Proveído
Organismo: Secretaría Judicial Stj Nro. 4: Asuntos Originarios y Constitucional. (No Recursos) y Contenc.Adm
Ciudad: Viedma
N° Expediente: 23156/08
Fecha: 2009-04-15
Carátula: BARBERO, MARIA BIBIANA Y OTRAS S/ MANDAMUS
Descripción: Sentencia-Ced.
///MA, 15 de abril de 2.009.-
-----Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Víctor H. SODERO NIEVAS, Alberto I. BALLADINI y Roberto H. MATURANA con la presencia del señor Secretario doctor Gustavo Guerra Labayen, para el tratamiento de los autos caratulados: “BARBERO MARIA BIBIANA Y OTRAS S/MANDAMUS” (Expte. Nº 23156/08-STJ-), puestas a despacho para resolver, se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden del sorteo previamente practicado:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
CONSIDERANDO:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - El señor Juez doctor VICTOR HUGO SODERO NIEVAS dijo:- - - - - -
-----A fs. 6/14 las amparistas peticionan a través de la excepcional vía de la acción de mandamus que este Tribunal ordene al Ministerio de Salud de Río Negro el cumplimiento de las Resoluciones Nº 05/07 "JR", 06/07 "JR" y 07/07 "JR", a fin que se las coloque en la situación de revista como personal de planta permanente, profesional asistencial -obstetra- Ley 1904, Agrupamiento A, Grado II, de 44 horas semanales. - - - - - - - -
-----Las amparistas señalan que interpusieron los correspondientes reclamos administrativos ante el Ministerio de Salud solicitando el reconocimiento de las profesionales, cuestión que fuera rechazada por dicho organismo, en fecha 22.08.07. Por ello, recurrieron ante la Junta de Reclamos de la Ley 3052, donde se receptó favorablemente el mismo, dictándose la Resoluciones indicadas previamente. Sin perjuicio de ello, agregan, lo dispuesto en las mismas no ha sido implementado aún por parte del Ministerio de Salud, no obstante la intimación efectuada a través de Carta Documento (fs. 16). - - - - - - - -
-----Es de destacar, conforme se expone a fs.9 vta., las resoluciones dictadas en autos tuvieron como antecedente la resolución Nº 12/2002 que otorgó idéntico beneficio a otra obstétrica quien recibe actualmente el salario correspondiente a la categoría “A” del agrupamiento profesional de la ley 1904, habiendo cumplido el Ministerio de Salud la orden emanada de la Junta de Reclamos, cabiendo la aplicación del principio de que a igual función corresponde igual remuneración.- - - - - - - - - -
-----A fs. 29 se corre vista de las presentes actuaciones a efectos de que la Procuración General se expida sobre la naturaleza jurídica y eventual procedencia formal de la acción promovida en autos. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ------La Sra. Procuradora General considera que la acción intentada participa de la naturaleza jurídica del mandamiento de ejecución de acuerdo a lo establecido en el art. 44 de la Constitución Provincial Señala que en autos las amparistas no acreditan con suficiencia, entre otras, la condición de empleadas del Ministerio de Salud, la categoría que ostentan de acuerdo a la ley 1904 y que no se esté aplicando y liquidando las resoluciones invocadas. Resalta que para la procedencia de esta excepcionalísima acción, los hechos y la afectación a la garantía que se intenta proteger, deben ser de una realidad incontrastable, de existencia palmaria, y no depender de una prueba más o menos compleja, siendo necesario demostrar la inexistencia de otra vía idónea y expedita para el logro de la finalidad buscada cuestión que no surge con claridad de estos obrados. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----A fs. 43 se interrumpen los plazos para fallar y como medida para mejor proveer, se requiere al Sr. Ministro de Salud de la Provincia de Río Negro informe si se ha dado cumplimiento o no a la Resoluciones Nº 05/07 JR, 06/07 JR y 07/07 JR colocando a las actoras en la situación de revista como personal de planta permanente, profesional asistencial (Obstetra, Ley L nº1904, agrup. A grado II, de 44 horas semanales); y asimismo, se ordena remita la Resolución 12/02 de la Junta de Reclamos.- - - - - - -
-----Surge del informe producido por el Director General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de salud, sumado al informe presentado por la Fiscalía de Estado a fs. 55/65, que a criterio de la Fiscalía de Estado la resolución Nº 06/07 JR que hace lugar al cambio de agrupamiento es nula, puesto que la Fiscalía de Estado –como organismo de control previo de los actos administrativos del Poder Ejecutivo- no intervino en forma previa, sumado a que la Junta de Reclamos ha dictado resolución excediéndose en el caso. Sostiene que la Ley L Nº 1904 establece una clasificación del personal que desempeña tareas técnicas y profesionales con base en la cantidad de años de estudio previstos para la especialidad de que se trate; y para el Agrupamiento A, se contempla un número determinado de años de duración de las carreras para los profesionales universitarios, cuestión que –a su entender-, no se presentaría en el caso propuesto al tribunal-. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
------La Fiscalía de Estado concluye que no puede conformar el Proyecto de Decreto que se le remitiera oportunamente, y que indicó la confección de un nuevo Decreto por el cual no se hace lugar al cambio de agrupamiento peticionado (cf. fs. 65/66/67.- -
-----A fs. 76, 95, 98 y 105 la actora, Sra. María Bibiana BARBERO, alude a las demoras del organismo requerido para presentar su informe, y manifiesta una vez más que por imperio de lo dispuesto en el art.53 de la ley 3052 las decisiones de la Junta de Reclamo son de aplicación obligatoria y tienen efectos individuales y generales. Agrega que es injusto que una profesional obstetra sea remunerada de modo distinto que otra que presta servicios en el mismo nosocomio, en la misma función, haciendo las mismas tareas y habiendo cursado idéntica cantidad de años de estudios.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
------El último informe presentado por el Ministerio de Salud luce a fs. 117, y en él se adjuntan copias simples de proyectos de decretos.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Pasando a considerar la acción impetrada, del objeto de la misma surge que las accionantes pretenden que este Cuerpo ordene al Ministerio de Salud de la Provincia de Río Negro que cumpla con lo dispuesto por las Resoluciones Nº 05/07 "JR", 06/07 "JR" y 07/07 "JR", dictadas por la Junta de Reclamos de la Función Pública”, a fin que se las coloque en la situación de revista como personal de planta permanente, profesional asistencial -obstetra- Ley 1904, Agrupamiento A, Grado II; tratándose de un caso encuadrable como mandamiento de ejecución del art. 44 de la Constitución Provincial. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Las medidas para mejor proveer dispuestas en autos nada han ayudado esclarecer al Tribunal respecto a la omisión de concretar lo dispuesto por la Junta de Reclamos. - - - - - - - - - - - - -
-----Por el contrario, se han presentado a autos diversas excusas, entre ellas copia de proyectos en trámite, que no pasan de eso: mero proyectos de Decreto. Es decir, en autos no se ha expuesto una debida fundamentación en orden a la pérdida de eficacia de las resoluciones de las Juntas de reclamos. Y en tal sentido, hasta tanto no haya una norma en contrario, debe cumplirse con la decisión de las Juntas. Ello, en atención a la doctrina de los actos propios. - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----La doctrina de los actos propios constituye substancialmente una prohibición de contradecir extremos materiales anteriores razonablemente entendidos por otro que estaba autorizado para derivar ese entendimiento en razón de alguna relación de derecho preexistente (Cf. Doctrina de Los Actos Propios, Manual de Jurisprudencia LA LEY, pág. XXXII; STJRNSC: SE. <86/98> "VICENTE ROBLES S. A. C/ PCIA. DE RIO NEGRO S/ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO S/ APELACION", 09-12-98).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- “La inadmisibilidad de volver contra los propios actos se funda en los arts. 1071 y 1198 del Cód. Civil, por cuanto la teoría de los propios actos deriva del principio general de la buena fe, y la contradicción con una conducta anterior constituye, en la mayoría de los casos, una infracción al principio general de la buena fe. Cada uno es responsable de sus propios actos y de sus efectos. ” (Cf. STJRN., in re: “SCOLA” del 05-06-98; STJRNSC: SE. <30/00> “S. M., E. C/ SIRYI DEL GERBO AZANZA S. A. S/ REGULACION Y COBRO DE HONORARIOS S/ CASACION”,(EXPTE. NRO. 13515/98 - STJ, 09-06-00). - - - - - - - -
-----“El Estado Nacional, persona ética por excelencia, debe actuar no sólo dentro del orden jurídico, sino también en consideración de la equidad y a los principios que lo informan.” (conf. Héctor A. Mairal, “La doctrina de los actos propios y la Administración Pública” pág. 54; STJRNSC: SE. <85/06> “FEDERACION MEDICA GREMIAL DE CAPITAL FEDERAL c/ IPROSS s/ COBRO DE PESOS s/ CASACION” (Expte. N* 20901/06 - STJ-, 13-09-06). - - - - - - - -
------“Parece difícil considerar al Estado excluido de la obligación de respetar un principio básico del derecho y de la moral como lo es el de la buena fe. Esta conclusión, señala Alberti, 'parece la única compatible con el estado de derecho. El hecho de que la Administración persiga el bien común no autoriza a liberarla de ataduras morales: el fin no justifica los medios. (...) Diez - Picazo es categórico en este sentido: 'La buena fe domina todo el tráfico jurídico, no sólo en la órbita estricta del derecho privado, sino incluso en el derecho público. Beitzke... señala como en el funcionamiento y en las vicisitudes de los negocios jurídicos celebrados por los entes públicos han de preponderar también, como norma fundamental, los postulados de fidelidad y de buena fe. La buena fe es exigible, por tanto, no sólo en las relaciones de derecho privado estricto, sino también en las de derecho administrativo o en las de derecho procesal.” (conf. Héctor Mairal, “La doctrina de los actos propios y la Administración Pública”, pág. 52/53; SE. <85/06> “FEDERACION MEDICA GREMIAL DE CAPITAL FEDERAL c/ IPROSS s/ COBRO DE PESOS s/ CASACION” (Expte. N* 20901/06 - STJ-, 13-09-06). - - - - - - - -
-----“Así, el obrar incoherente lesiona la confianza suscitada en la otra parte de la relación, ya que, “...quien, mediante cierta conducta, positiva o negativa, infunde o crea en otra persona, la confianza fundada de que aquél mantendrá su comportamiento en lo sucesivo, deberá, sí, mantenerlo efectivamente, aunque en su fuero interno hubiere abrigado otro propósito en realidad.” (conf. Alsina Atrenza, citado por Alejandro Borda en “La Teoría de los Actos Propios”, Ed. Abeledo Perrot, pág. 52). (STJRNSC in re "PROVINCIA RIO NEGRO” Se. N* 25/04 del 23-03-04; STJRNSC: SE. <18/06> “Y. DE M., N. B. c/ INSTITUTO PROVINCIAL SEG. SOCIAL (IPROSS) y Otros s/ SUMARIO s/ CASACION”, Expte. N* 19545/04 - STJ, 06-04-06). - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----"La norma conforme a la cual "a nadie es lícito venir contra sus propios actos" tiene su fundamento y raíz en el principio general de derecho que ordena proceder de buena fe en la vida jurídica. La buena fe implica un deber de comportamiento, que consiste en la necesidad de observar en el futuro la conducta que los actos anteriores hacían prever." (STJRN. in re "DENIZ" Se. Laboral 54/93 del 12-04-93; STJRNSC in re “TRAVERSA” Se. N* 61/02 del 22-10-02; STJRNSC: SE. <18/06> “Y. DE M., N. B. c/ INSTITUTO PROVINCIAL SEG. SOCIAL (IPROSS) y Otros s/ SUMARIO s/ CASACION” Expte. N* 19545/04 - STJ, 06-04-06). - - - - - - - - - - - - - -
-----En conclusión, debe ser tenido presente que el art. 44 de la Constitución Provincial legitima para accionar por esta vía a "toda persona cuyo derecho resultare afectado" por el incumplimiento de un deber concreto; y precisamente, en autos ese deber concreto se materializa en las Resoluciones aludidas.- - -
-----En autos ha quedado acreditada la existencia de un deber concreto de un funcionario público, y una omisión que debe ser interpretada como negativa a su cumplimiento por parte del funcionario responsable, con clara afectación por tal negativa a derechos de los accionantes.- - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Por ello, corresponderá hacer lugar a la acción de fs. 6/14, ordenando al Ministerio de Salud de Río Negro el cumplimiento de las Resoluciones Nº 05/07 "JR", 06/07 "JR" y 07/07 "JR", a fin que se las coloque en la situación de revista como personal de planta permanente, profesional asistencial -obstetra- Ley 1904, Agrupamiento A, Grado II, de 44 horas semanales. Ello, hasta tanto no exista norma que en contrario disponga. Con costas.- - -
-----MI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
El señor Juez doctor ALBERTO I. BALLADINI dijo:- - - - - - - - -
-----Adelanto que no comparto el criterio expuesto por el distinguido Juez preopinante. En autos, las amparistas interpusieron diversos reclamos administrativos ante el Ministerio de Salud, con resultado negativo, y por ello recurrieron ante la Junta de Reclamos de la Ley 3052, donde se receptó favorablemente el mismo, dictándose la Resoluciones Nº 05/07 "JR", 06/07 "JR" y 07/07 "JR". Ante la inactividad del Poder Ejecutivo, a fs. 6/14 las amparistas peticionan a través de la excepcional vía de la acción de mandamus que este Tribunal ordene al Ministerio de Salud de Río Negro el cumplimiento de dichas Resoluciones a fin que se las coloque en la situación de revista como personal de planta permanente, profesional asistencial -obstetra- Ley 1904, Agrupamiento A, Grado II, de 44 horas semanales. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Coincido con lo expuesto por la Sra. Procuradora General en cuanto para la procedencia de esta excepcionalísima acción, los hechos y la afectación a la garantía que se intenta proteger, deben ser de una realidad incontrastable, de existencia palmaria, y no depender de una prueba más o menos compleja. A ello se agrega que como requisito para cualquiera de las garantías específicas estipuladas en los arts. 43 a 45 de la Constitución Provincial, resulta necesario demostrar la inexistencia de otra vía idónea y expedita para el logro de la finalidad buscada cuestión que no surge con claridad de estos obrados. - - - - - -
-----Por el contrario, surge del iter procedimental llevado a cabo que aún resta el agotamiento de la vía administrativa en sede del Poder Ejecutivo, se encuentra en trámite el dictado de los Decretos que hacen a la cuestión litigiosa presentada en autos, quedado así en lo futuro expedita la vía contecioso administrativa correspondiente, en cuya sede podrán tanto amparistas como requerida hacer valer las pruebas que hacen a su derecho. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Ya se ha expresado oportunamente que la eventual pertinencia de esta acción queda supeditada a la concurrencia de los excepcionalísimos supuestos exigidos en orden a la gravedad, urgencia e irreparabilidad, e inexistencia de otra vía idónea para resolver el conflicto, circunstancias todas ellas que en el caso no se encontraban invocadas ni acreditadas (cf. sentencia del 20 de junio del 2.001, en las actuaciones caratuladas: "Z., M. R. s/Mandamus", STJRNCO Se. 85/01); y que para casos como el presentado en autos la vía administrativa es la adecuada para dar remedio al conflicto, y que resulta improcedente el amparo contra decisiones adoptadas por las autoridades públicas en tanto permitan su progresivo cuestionamiento hasta el agotamiento de la vía administrativa; y producido éste, el accionante cuenta también con la facultad de ejercer sus derechos a través de la instancia jurisdiccional contencioso-administrativa (cf. STJRNCO "Fernandez, Alejandro c/Junta Clasificadora y Otro s/Acción de Amparo s/Competencia", Se. Nº 37 del 8-5-01; "Combret, Raúl B. s/Acción de Amparo s/Competencia", Se. Nº 108 del 27-11-00).- -
-----No acreditar el agotamiento de la vía administrativa o la inexistencia de otras vías, constituye un valladar para la procedencia de esta excepcional garantía procesal específica. (Se. 20/08 "Padres y madres alumnos CEM 123 c/ Consejo Provincial de Educación s/ Mandamus s/ Competencia" de fecha 21-04-08). - -
-----Por tal motivo, corresponderá el rechazo de la acción intentada. Con costas.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----MI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
El señor Juez doctor ROBERTO H. MATURANA dijo:- - - - - - - - --
------Adelanto que adhiero a la propuesta del Dr. Víctor Hugo SODERO NIEVAS, en cuanto en autos corresponde hacer lugar a la pretensión de los actores para que se ordene al Ministerio de Salud de Río Negro el cumplimiento de las Resoluciones Nº 05/07 "JR", 06/07 "JR" y 07/07 "JR". - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Observo que las consideraciones de la Procuración General referidas a las deficiencias formales del planteamiento de las actoras, en cuanto a su entender las amparistas no acreditan con suficiencia, entre otras, la condición de ser empleadas del Ministerio de Salud, la categoría que ostentan de acuerdo a la ley 1904 y que no se esté aplicando y liquidando las resoluciones invocadas, todas ellas, con el devenir de la causa y los elementos colectados en juicio, han quedado superadas.- - - - - -
-----Entiendo que en el caso, el planteo viene acompañado de los extremos indispensables para la procedencia formal de esta excepcional garantía procesal al estar en presencia de obligación normativa que establezca lo que el accionante pretende, y por ende un incumplimiento o rehusamiento por parte de funcionario o ente público administrativo que amerite su censura judicial. ---
-----La doctrina legal fijada por el Alto Cuerpo desde larga data ha enfatizado que la eventual pertinencia del Mandamus queda supeditada a la hipotética concurrencia de los excepcionalísimos supuestos exigidos en orden a la gravedad, urgencia e irreparabilidad. A ello debe agregarse la correcta invocación y fehaciente acreditación de un puntual rehusamiento de un funcionario o ente público administrativo a cumplir con un deber concreto establecido en la Constitución, ley, decreto, ordenanza o resolución, que afecte el derecho de la amparista y que merezca la excepcional procedencia de un mandamiento de ejecución (STJRNCO SE. 36/00 "GIMENEZ, J. G. s/ Amparo s/Competencia", del 29-05-00, STJRNCO: SE. 109/05, "O., M. M. s/ Interpone Acción de Amparo s/ Competencia", 24-11-05), lo que es aplicable al caso de autos.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
------Comparto con el Dr. Víctor Hugo SODERO NIEVAS que los informes presentados por el Ministerio de Salud y Fiscalía de Estado refieren a copias simples de proyectos de Decretos, que a la fecha no se encuentran vigentes, por cuanto son tan solo meros proyectos.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Por ello, coincido en que corresponderá hacer lugar a la acción de fs. 6/14, ordenando al Ministerio de Salud de Río Negro el cumplimiento de las Resoluciones Nº 05/07 "JR", 06/07 "JR" y 07/07 "JR", a fin que se las coloque en la situación de revista como personal de planta permanente, profesional asistencial -obstetra- Ley 1904, Agrupamiento A, Grado II, de 44 horas semanales. Ello, hasta tanto no exista norma que en contrario disponga. Con costas.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----MI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Por ello,
EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA
R E S U E L V E:
Primero: Hacer lugar a la acción de amparo deducida por las amparistas a fs. 6/14 y ordenar al Ministerio de Salud de Río Negro el cumplimiento de las Resoluciones Nº 05/07 "JR", 06/07 "JR" y 07/07 "JR", a fin que se las coloque en la situación de revista como personal de planta permanente, profesional asistencial -obstetra- Ley 1904, Agrupamiento A, Grado II, de 44 horas semanales. Ello, hasta tanto no exista norma que en contrario disponga. Con costas. - - - - - - - - - - - - - - - - -
Segundo: Regístrese, notifíquese y oportunamente archívese.- (FDO).VICTOR HUGO SODERO NIEVAS-JUEZ- ALBERTO BALLADINI-JUEZ-ROBERTO H. MATURANA-JUEZ SUBROGANTE.ANTE MI: GUSTAVO GUERRA LABAYEN- SECRETARIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA.
PROTOCOLIZACION: TOMO I SENT. NRO. 24 FOLIO 188/197 SEC.NRO.4
<*****>
Poder Judicial de Río Negro