Proveído
Organismo: Secretaría Judicial Stj Nro. 4: Asuntos Originarios y Constitucional. (No Recursos) y Contenc.Adm
Ciudad: Viedma
N° Expediente: 23643/09
Fecha: 2009-04-23
Carátula: MARCEL, RUBEN CARLOS S/ AMPARO
Descripción: Sentencia-Ced.
///MA, 23 de abril de 2009.
VISTO: Las presentes actuaciones caratuladas: “MARCEL, RUBEN CARLOS s/AMPARO" (Expte. N° 23643/09-STJ-), puestas a despacho para resolver, y- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
CONSIDERANDO. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----A fs. 15/23, eL Sr. Rubén Carlos Marcel, con el patrocinio
de los Dres. José Antonio Sánchez y Alejandro Buckland, interpone acción de amparo contra la Obra Social “Construir Salud-OSPECON” a efectos de que se ordene la plena asistencia, entrega y abastecimiento de las prestaciones farmacológicas necesarias para el tratamiento oncológico que debe llevar adelante, cuya omisión -manifiesta- “importa un daño inminente y grave a la salud y a la vida” del presentante. Asimismo, solicita que hasta tanto se resuelva la cuestión de fondo planteada se ordene a la demandada la inmediata provisión de los medicamentos y/o los recursos necesarios para adquirir los medicamentos que necesita para el tratamiento de quimioterapia (capacitabine 2500 -caja de Xeloda de 500 mg. cada 21 días- más lapatinib 1250 -2 cajas de tykerb de 250 mg. cada mes- conforme prescripción médica de fs. 2/3 y fs. 7. Dicha medicación fue suscripta por su médico tratante el Dr. Kowalysyn. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----A fs. 26/34 vta, contesta el informe requerido el apoderado de la Obra Social, antes mencionada, Dr. Luis Ramacciotti. Allí, manifiesta que los facultativos de la obra social han desaconsejado expresamente el tratamiento indicado por el oncólogo que asiste al paciente dado su estado clínico. Sostiene que su defensa lo es a favor del paciente y no de la obra social.
-----A fs. 41/41 vta. obra informe del Cuerpo Médico Forense cuya conclusión médico legal dice: “el lapatinib mas capecitabine aplicados juntos en caso de cáncer avanzado como lo indicado por el médico de cabecera, tienen potencialidad para generar respuestas objetivas en un alto porcentaje de sujetos tratados con patología neoplásica de mama con metástasis.” Estima que la indicación del especialista (Doctor Kowalysyn, Rubén Darío) sobre la/s droga/s, es acorde al estadio de cáncer de mama, con metástasis que padece el amparista, cuyo fin no es más que mejorar y prolongar en lo posible la calidad de vida cotidiana alcanzada, por el período que le queda de vida.- - - - - - - - - -----A fs. 42 se corre vista de las presentes actuaciones a la Procuración General a fin de que se expida sobre la acción instaurada y sustanciada en autos. - - - - - - - - - - - - - - -----La Procuradora General, Dra. Liliana Piccinini, a fs. 43/50,
señala que ya se ha expedido en antecedentes análogos al presente: “BENESES”; “MALASPINA”; “MARTINEZ”; en los cuales hizo referencia al deber del Estado de garantizar el acceso al cuidado de la salud como derecho esencial y bien social que hace a la dignidad humana, tal como reza el art. 59 de la Constitución Provincial. Siguiendo el criterio expuesto, así como las sentencias recaídas en dichos precedentes dictamina que debe hacerse lugar al amparo impetrado, ordenando a la Obra Social Construir Salud - OSPECON la provisión de los medicamentos, conforme solicitud y prescripción del médico tratante.- - - - - -
-----Ingresando en el análisis de la acción incoada, adelanto mi opinión favorable al progreso de la misma. - - - - - - - - - - -
-----Corresponde reiterar, que conforme se señaló en oportunidad de dictar sentencia in re: "MARTINEZ, SUSANA MABEL s/AMPARO" (Se. Nº 99/08), el caso de autos debe resolverse a la luz del principio rector que en materia de salud ha fijado nuestra Carta Magna Provincial, como a las previsiones del art. 43 de la Constitución Provincial y de la doctrina legal de este STJ. en su interpretación y aplicación.- - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----La Constitución Provincial en el artículo 59, califica a la salud como un derecho esencial y un bien social que hace a la dignidad humana. Todos los habitantes de la Provincia tienen derecho a un completo bienestar psicofísico y espiritual, debiendo cuidar su salud y asistirse en caso de enfermedad.- - -----En tal sentido es procedente el amparo siempre que se advierta de modo manifiesto la ilegitimidad de una restricción cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las personas reconocidos por el texto constitucional, así como el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a otros procedimientos ordinarios, ya sean administrativos o judiciales.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----El derecho a la vida, más que un derecho no enumerado en los términos del art. 33, C.N. es un derecho implícito, ya que el ejercicio de los derechos reconocidos expresamente requiere necesariamente de él. A su vez, el derecho a la salud, está íntimamente relacionado con el primero y con el principio de autonomía personal, toda vez que un individuo gravemente enfermo no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida –principio de autonomía- (art. 19, C.N.).- - - - - - - - - -
-----Ha quedado expresado en reiteradas oportunidades que el derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, está reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional), entre ellos, el art. 12 inc. "c" del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; inc. 1 arts. 4 y 5 de la Convención sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- e inc. 1 del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, extensivo no sólo a la salud individual sino también a la salud colectiva (Se. N° 41 del 4-05-2005, "SALAZAR, Ana s/AMPARO s/APELACIÓN"; “RIVERO”, Se. N° 75/06, y otros).- --
-----En punto a la procedencia de la acción de amparo, sabido es que éste es un proceso utilizable en las delicadas y extremas situaciones en las que, por carecer de otras vías idóneas o aptas, peligra la salvaguarda de derechos fundamentales (cf. CSJN., H. 90. XXXIV., Hospital Británico de Buenos Aires c/Estado Nacional-Ministerio de Salud y Acción Social-, 13-03-01, T. 324, LL.18-05-01, N° 102.015; STJRNCO.: "ABECASIS, Ricardo y ALEGRE, María V. s/Amparo s/Apelación", Se. N° 150 del 28-11-01; STJRNCO.: "GARRIDO, Antonio s/Mandamus", Se. N° 151 del 4-12-01). Ello es así, porque la excepcionalísima vía intentada (amparo en cualquiera de sus formas) sólo puede atender a situaciones especialísimas en las que, dada la situación de urgencia de ningún modo se presenten medios administrativos o judiciales idóneos, y en las que los actos que supuestamente restringen su derecho se manifiesten de modo francamente manifiesto, claro y evidente, de una gravedad tal que no admita dilación alguna. En este sentido, es esencial que los jueces sean cuidadosos de la doctrina legal respecto de la notoriedad y constatabilidad de los actos que ameritan la acción, o sea que resulten palmarios, tangibles y manifiestos para acreditar la gravedad, urgencia e irreparabilidad y particularmente la inexistencia de otra vía (cf. "ABECASIS”, ya citada.).- - - - - - - - - - - - - - - - - -----En el caso, se observan inicialmente los elementos de pertinencia en cuanto a excepcionalidad, singularidad extrema, superlativa urgencia, gravedad e inexistencia de otras vías en eficacia y en tiempo atento el grave cuadro de salud presentado en autos.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----"El ejercicio de los derechos constitucionalmente reconocidos, especialmente el de la preservación de la salud, no necesita de ningún tipo de justificación sino que, por el contrario, debe justificarse la restricción pública o privada que se haga de ellos” (conf. Lovece, Graciela, "El derecho civil constitucional a la salud. Circunstancias del cumplimiento", Ed. LexisNexis, JA. 2003-I-493; cf. “RIVERO”, Se. N° 75/06).- - - - -
-----En “El Régimen Legal de las Obras Sociales Agentes del Seguro Nacional de Salud”, de Julio A. Aren (Lexis Nexis, p.229 y ss.) se aborda la temática de los genéricos previstos en la ley 25649, y allí señala que a raíz de la crisis de diciembre de 2001 se instaló la política de medicamentos genéricos y control de precios. Es de relevancia lo dispuesto por el art. 4º de dicha ley en cuanto dispone: A los fines de la presente ley se entiende por: a) Medicamento: toda preparación o producto farmacéutico empleado para la prevención, diagnóstico o tratamiento de una enfermedad o estado patológico, o para modificar sistemas fisiológicos en beneficio de la persona a quien se le administra; b) Principio activo o monodroga: toda sustancia química o mezcla de sustancias relacionadas, de origen natural, biogenético, sintético o semisintético que, poseyendo un efecto farmacológico específico, se emplea en medicina humana; c) Nombre genérico: denominación de un principio activo, monodroga, o de una asociación de principios activos a dosis fijas, adoptada por la autoridad sanitaria, o en su defecto la denominación común internacional de un principio activo o combinación de los mismos recomendada por la Organización Mundial de la Salud; d) Especialidad medicinal: todo medicamento de composición cualitativa y cuantitativamente definida, declarada y verificable, de forma farmacéutica estable y de acción terapéutica comprobable debidamente autorizada por la autoridad sanitaria; e) Especialidad medicinal genérica: especialidad medicinal identificada por el nombre genérico que corresponda a su composición; f) Especialidad medicinal de referencia: es aquel medicamento debidamente habilitado como tal por la autoridad sanitaria nacional, cuya eficacia y seguridad terapéutica ha sido científicamente comprobada por su uso clínico y comercializado en el país por un laboratorio innovador. Cuando un producto que reúna estas características no se comercialice en el país, podrá utilizarse como especialidad medicinal de referencia a fin de comparar la especialidad medicinal genérica, aquella avalada por la Organización Mundial de la Salud por haberse comprobado su acción terapéutica mediante su liderazgo en el mercado farmacéutico internacional”. Y asimismo lo indicado en el Artículo 7º: En el expendio de medicamentos, los establecimientos autorizados deberán informar al público todas las especialidades medicinales que contengan el mismo principio activo o combinación de ellos que la prescrita en la receta médica que se les exhiba y los distintos precios de esos productos. En caso de incumplimiento serán de aplicación las sanciones previstas por la ley 24.240, de defensa del consumidor. - - - - - - - - - - - - -
-----En razón de la situación planteada en autos, tengo presente, lo afirmado por la Procuración General en cuanto a que en conflictos de esta naturaleza -entre el médico tratante y la entidad prestadora de salud respecto al suministro de medicamentos- corresponde priorizar lo que el médico tratante evalúa con relación a la confiabilidad del medicamento que suministra a fin de optimizar la calidad de vida de quien ha depositado su confianza.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Por lo antes expuesto, en autos, resulta aplicable lo resuelto por este Cuerpo in re: "BENESES, ELIDA BEATRIZ s/AMPARO", Se. N° 88/08 y en "MARTINEZ, SUSANA MABEL s/AMPARO" Se. Nº 99/08.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----También se ha dicho en las actuaciones caratuladas: “"RESSER LIDIA NOEMI s/ACCION DE AMPARO", Se. Nº 116/08”, que como señala, Carlos Ghersi en “Los productos elaborados”, La medicina y la asunción del riesgo por pacientes” (en “Responsabilidad Civil” Doctrinas esenciales parte Especial, Tomo V, edit. LL, p.201, nota 12, Director Trigo Represas, citando a Gabriel STIGLITZ, (en el “Deber de seguridad en la responsabilidad por los productos elaborados”, rev. LL 1985 D p.19) en punto al tema de la salud, y los productos elaborados, que el deber de seguridad para con el consumidor encuentra su fundamento al margen de la calificación contractual o extra-contractual, de responsabilidad del agente, en el imperativo de la protección de la salud y a la vida de los hombres que concierne al orden público. Se trata, precisamente de una cuestión de orden público prioritario. También cabe tener presente que el deber del fabricante es advertir al consumidor sobre los riesgos que presenta el producto que ofrece; así como que asimismo el laboratorio debe, específicamente, señalar por deber legal (ley 16463) los riesgos para el paciente. El médico recibe la información fundamentalmente a través de la propaganda que realiza el laboratorio, revistas científicas, de los catálogos y de los prospectos que cada medicamento contiene. En el caso del paciente, el médico se interpone entre éste y el elaborador porque es quien prescribe (cf. Ricardo Lorenzetti en “Medicamentos y Responsabilidad Civil“, op. Cit. Ed. LL Tomo V, p. 245 y ss.).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Susana Albanese (cf. “Relación Médico-Paciente: el derecho a informar y acceso a la historia clínica”, en la misma obra de Ed. LL Tomo V, p. 252 y ss.) puntualiza que el paciente tiene el derecho a ser informado de manera precisa y comprensiva sobre su diagnóstico, el tratamiento y las posibles alternativas que se abren, para poder así dar un consentimiento con pleno conocimiento de causa del tratamiento. En el caso de autos la información recibida por el paciente y su consentimiento han hecho que, en definitiva, éste se presente ante el Tribunal a fin de reclamar lo prescripto por su médico tratante.- - - - - - - -
-----También de Susana Albanese, en coautoría con Alberto L. Zuppi (“Los Derechos de los Pacientes en el Complejo Sistema Asistencial”, “Responsabilidad Civil” Doctrinas Esenciales, Parte Especial, p.223, Tomo V, edit. LL, Director Trigo Represas) surge que corresponde cambiar la “deshumanización en el arte de curar”. Debemos señalar que el sistema asistencia debe abordar uno de los principales valores inescindibles de su actividad: el respeto a la dignidad humana. El comportamiento de todos los integrantes del quehacer médico debe tender a ese fin. Ellos han elegido esa trascendental misión, elogiada y prestigiada, cuyos beneficiarios únicos son los pacientes, quienes teniendo en cuenta la sinuosidad del sistema médico-integral y el avance tecnológico, en la mayor parte de los casos no seleccionan ni al médico, ni al establecimiento, ni a la Obra Social –a la que pertenecen en función de su actividad laboral- siendo casi imposible dentro de las circunstancias manifestadas, expresar la existencia de una libertad de contratación en la relación médico-paciente y en el contexto económico social por el que todos atraviesan, gobernantes y gobernados”.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Por último, si bien en los antecedentes citados la requerida era la Obra Social Estatal y, en el sub-examine, se trata de la Obra Social de los Obreros de la Construcción, OSPECON, es dable señalar que la aquí requerida, encuadra en las prescripciones de la ley 23360 -ley de obras sociales- pues dicha norma en su Art. 1° dispone: “Quedan comprendidos en las disposiciones de la presente ley: a) Las obras sociales sindicales correspondientes a las asociaciones gremiales de trabajadores con personería gremial, signatarias de convenios colectivos de trabajo; . . .- -
-----Conforme lo expresara la Sra. Procuradora General, OSPECON queda incluida también en las disposiciones de la ley 23661 del Sistema Nacional del Seguro de la Salud (Art. 5: “Quedan incluidos en el seguro: a) Todos los beneficiarios comprendidos en la Ley de Obras Sociales.), normativa que en su art. 2º establece: “El seguro tendrá como objetivo fundamental proveer el otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo y nivel de prestaciones eliminando toda forma de discriminación en base a un criterio de justicia distributiva.” “Se consideran agentes del seguro a las obras sociales nacionales, cualquiera sea su naturaleza o denominación, las obras sociales de otras jurisdicciones y demás entidades que adhieran al sistema que se constituye, las que deberán adecuar sus prestaciones de salud a las normas que se dicten y se regirán por lo establecido en la presente ley, su reglamentación y la ley de Obras Sociales, en lo pertinente.” - - - - - - - - - - - - - -
-----Por ello, corresponderá hacer lugar a la acción de amparo impetrada por el amparista, ordenando al Obra Social “Construir Salud-OSPECON” la provisión inmediata de los medicamentos, conforme solicitud y prescripción del médico tratante obrantes en copias a fs. 2,3 y 7.Con costas. - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Por ello,
EL SEÑOR JUEZ DEL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
R E S U E L V E :
Primero: Hacer lugar a la acción de amparo impetrada por el amparista Sr. Rubén Carlos Marcel, con el patrocinio letrado de los Dres. José Antonio Sánchez y Alejandro Buckland fs. 15/23, ordenando al Obra Social “Construir Salud-OSPECON” la provisión inmediata de los medicamentos, conforme solicitud y prescripción del médico tratante obrantes en copias a fs. 2,3 y 7.Con costas.
Segundo: Regístrese, notifíquese, oportunamente archívese.-
Fdo.:VICTOR HUGO SODERO NIEVAS JUEZSUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA ANTE MI: EZEQUIEL LOZADA SECRETARIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
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Poder Judicial de Río Negro