Proveído

Organismo: Camara de Apelaciones en lo Civil y Comercial

Ciudad: Bariloche

N° Expediente: 14802-030-08

N° Receptoría:

Fecha: 2009-04-20

Carátula: GARCIA PAULINA VERONICA DEL VALLE / STOCKER MARGARITA ALICIA Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS

Descripción: Definitiva

CAMARA DE APELACIONES CIVIL

Y COMERCIAL IIIA. CIRCUNSCRIPCION

Expte. nº:14802-030-08

Tomo: 1

Sentencia:

Folio:

Secretario: dra. Alba Posse

2

En la ciudad de San Carlos de Bariloche, Provincia de Río Negro, a los 20 días del mes de ABRIL de dos mil nueve reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y DE MINERIA de la IIIa. Circunscripción Judicial; dres. Edgardo J. Camperi, Luis M. Escardó y Horacio Carlos Osorio, luego de haberse impuesto individualmente de esta causa caratulada: "GARCIA PAULINA VERONICA DEL VALLE C/STOCKER MARGARITA ALICIA Y OTROS S/DAÑOS Y PERJUICIOS", expte. nro. 14802-030-08 (Reg. Cám.), y discutir la temática del fallo a dictar -de todo lo cual certifica la Actuaria-, los sres. Jueces emitieron su voto en el orden establecido en el sorteo practicado a fs.953vta., respecto de la siguiente cuestión a resolver: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.

- - -A la cuestión planteada el dr. Camperi dijo:

- - - Vienen estos autos al acuerdo con motivo de los distintos recursos de apelación que contra la sentencia de primera instancia que haciendo lugar a la demanda, condenara a abonar las sumas que allí se detallan. A fs. 796 hubo apelado la accionante; a fs. 803 “Camuzzi Gas del Sur SA.”; a fs. 808 la demandada Margarita Stocker; a fs. 812 Gustavo Begue.-

- - - Colocados los autos a disposición de los recurrentes, la accionante expresó agravios a fs. 1126/1146 sosteniendo: a) cuestiona el rechazo a la pérdida de chance, afirmando que es innecesaria la prueba ante la pérdida de chance por la muerte de un hijo; b) Cuestiona la exclusión de la cobertura; c) Cuestiona la oponibilidad de la franquicia, afirmando que la misma es nula por contener una cláusula abusiva, constituyendo un claro abuso de derecho.- A fs. 852/856 y 861/863 expresó agravios la co-demandada Stocker sosteniendo: a) No resultaba exigible colocar rejillas de ventilación y tal disposición no se le comunicó al usuario; b) El reclamo lo intentó la madre de la víctima sin acreditar su condición de heredera.- A fs. 871/874 expresó agravios “Camuzzi Gas del Sur”, afirmando que no es correcto sostener que si Gas del Estado no obró correctamente la responsabilidad se le traslada a su parte.- A fs. 878/881 podemos ver los agravios del co-demandado Begue afirmando que no es responsable al haberse producido el fallecimiento por el uso inadecuado de la cocina -horno y hornallas- y no por la incorrecta instalación de un calefón que funcionó por un largo período sin ocasionar problemas de ninguna índole. Critica la suma otorgada en concepto de reparación económica por abultada.-

- - - Por la trascendencia que pudiere revestir, principiaremos por el análisis de los recursos que han deducido los co-demandados Stocker y Begue.-

- - - Los agravios de la primera resultan claramente insuficientes para modificar el sentido del pronunciamiento.- En éste el “a quo” hubo determinado correctamente que el deceso de la menor se produjo por un inadecuado funcionamiento del calefón instalado en el departamento que tenía el tiraje obstruido por lo cual los gases “retornaban” a la habitación. Este argumento medular resulta inconmovible si partimos de la idea de que Stocker resultaba ser la propietaria-locadora del inmueble y que de acuerdo a las obligaciones legalmente asumidas, debía garantizar el uso y goce normal de la cosa que otorgaba en locación.

- - - En tal orden de ideas, poco resultado puede tener alegar que las constancias del sumario criminal que hemos tenido a la vista resultan “actos propios” de la reclamante y que al surgir de las probanzas en él incorporadas que una persona sin conocimientos especiales no podía advertir la falencia del calefón, su omisión quedaría excusada, pues, como decimos, su responsabilidad nace de su relación contractual como propietaria de la cosa riesgosa que ocasionara el perjuicio cuya indemnización es objeto de reclamo (arg. art. 1514 Cód.Civil), es decir, su responsabilidad surge del incumplimiento de aquellas obligaciones que la ley coloca en cabeza del locador.-

- - - Tampoco puede admitirse que el “resultado” de la causa criminal, que culminara con un sobreseimiento de la apelante constituya un impedimento para extender la responsabilidad que le cabe. Como sabemos y se ha reiterado hasta el cansancio, la única hipótesis que obliga al juzgador civil es cuando en el proceso criminal se concluye en la inexistencia del hecho o en la irresponsabilidad del imputado, asimilable para él a la inexistencia, pero no cuando, como en el caso, se la favoreció con un pronunciamiento en base a que una persona común no podía advertir la falencia en la instalación.- En estas condiciones, ningún obstáculo se elevaba para que el llamado a decidir en materia de responsabilidad civil ingrese en el análisis de la culpa, no resultando obligatorias las consideraciones que pudieron efectuarse en el trámite del proceso criminal (arg. art. 1103 C.C.).-

- - - En cuanto al agravio dirigido a cuestionar la supuesta falta de legitimación de la actora, es dable sostener que también en este punto la respuesta del decidente hubo sido acertada, proponiendo una aplicación adecuada del art. 1079 del Código Civil. Sin perjuicio de ello, resulta oportuno señalar que en ningún momento en la etapa procesal pertinente, es decir al contestar la demanda, la hoy apelante hubo introducido la temática que ahora la preocupa, resultando tardía e improponible la cuestión que referimos (arg. art. 277 C.P.C.C.).-

- - - Tampoco puede admitirse el agravio dirigido a colocar la responsabilidad en cabeza de la víctima y de su grupo familiar con el cual compartía el inmueble locado precisamente en el primer día de alquiler, alegando que se encendieron las hornallas de la cocina y se obstruyó deliberadamente el ingreso de aire, pues tal circunstancia no hubo sido objeto de prueba en el sumario criminal, resultando una hipótesis introducida por la propia imputada y su marido, testimonios que obviamente no pueden ser objeto de ponderación en sede civil para colocar el reproche en cabeza de la víctima o de un tercero por el cual no se deba responder (arg. art. 1113 C.Civ.).-

- - - Jurisprudencialmente se ha sostenido: “...Muerte del ocupante de un departamento a consecuencia de la inhalación de monóxido de carbono liberado por un calefón. Responsabilidad del propietario. La C.Nac. Civ., y Com. Fed., Sala 3ª, decidió el 9/10/08, in re “Tirone, Luis y Otro v. Estado Nacional...”, que, en su carácter de dueño del inmueble, el Estado debía indemnizar los daños provocados por la muerte del ocupante, toda vez que el accidente había ocurrido a consecuencia de la intoxicación sufrida por monóxido de carbono proveniente del calefón que presentaba deficiencias de los conductos de ventilación...” (Revista de Jurisprudencia Argentina del 18 de febrero 2009, pág. 18).-

- - - Pasaremos a continuación a responder los agravios del co-demandado Begue.-

- - - En tal sentido es dable puntualizar que si el nombrado como instalador matriculado procedió a la instalación del calefón cuyo mal funcionamiento, mejor dicho, la ausencia del conducto respectivo de ventilación, produjo el resultado lamentable de la muerte de la hija de la reclamante, es evidente que su responsabilidad surge clara sin que el esfuerzo desplegado por el quejoso resulte suficiente para modificar tal conclusión.- El Señor Juez de Instrucción hubo sostenido oportunamente: “...toda vez que las pruebas realizadas permitieron verificar que los gases que son emanados por el aparato en funcionamiento no salían como era de esperar debido a una obstrucción total o parcial del conducto de ventilación el cual no remataba a los cuatro vientos constatado que fue en la chimenea única de conductos unidos, no asoma ningún caño proveniente de ningún artefacto...”.

- - - Si a la condición de instalador de los aparatos de gas le agregamos el carácter de arquitecto responsable de la obra, tendremos un cuadro por demás explícito que unidireccionalmente conduce a colocar el juicio de reproche sobre la cabeza del co-demandado recurrente, sin que se adviertan probanzas de entidad que autoricen a concluir de manera distinta.- Es decir, el no cumplimiento de los deberes a su cargo por parte del gasista fue la causa eficiente de la tragedia que tuviera como víctima a la menor hija de la actora, sin que de parte de ésta haya existido una conducta que autorice a concluir de otra manera.-

- - - Pasaremos a continuación al tratamiento del recurso de la restante co-demandada, “Camuzzi Gas del Sur S.A.”. Esta cuestiona el juicio de responsabilidad que el decidente le coloca en razón de resultar continuadora de “Gas del Estado”.-

- - - Si bien en un primer examen las argumentaciones parecen plausibles, no bien profundicemos el análisis de la temática que nos ocupa, arribaremos a idéntica conclusión que el ”a quo”.-

- - - En primer lugar es cierto que al momento de procederse a la instalación de gas del edificio donde se produjo el siniestro la prestadora del servicio resultaba ser “Gas del Estado” y luego de su privatización continuó la hoy recurrente.- Pero tal circunstancia, no implica que necesariamente ésta quede liberada de responsabilidad por los “errores” o las ”omisiones” que pudiere haber cometido su antecesora.- Puede fácilmente observarse que el decidente la tuvo por responsable como consecuencia de la falta de control que sobre la instalación hubo llevado a cabo “Gas del Estado” y no en razón, v.gr. de que se hubo realizado una instalación clandestina en cuyo caso la solución podría transitar por otros parámetros. Aquella falta de control que permitiera que el calefón se instalara sin el adecuado conducto de ventilación era una obligación que debía asumir la entonces prestadora del servicio de gas y que necesariamente se transmite a su continuadora, pues lo contrario significaría admitir que la transferencia se hubo efectuado con “beneficio de inventario”, es decir, toda omisión, error, negligencia, en fin, actuación irregular de “Gas del Estado” sería imputable a ésta con lo cual los usuarios del servicio quedarían en una situación de indefensión verdaderamente inadmisible. Reitero, se la responsabiliza por una grave omisión de control de parte de la originaria prestadora del servicio y no por la conducta de la propietaria o del inquilino que desaprensivamente proceden a modificar instalaciones debidamente verificadas, en este caso, la solución podría transcurrir por otros senderos, pero en el caso que nos ocupa, hubo existido una clara violación de los reglamentos que regulaban el servicio de gas. Tampoco se está colocando en cabeza de la actual prestadora una obligación poco menos que imposible, es decir, el control total y absoluto de todas las instalaciones, sino que aquella grave falencia de control de su antecesora necesariamente deberá repercutir en su patrimonio. Razones de peso así lo aconsejan. En primer lugar nos encontramos en presencia de un servicio público que debe analizarse con los parámetros propios de aquéllos y en segundo lugar estamos ante una relación de “prestador-usuario” donde el segundo término de la ecuación, es decir, el usuario, se encuentra en una evidente y notoria situación de inferioridad que debe reconocerse y merituarse.-

- - - Tampoco, valga asimismo lo que hemos expresado en los renglones que anteceden, se hubo probado la hipótesis que enarbola la quejosa, es decir, que el siniestro tuviere otra causal que no sea la del mal funcionamiento del calefón, quedando la hipótesis por ella rescatada -encendido de las hornallas de la cocina- huérfana de acreditación puntual como para admitirla en orden a la exclusión o reducción de la responsabilidad que le pueda caber.-

- - - Por último avanzaremos sobre el recurso de la accionante.- Nos referiremos en primer lugar a la exclusión de la cobertura.-

- - - El sentenciante, recurriendo a las pautas sentadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación cuando le tocó expresarse sobre la validez de las franquicias incluidas en los contratos celebrados entre las empresas transportadoras de personas y las distintas compañías aseguradoras, sostuviera que son oponibles a las víctimas de accidentes, hubo concluido que la franquicia era oponible a la reclamante y por ende no respondía la compañía aseguradora citada en garantía.-

- - - Partiendo de la idea que ya deslizáramos en los renglones que anteceden creo que una solución distinta ha de imponerse.-

- - - Si, como hemos dicho, la relación entre el prestador de un servicio público y el usuario ha de observarse necesariamente desde el prisma del derecho administrativo tratando de privilegiar los intereses de aquél, que es en definitiva el eslabón más débil de la cadena pero a su vez sobre quien recae la obligación de su mantenimiento vía precio, resulta verdaderamente inadmisible, desde mi punto de vista, que pueda exhibirse una cláusula que en la práctica lo coloca en un grado de indefensión verdaderamente significativo, excluyendo, como en el caso que nos convoca, la garantía que necesariamente un contrato de seguro implica.- Como decimos, nos encontramos en una relación de prestadora-usuario donde sugestivamente los “accidentes” que aquélla pueda “producir” al manejar un elemento evidentemente sensible como resulta ser el gas, quedarían excluidos de la cobertura del seguro contratado para “beneficiar” a aquél a raíz de la elevada franquicia que convencionalmente se pactara.- Como puede verse, el consumidor en la práctica y vía “franquicia” se quedaría sin cobertura, contraviniéndose ostensiblemente todos los principios que gobiernan los contratos de la naturaleza del que nos ocupa, donde una prestadora, concesionada por el Estado, en la mayoría de los casos no tendría un efectivo aseguramiento de los riesgos que su actividad manejando un elemento peligroso, necesariamente implica.-

- - - Por las razones que hemos explicitado, entiendo que la franquicia no resulta oponible a la víctima, en este caso a sus herederos, que reclaman la indemnización de los perjuicios que el tronchamiento de una joven vida les hubo infringido.-

- - - No resulta ocioso, por cierto, y sin perjuicio de las argumentaciones que hemos sostenido, recurrir a la teoría del abuso del derecho -arg. art. 1071 C.C.- desde que la conducta de la empresa aparece como abusiva al contratar un seguro que no tiene en cuenta los intereses que debe proteger que no es ni más ni menos que el de los usuarios que, en definitiva, son aquéllos que hacen posible el servicio, colocándolos en una situación de desprotección verdaderamente llamativa.-

- - - Tampoco, me parece, que pueda asimilarse la hipótesis decidida por la Corte -franquicia de $ 40.000 para accidentes de tránsito- con la cuestión venida a juzgamiento, pues difícilmente resulten situaciones comparables, sin perjuicio de que tampoco comparto la doctrina sentada por el máximo órgano jurisdiccional de la nación.-

- - - Por último, agravia a la quejosa la desestimación del rubro “pérdida de la chance” que hubiera sido puntualmente reclamado.-

- - - Si tomamos como punto de partida, el concepto de que los hijos en su mayoría de edad pueden colaborar con sus padres, brindándoles no sólo apoyo afectivo sino también económico y que la expectativa que éstos guardan al efecto resulta un daño resarcible, es posible atender el agravio que referimos y reconocerse por este concepto la suma de $ 30.000. Tomamos especialmente en cuenta la situación familiar, social y la circunstancia de que no se hubo demostrado que la reclamante resulte una empresaria consolidada en cuyo caso la eventual “colaboración” de la hija podría resultar no computable.-

- - - Asimismo, es oportuno destacar que en todo reclamo de la naturaleza del que nos ocupa, debe respetarse el principio de la “reparación integral” y si bien se debe actuar con mesura y prudencia no reconociendo perjuicios inexistentes o realizando cuantificaciones desproporcionadas, tampoco se puede infringir aquel axioma que tiende a colocar a la víctima en igual situación, al menos desde el punto de vista económico, a la que se encontraba antes del ilícito que le ocasionara el perjuicio cuya reparación reclama.- En tal orden de ideas, la crítica que los demandados dirigieran a la suma concedida en concepto de daño moral se muestra claramente insuficiente para obtener su modificación, desde que se realiza un mero comentario sobre un supuesto exceso en que habría incurrido el sentenciante, sin asumir la carga correspondiente de acreditar el desacierto o la erroneidad en los fundamentos del pronunciamiento (arg. art. 265 CPCC.).-

- - - Por lo expresado y de compartirse mi criterio, propongo: a) Hacer lugar al recurso de fs.796 haciendo extensiva la condena a la tercera citada y en los términos del art. 118 de la Ley de Seguros, fijando el monto indemnizatorio en la suma de $ 230.000 que reconocerá el interés fijado en la sentencia y en los términos allí establecidos; b) Desestimar los recursos de fs.803, 808 y 812; c) Imponer los costas a los demandados vencidos; d) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad -véase punto IV de fs. 795-

- - -A la misma cuestión el dr. Osorio y Escardó dijeron:

1. Que compartimos todos y cada uno de los argumentos en virtud de los cuales el vocal que nos hubo precedido en el orden de votación, dr. Edgardo Camperi, propuso confirmar la condena fijada en Ia. Instancia contra los co-demandados Margarita Stocker, Gustavo Begué y Camuzzi Gas del Sur SA.; así como la ampliación de dicha condena al rubro pérdida de chance peticionado por la actora, y el monto propuesto para dicho rubro.

2. Disentimos en cambio respecto del segmento de dicho voto que hace lugar a la extensión de la condena a la aseguradora La Meridional Cía. Arg. de Seguros.

La doctrina judicial de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (in re: “Nieto, Nicolaza del Valle c/ La Cabaña SA.” entre otros) ha establecido la oponibilidad, a la víctima, de la franquicia acordada entre la aseguradora y el asegurado; toda vez que -como bien lo hubo señalado la recurrida en su contestación de agravios (fs. 867 y sgtes.)-, el contrato de seguro vincula a la empresa con su asegurado, y no a aquélla con el damnificado. Es más, éste carece de acción directa contra la aseguradora.

Menos aun podría aquél pretender que se prescinda de una cláusula contractual respecto de la cual es un tercero.

La CSJN ha fulminado por arbitrariedad los fallos en los cuales se ha decidido con apartamiento de lo dispuesto expresamente por el art. 118, ap. 3°, de la LS.

Sí advertimos que podrían haber sido materia de agravios, por parte de la actora, varias cuestiones relacionadas con el tema de la franquicia y la extensión de la condena a la aseguradora, que fueron consideradas por el sr. Juez quo: si el cotejo de la condena con la franquicia corresponde sólo al capital, sin los intereses; o si -como afirmó la aseguradora- la franquicia se actualiza con intereses por el solo transcurso del tiempo (fs. 287 vta.); si la franquicia en cuestión se hubo o no pesificado, etc.. Es decir, cuestiones que, sin necesidad de apartarse de la oponibilidad de la franquicia, podrían haber desembocado en la condena a la aseguradora en la medida del seguro, pero no en su exención de todo pago.

Sin embargo, tales cuestiones no fueron materia de agravios por parte de la actora, quien hubo agotado su esfuerzo recursivo en cuestionar la oponibilidad de la franquicia, pero sin explorar esas otras cuestiones que -eventualmente- podrían haber concluido en una efectiva extensión de la condena a la citada en garantía.

La omisión de agravios concretos sobre dichas cuestiones, impide ahora a la Cámara la consideración de las mismas (conf. art. 265 del CPCC).

Por último, no cabe alegar razones de justicia para forzar la extensión de la condena a la aseguradora, toda vez que no ha sido invocada -y menos aún acreditada- la insolvencia de los co-demandados solidarios o mancomunados, que impida la efectivización de la indemnización.

3. Sin perjuicio de la solución que aquí propiciamos, las costas de IIa. Instancia por el rechazo de la acción contra La Meridional, se impondrán en el orden causado (conf. fs. 353, ap. d).

4. Por todo lo expuesto, votamos para que la Cámara decida:

1ro.) hacer lugar al recurso de fs. 796, sólo en cuanto al reclamo de indemnización por el rubro pérdida de chance, el cual se fija en la suma de $ 30.000.-, en los términos y con más los intereses establecidos en la sentencia de Ia. Instancia.

2do.) rechazar los recursos de fs. 803, 808 y 812; con costas, en los mismos términos a los establecidos en el punto III. de fs. 795.

3ro.) costas de IIa. Instancia por el rechazo de la acción contra La Meridional, por su orden.

4to.) diferir la regulación de honorarios para su oportunidad (conf. ap. IV. de fs. 795).-

- - -Por ello la CAMARA DE APELACIONES CIVIL Y COMERCIAL

- - -RESUELVE: I) HACER LUGAR al recurso de fs. 796, sólo en cuanto al reclamo de indemnización por el rubro pérdida de chance, el cual se fija en la suma de PESOS TREINTA MIL ($ 30.000) , en los términos y con más los intereses establecidos en la sentencia de Ia. Instancia.

- - -II) RECHAZAR los recursos de fs. 803, 808 y 812; con costas, en los mismos términos a los establecidos en el punto III. de fs. 795.

- - -III) COSTAS de IIa. Instancia por el rechazo de la acción contra La Meridional, por su orden.

- - -IV) DIFERIR la regulación de honorarios para su oportunidad (conf. ap. IV. de fs. 795).-

- - -V) NOTIFICAR lo aquí resuelto, disponiendo su registro, protocolización y oportunamente vuelvan a su instancia de origen.

LUIS MARIA ESCARDO EDGARDO JORGE CAMPERI HORACIO CARLOS OSORIO

Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara

ANTE MI:

ANGELA ALBA POSSE

Secretaria de cámara

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