Proveído
Organismo: Secretaría Judicial Stj Nro. 4: Asuntos Originarios y Constitucional. (No Recursos) y Contenc.Adm
Ciudad: Viedma
N° Expediente: 23502/09
Fecha: 2009-03-27
Carátula: PORTA, ROSA Y OTROS S/ AMPARO S/ APELACIÓN
Descripción: Sentencia-Ced.
LOCALIDAD: VIEDMA.-
FUERO: ORIGINARIAS.-
INSTANCIA: UNICA.-
EXPTE. N* 23502/09-
SENTENCIA Nº21 .-
ACTOR: ROSA PORTA Y OTROS.-
DEMANDADO: MUNICIPALIDAD DE GENERAL ROCA.-
OBJETO:RECURSO DE AMPARO /APELACION .-
VOCES: RECHAZA RECURSO APELACION.-
FECHA: 27-03-2009.-
///MA, 27 de marzo de 2.009.-
-----Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Alberto I. BALLADINI, Víctor H. SODERO NIEVAS y Luis LUTZ, con la presencia del señor Secretario doctor Ezequiel LOZADA, para el tratamiento de los autos caratulados: "PORTA ROSA Y OTROS S/ AMPARO S/ APELACION" (Expte. N* 23502/09-STJ), deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe el Actuario. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden del sorteo previamente practicado.- - - - -- -
-----El señor Juez doctor Alberto I. BALLADINI dijo:- - - -- - -
-----A fs. 57/61 los amparistas recurren el fallo dictado a fs. 54/56 que, en aplicación de la doctrina legal de este STJ, rechazó el amparo interpuesto por los actores, con la finalidad de impugnar la decisión administrativa del Municipio de General Roca mediante la cual se les prohibió ejercer el comercio en la vía pública, en razón de lo normado por la Ordenanza Nº4549/08 que prohíbe tal actividad en determinado radio urbano.- - - - - -
-----Señalan en sus agravios que corresponde decretar la nulidad del fallo ya que el amparo habría sido interpuesto ante el “juez letrado inmediato” encontrado durante la feria judicial, esto es ante el Dr. Jorge Osvaldo Giménez (integrante del Tribunal) y la sentencia fue dictada por la Cámara de Apelaciones Civil, la que resulta incompetente -dicen- para así proceder. Asimismo, sostienen que no coinciden con el entendimiento del a-quo en punto a que el amparo no es la vía idónea para el tratamiento de la cuestión suscitada en autos; y que los jueces pueden incluso de oficio dictar la inconstitucionalidad de una norma, por lo que el amparo resulta ser la vía mas idónea dada la urgencia de la cuestión. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----A fs. 65/66 la Municipalidad de General Roca contesta el traslado conferido, sosteniendo ante el acuse de nulidad de la Ordenanza 4549, que la materia en análisis es contencioso – administrativa, siendo su revisión competencia de la Cámara Civil en su rol correspondiente (contencioso administrativo, cf. art.14, Disposiciones Transitorias de la Constitución Provincial). - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Agrega que no corresponde la vía elegida, y que en punto al acuse de inconstitucionalidad, corresponderá asimismo, iniciar la vía procesal constitucional correspondiente.- - - - - - - - - -
-----A fs. 68 de autos se corre vista de las presentes actuaciones a la Procuración General en los términos del art. 11 de la ley K 4199, quien se expide sosteniendo que la nulidad planteada por los amparistas, dadas las constancias de autos, no puede proceder, dado que el escrito inicial no individualiza (ni nominal ni funcionalmente) el Juez del amparo elegido, según se desprende de su encabezamiento el que reza “Señor Juez de Amparo”; y al ser presentado ante la mesa de entradas de la Cámara de Apelaciones, sin la indicación de a quien va dirigido, debe entenderse que la misma se realiza ante dicho Tribunal y no a uno de sus miembros en particular. El relato de los amparistas con respecto a que dicho magistrado fue el elegido como “juez del amparo” en forma individual no surge sino de sus dichos, que por otro lado se manifiestan una vez dictada la sentencia; y por tal razón no puede considerarse vulnerada la garantía de Juez natural sostenida por los actores.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Agrega que no se vulneraría con este razonamiento el principio del doble conforme aplicado a la acción de amparo, toda vez que no obstante que la sentencia es dictada por la Cámara en pleno, las garantías de la doble instancia, el debido proceso y la defensa en juicio de los amparistas se respetan al tener la posibilidad de recurrir en apelación a la Alzada, esto es al Superior Tribunal de Justicia, el que está obligado a revisar la decisión del Tribunal del Amparo. (Art.1 Ley P 2921).- - - - - -
-----También expresa que distinta sería la situación si el amparo de marras hubiera sido presentado ante un integrante del Superior Tribunal de Justicia, pues siendo el Alto Tribunal la última instancia en grado de apelación en materia de amparo, tal como lo establece la norma supra citada, en pos de garantizarse el doble conforme, debe necesariamente ser resuelto por el Juez ante quien se presentó la acción, permitiendo la actuación revisora del pleno, a posteriori; y en tal sentido agrega reflexiones respecto a la causa “Defensora del Pueblo de la Provincia de Río Negro s/ amparo colectivo ley 2279”, Dict. Nº 0210/07; concluyendo para el caso, que en la cuestión sustanciada en autos no se ve vulnerada garantía constitucional alguna. En tal sentido, el Juez receptor de la acción otorgó trámite por ante el Tribunal y al momento de resolver integró al Cuerpo para tal fin (como Juez natural) sin que la parte formulara reparo alguno. Luego, la decisión es susceptible del recurso que aquí nos ocupa (doble conforme). - -
----Ya en lo referido a la apelación subsidiaria, sostiene que los agravios esbozados resultan a todas luces insuficientes, puesto que la afirmación de que carece de base legal la decisión de rechazar la acción por no ser ésta la vía idónea, implica desconocer la abundante doctrina que en esta materia ha elaborado nuestro Superior Tribunal de Justicia. Agrega que la Procuración General tuvo oportunidad de expedirse en autos “Centeno, Claudia Maita c/ Municipalidad de Bariloche s/ Amparo y Medida Cautelar s/ Apelación”, dictamen Nº 159/08 de fecha 03.09.08; oportunidad en la que se dijera que: “Sabido es que para que el amparo se configure como remedio procesal debe dirigirse contra un acto notoriamente ilegal y lesivo de un derecho o garantía constitucional, donde la ilegalidad debe resultar concreta y claramente visualizable, como requisito necesario para la procedencia de la excepcional vía intentada”. - - - - - - - - - -
-----Pues bien, se coincide con lo expuesto por la Sra. Procuradora General, tanto respecto a que en autos no se ha afectado la garantía del Juez natural, como en la última afirmación apuntada.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Se advierte claramente de fs. 15 que el escrito inicial no individualiza (ni nominal ni funcionalmente) el Juez del amparo elegido.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
------Además, se observa que la sentencia dictada por el a-quo ha aplicado la doctrina del S.T.J., indicando en este caso que si los accionantes pretenden atacar la legitimidad de la norma dictada por el Municipio, han equivocado la vía procesal adecuada para enfrentar un acto administrativo producido por quien tiene competencia para ello. En tanto no exista una violación flagrante, grosera, inminente e irreparable por no existir vías alternativas, el amparo no constituye el camino adecuado para la resolución de los conflictos. - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Efectivamente, este Tribunal ya ha expresado reiteradamente que la excepcionalísima vía intentada (amparo en cualquiera de sus formas) sólo puede atender a situaciones especialísimas en las que de ningún modo se presenten medios administrativos o judiciales idóneos, y en las que los actos que supuestamente restringen su derecho se manifiesten de modo francamente manifiesto, claro y evidente, de una gravedad tal que no admita dilación alguna. En este sentido, es esencial que los jueces sean cuidadosos de la doctrina legal respecto de la notoriedad y constatabilidad de los actos que ameritan la acción, o sea que resulten palmarios, tangibles y manifiestos para acreditar la gravedad, urgencia e irreparabilidad y particularmente la inexistencia de otra vía (cf. STJRNCO in re “ABECASIS” Se. 150/01 del 28-11-01), cuestiones que de modo alguno quedan acabadamente acreditadas en estas actuaciones. (SE. 43/06 “H., D. s/ AMPARO s/ APELACIÓN" de fecha 05-04-06). - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Por tales motivos, es acertada la invocación por parte de la Procuración General de los precedentes de este STJ que se orientan en el mismo sentido (cf. sentencia Nº 9/07 “S., C. G. S/AMPARO S/APELACIÓN" de fecha 16?02?07; sentencia Nº 99/06 “C., M. I. s/ AMPARO s/ COMPETENCIA"; “ARRIAGA” Se. 81/01; “SALTO”, Se. 118/01; “LAZZARETTI”, Se. 145/02; “TRENTACOSTE”, Se. 674/02; “MARTINEL FERREIRA”, Se. 144/01; “GARCIA ZAPONE”, Se. 30/00; “TSCHERIG”, Se. 6/04; “CELESTE”, Se. 601/02; sentencia Nº 57/04 in re: “PROVINCIA DE RIO NEGRO s/ Queja en: “C.M., O. s/ Acción de amparo”, entre otros muchos).- - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Ya respecto al planteo de inconstitucionalidad, este tribunal ha dicho oportunamente que si bien el nuevo Art. 43 de la Constitución Nacional (reforma de 1994) establece que en el caso de la acción de amparo, "el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva", no por ello es menos cierto que la violación de derechos y garantías debe ser francamente manifiesta, clara y evidente, de una gravedad tal que no admita dilación alguna. Este principio se fundamenta en la necesidad de agotar una etapa de mayor amplitud de debate y prueba, ajena al ámbito procesal de esta naturaleza. Si es requerido el examen de la constitucionalidad de una norma, es menester que quien la dicto tenga la oportunidad, también constitucionalmente garantizada, de ser atendido en lo atinente a sus argumentos dirigidos a la defensa del ajuste constitucional del precepto que dicte. Para ello existen otras vías procesales que resultan idóneas para la defensa de derechos que se estimen afectados -art. 793 CPCC- (STJRNCO "Bosco, Claudia Mariela s/Amparo s/Apelación", Se. 7/96 del 30-5-96). Si bien la Constitución Provincial (arts. 43, 44 y 45) consagra un sistema de amparo que es propio y contiene instituciones particulares; su interpretación y aplicación jurisprudencial ha sido siempre limitada a supuestos excepcionales de arbitrariedad o ilegitimidad manifiesta que no admite, por la urgencia o los intereses en juego, otra forma de reparación (Cf. STJRNCO "Abarzúa, Myriam Alicia s/Amparo-Prohibimus", Se. 47/00 del 24-07-00). - - - - - - - - --
-----Por todo ello, corresponderá rechazar el recurso de apelación incoado por los amparistas, confirmando la sentencia de la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de la II Circunscripción Judicial. Con costas.- - - - - - - - - - - - - --
-----MI VOTO. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----El señor Juez doctor Víctor Hugo SODERO NIEVAS dijo:- - - --
-----Tengo presente lo expuesto por el Dr. Alberto I. BALADINI en el voto precedente en el que propone, siguiendo la doctrina legal de este STJ, rechazar el recurso de apelación incoado por los amparistas, confirmando la sentencia de la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de la II Circunscripción Judicial. - - - - - - ----Tal como se señalara, a fs. 57/61 los amparistas recurren el fallo dictado a fs. 54/56 que, en aplicación de la doctrina legal de este STJ, rechazó el amparo interpuesto por los actores, con la finalidad de impugnar la decisión administrativa del Municipio de General Roca mediante la cual se les prohibió ejercer el comercio en la vía pública, en razón de lo normado por la Ordenanza Nº4549/08 que prohíbe tal actividad en determinado radio urbano.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----A fs.81 he peticionado como medida para mejor proveer que el Municipio de General Roca incorpore a autos copia de la ordenanza Fiscal de donde surgen las tasas municipales a los comercios instalados en el área correspondiente.- - - - - - - - -
-----De tal medida surge que todos los comerciantes que ejercen su actividad regular en establecimientos comerciales en el radio alcanzado en la ordenanza que motiva el conflicto de autos son gravados con tasas específicas comprendidos en el Título IV de la Ordenanza Fiscal vigente que luce a fs. 86/140 (y extensamente detallados a fs. 141/196), pudiendo concluirse de ello que toda actividad comercial que se ejerce dentro del mencionado radio responde ante obligaciones fiscales propias del Municipio, quien cuenta con facultades y atribuciones emergentes de la autonomía municipal prevista en el art. 225 de la Constitución Provincial, pudiendo citarse, en tal sentido, el art. 230 de la C. Provincial que establece la composición del tesoro municipal, integrado entre otros, por los tributos necesarios para el cumplimiento de los fines y actividades propias, y las recaudaciones en concepto de tasas. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----La situación presentada por los comerciantes que ejercen su actividad en la vía pública no es idéntica y se diferencia de aquellos que la ejercen establecidos en sus comercios de modo regular y permanente. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----La habilitación para aquellos que los hacen en la vía pública debe estar normada a través de una Ordenanza que establezca los límites y condiciones de su ejercicio, y en principio, no corresponde ser impugnada dicha normativa por la excepcional vía del amparo, puesto que este tipo de decisiones son propias de las atribuciones consagradas en la Constitución Provincial y que hacen a la autonomía establecida en el art. 225 de la mencionada Carta.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
------Tal como lo señala el Dr. Alberto I. BALLADINI, la sentencia dictada por el "a quo" ha aplicado la doctrina del S.T.J., indicando en este caso que si los accionantes pretenden atacar la legitimidad de la norma dictada por el Municipio, han equivocado la vía procesal adecuada para enfrentar un acto administrativo producido por quien tiene competencia para ello. En tanto no exista una violación flagrante, grosera, inminente e irreparable por no existir vías alternativas, el amparo no constituye el camino adecuado para la resolución de los conflictos. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
------El Artículo 225 de la Constitución reconoce la existencia del Municipio como una comunidad natural, célula originaria y fundamental de la organización política e institucional de la sociedad fundada en la convivencia; asegura el régimen municipal basado en su autonomía política, administrativa y económica.- - -
-----También tengo presente que: “Los negocios que se realizan en los puestos fijos de venta de frutas y verduras dentro o fuera del Mercado de Abasto ha debido clasificarse de acuerdo a la ley respectiva o al capital en giro o al capital en existencia, como los disponen los arts. 6 y 7 del Decreto Reglamentario, que han sido impugnados sin perjuicio de reconocerse la legitimidad de la exención del impuesto al vendedor ambulante cuyo ínfimo negocio sólo alcanza a satisfacer las necesidades vitales más apremiantes de quienes lo realizan (…) Pero si al contrario, como ocurre en el caso en examen se impone un tributo al comerciante que tiene su local dentro del mercado, eximiéndose del mismo a quien lo tiene fuera, manifiestamente se compromete el principio de igualdad asegurado por el art. 16 de la Carta Fundamental. (….) de lo expuesto resulta que la ley de patentes en su art. 28 no graba expresamente a los puestos fijos para la venta de frutas y verduras; y que si bien estos habrían podrido clasificarse por analogía con otros ramos del comercio, atento lo dispuesto en el art. 1 de la ley , tal clasificación ha debido ser igual para los que se hallasen en las mismas circunstancias, como lo serían los puestos fijos situados dentro o fuera del mercado, evitando privilegios que excluyesen algunos de lo que se concede a otros o creando distinciones arbitrarias, injustas u hostiles, contra determinadas personas o categorías, conforme lo ha resuelto la Corte en los numerosos casos sometidos a su decisión (CSJN, Tomo 149-p. 417; T. 179, p. 96; T. 181- p. 203; Tomo 192, p. 139; cf. Recurso Extraordinario–Inconstitucionalidad, Tomo 196, pá. 337).- -----Reitero que de la medida para mejor proveer peticionada a fs.81 surge que todos los comerciantes que ejercen su actividad regular en establecimientos comerciales en el radio alcanzado en la ordenanza que motiva el conflicto de autos son gravados con tasas específicas, comprendidos en el Título IV de la Ordenanza Fiscal vigente. De la documentación que se encuentra glosada a fs. 86/140 (y extensamente detallados a fs. 141/196) puede constatarse que la zona comercial de la que son excluidos los amparistas se encuentra sometida a un régimen fiscal municipal específico del que surgen obligaciones fiscales de distintos montos, ponderados en su totalidad los ítems que lo integran y comparados con los que aportan los vendedores ambulantes, resultan sustancialmente superiores y son de carácter permanente. Ergo, con este análisis queda superado el “test de razonabilidad” al que está sometido el control peticionado en autos, y conforme a la doctrina de las CSJN ya citada, sin que se adviertan actos discriminatorios, sino en ejercicio de las funciones propias de la administración descriptas precedentemente y que surgen de la propia Constitución Provincial (en especial, arts. 225 y 230 de la Constitución Provincial). Es decir, que se da un trato distinto a quienes se encuentran en distintas circunstancias sin que ello implique lesión a ningún derecho constitucional.- - - - ----Este Tribunal ya ha expresado reiteradamente que la excepcionalísima vía intentada (amparo en cualquiera de sus formas) sólo puede atender a situaciones especialísimas en las que de ningún modo se presenten medios administrativos o judiciales idóneos, y en las que los actos que supuestamente restringen su derecho se manifiesten de modo francamente manifiesto, claro y evidente, de una gravedad tal que no admita dilación alguna. En este sentido, es esencial que los jueces sean cuidadosos de la doctrina legal respecto de la notoriedad y constatabilidad de los actos que ameritan la acción, o sea que resulten palmarios, tangibles y manifiestos para acreditar la gravedad, urgencia e irreparabilidad y particularmente la inexistencia de otra vía (cf. STJRNCO in re “ABECASIS” Se. 150/01 del 28-11-01), cuestiones que de modo alguno quedan acabadamente acreditadas en estas actuaciones. (SE. 43/06 “H., D. s/ AMPARO s/ APELACIÓN" de fecha 05-04-06). - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Por tales consideraciones., adhiero a la propuesta del voto del Dr. Alberto I. BALLADINI.- - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----MI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----El señor Juez doctor Luis LUTZ dijo:- - - - - - - - - - - - -----Atento la coincidencia de los señores jueces preopinantes, me abstengo de emitir opinión (art.39 L.O.).MI VOTO.- - - - - - -----Por ello,
EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA
R E S U E L V E:
Primero: Rechazar el recurso de apelación intentado por los amparistas a fs. 57/61, contra la sentencia dictada por la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Minería de la IIda.Circunscripción Judicial a fs. 54/56 vta. de las presentes actuaciones, por los fundamentos expuestos. Con costas (art.68 Cód.Proc.Civ. y Com.).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Segundo: Regístrese, notifíquese y oportunamente, devuélvanse.
Constancia: Que no suscribe la presente el señor Juez doctor Alberto I. Balladini por encontrarse en Comisión de Servicios, no obstante haber participado del acuerdo. Conste.(FDO)VICTOR HUGO SODERO NIEVAS- JUEZ- LUIS LUTZ-JUEZ EN ABSTENCION.ANTE MI:EZEQUIEL LOZADA- SECRETARIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
PROTOCOLIZACION: TOMO I SENT. NRO. 21 FOLIO 159/168 SEC. NRO. 4
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Poder Judicial de Río Negro