Proveído

Organismo: Camara de Apelaciones en lo Civil y Comercial

Ciudad: Bariloche

N° Expediente: 14937-068-08

N° Receptoría:

Fecha: 2009-03-27

Carátula: ORTIZ HECTOR / CONSEJO PCIAL. SALUD PUBLICA Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS

Descripción: Definitiva

CAMARA DE APELACIONES CIVIL

Y COMERCIAL IIIA. CIRCUNSCRIPCION

Expte. nº:14937-068-08

Tomo: 1

Sentencia:

Folio:

Secretario: dra. Alba Posse

2

En la ciudad de San Carlos de Bariloche, Provincia de Río Negro, a los 27 días del mes de MARZO de dos mil nueve reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y DE MINERIA de la IIIa. Circunscripción Judicial; dres. Edgardo J. Camperi, Luis M. Escardó y Horacio Carlos Osorio, luego de haberse impuesto individualmente de esta causa caratulada: "ORTIZ HECTOR C/CONSEJO PCIAL. SALUD PUBLICA Y OTROS S/DAÑOS Y PERJUICIOS", expte. nro. 14937-068-08 (Reg. Cám.), y discutir la temática del fallo a dictar -de todo lo cual certifica la Actuaria-, los sres. Jueces emitieron su voto en el orden establecido en el sorteo practicado a fs.909vta, respecto de la siguiente cuestión a resolver: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.

- - -A la cuestión planteada el dr. Camperi dijo:

- - - Vienen estos autos al acuerdo con motivo de sendos recursos de apelación que tanto la accionante como la accionada dedujeran contra el pronunciamiento de fs.831/846 vta. que, haciendo lugar a la demanda, condenara a la provincia a abonar la suma allí indicada. Puestos los autos en Secretaría a disposición de las partes, la accionante formuló la expresión de agravios de fs. 892/899 que mereciera la respuesta de fs. 901/902 vta. y la accionada la de fs. 883/891 que mereciera la respuesta de fs. 904/908 vta.- Se han deducido asimismo varios recursos contra la regulación de honorarios practicada a fs.855.-

- - - Recurso de fs. 851.- Deducido por la accionada, será tratado en primer término por la trascendencia que su resultado pudiere revestir para la solución del litigio.-

- - - El “a quo”, entendiendo que la actividad de la administración había resultado irregular y ocasionado un perjuicio al accionante en su carácter de dependiente, procedió, como anticipáramos, a receptar el reclamo, aunque de manera parcial.- Para concluir de tal manera, y resumiendo su pensamiento, entendió que las sanciones aplicadas al actor hubieron resultado oportunamente dejadas sin efecto, una por la intervención del poder jurisdiccional y otra por la intervención de la propia administración.-

- - - Ingresando en el análisis de la peculiar problemática venida a decisión, como resulta ser la responsabilidad del estado, es oportuno formular un interrogante cuya respuesta sellará el destino de la litis. La pregunta sería: ¿Hubo actuado ilegítimamente el Consejo Pcial. de Salud Pública cuando hubo dispuesto distintas sanciones para el agente Ortiz, a la sazón, médico cirujano del Hospital Area El Bolsón?

- - - Para ello es necesario, acaso imprescindible, remitirnos a las constancias de las distintas actuaciones administrativas que se han acompañado como asimismo a las obrantes en la causa laboral.-

- - - De la lectura de aquéllas no se alcanza a visualizar con la nitidez necesaria para imputar semejantes consecuencias económicas a la Administración que la intervención de ésta haya sido manifiestamente irregular, abusiva, arbitraria y que tuviera como objetivo ocasionar un agravio a la persona del agente o, como se ha venido sosteniendo, obtener la separación del cargo que ocupaba en el hospital bolsonense en una suerte de “persecución” que pueda dar lugar a la condigna reparación económica.- Por el contrario, la decisión que diera origen al primer sumario tuvo su fundamento en la negativa del agente en cumplir con determinadas obligaciones que la dirección del nosocomio colocara sobre su cabeza -guardias activas- investigación que culminara con una suspensión de treinta días sin goce de haberes que, vía impugnación judicial, fuera dejada sin efecto por el pronunciamiento del tribunal laboral local de fecha 25 de marzo del año 1998, al que recurriera el profesional sancionado haciendo uso de las herramientas legales que la legislación coloca en sus manos.-

- - - El restante sumario tuvo su origen en la ausencia del profesional del lugar de prestación del servicio que se le exigía por razones operativas. Esta investigación que concluyera en su cesantía, hubo sido dejada sin efecto por la intervención del Señor Gobernador de la Provincia mediante Decreto nº 1896 de fecha 26 del mes de diciembre del año 1997.-

- - - Como puede fácilmente advertirse, podemos coincidir en que las decisiones -sanciones- fueron dejadas sin efecto, pero de ninguna manera concluir en que las mismas tuvieran como objetivo la desvinculación irregular del agente, en una suerte de “apretada” ajena por cierto a la actuación de los órganos de la administración. Y podemos avanzar, si lo deseamos, un paso más y sostener que hubo sido el propio poder administrador en la figura del gobernador provincial, quien “subsanara” los eventuales errores que se pudieran haber cometido durante la substanciación de los trámites administrativos.-

- - - Llegados a este punto, es dable preguntarnos ¿dónde se observa el “hecho ilícito” cometido por la demandada que otorgara pábulo al reclamo resarcitorio que se le dirige? En tal sentido, y como sabemos, se requiere la presencia de una conducta antijurídica imputable a la voluntad de la administración, en este caso, expresada por los funcionarios que intervinieran en la substanciación de los diversos sumarios, para otorgar sustentabilidad a un reclamo de la naturaleza del que nos ocupa, conducta que, reitero, no alcanzo a vislumbrar con la claridad suficiente en la actuación de los órganos de la administración, ya sea la dirección del Hospital de El Bolsón, ya sea en la desplegada por el Consejo Provincial de Salud Pública. Y, sabido también es, que sin aquella condición de inexcusable presencia, la suerte de la pretensión que incorporase la accionante se encuentra sellada.-

- - - En resumen, el hecho de que a un empleado público se le apliquen sanciones que luego son dejadas sin efecto, ya sea por decisión del Poder Judicial o del propio Poder Ejecutivo, no pueden dar lugar, en mi opinión, y de manera automática a la recepción de un reclamo económico significativo, desde que por su propia condición cualquier empleado del estado se encuentra sometido a la posibilidad de que se le sustancie un sumario, y si éste tuvo razonabilidad y resultó promovido en base a condiciones objetivas, no se aprecia la existencia de un perjuicio que deba ser objeto de la condigna reparación económica.-

- - - Si a todo lo expresado en los renglones que anteceden, le agregamos que hubo sido la propia administración la que otorgara una respuesta satisfactoria a las legítimas inquietudes del profesional sumariado, no se entendería una condena a aquélla sin avizorarse la actuación ilegal necesaria para imputar al autor las consecuencias de sus actos.-

- - - De admitirse el criterio que inspira al pronunciamiento venido a conocimiento del tribunal, cualquier agente sometido a sumario que obtuviera una decisión favorable -judicial, o administrativa- a las sanciones que se le hubieren impuesto, se encontraría habilitado para reclamar al Estado la consiguiente indemnización, con lo que, me animaría a sostener, clausuraríamos la posibilidad de que un empleado pudiese ser objeto de investigación y declararíamos la defunción del sumario administrativo, herramienta valiosa para la actuación de la administración y el mejoramiento del servicio público que aquélla presta, condiciones que tampoco pueden soslayarse al momento de decidir una contienda de las características de la que nos ocupa.-

- - - Para concluir, si el agente sumariado tuvo la posibilidad de ejercitar todos sus derechos y el proceso se llevó con regularidad, hasta concluir en la aplicación de sanciones que luego quedaron sin efecto, esta sola circunstancia no autoriza, en mi opinión, a dirigir un reclamo económico como el que nos ocupa, sin demostrar contundentemente el “desvío” o el “abuso” en que pudo haber incurrido la autoridad pública.-

- - - Por lo expresado y de compartirse mi criterio, propongo: a) Desestimar el recurso de fs. 848; b) Hacer lugar al recurso de fs. 851, desestimando el reclamo del actor; c) Imponer las costas, por la manera en que se decide, a la accionante perdidosa (arg. art. 68 CPCC.); d) Regular los honorarios de los letrados intervinientes de la siguiente manera:

- - -A la misma cuestión el dr. Osorio dijo:

1. Contra la sentencia de fs. 831/846 vta. -que hizo lugar a la demanda, impuso las costas y reguló los honorarios (fs. 855)- interpusieron sendos recursos de apelación:

1.1. a fs. 848, la parte actora. Concedido el mismo libremente y con efecto suspensivo, y radicados los autos en este Tribunal, expresó agravios la recurrente a fs. 892/899 vta., los cuales fueron respondidos a fs. 901/902 vta..

1.2. a fs. 851, la demandada Provincia de Río Negro. Concedido de la misma manera que el anterior, expresó agravios esta recurrente a fs. 883/891 vta.; los cuales fueron contestados a fs. 904/908 vta..

1.3. a fs. 856, las dras. María Teresa Bilbao y Mariana Cinollo Vernengo, por derecho propio, contra la regulación de sus honorarios, por estimarlos bajos.

1.4. a fs. 860, la Provincia de Río Negro, contra todos los honorarios regulados, por considerarlos altos.

2. breve reseña del caso

2.1. Inició demanda el dr. Héctor Edgardo Ortiz contra la Provincia de Río Negro (Consejo Provincial de Salud Pública), reclamando una indemnización por los daños y perjuicio sufridos con motivo de la conducta antijurídica de funcionarios dependientes de aquélla; consistente en: la promoción de sumarios administrativos y aplicación de sanciones que luego fueron declaradas nulas y la no reincorporación a sus tareas como médico cirujano del Hospital de El Bolsón; todo lo cual, lo hubo obligado a peticionar su retiro voluntario anticipado.

Dicha situación -la de verse obligado a peticionar su retiro de la función pública, a pesar de su voluntad en contrario- le provocó daños materiales -descriptos a fs. 11/13- y daño moral, a raíz de la repercusión negativa que aquellos hechos tuvieron en la opinión pública de la localidad en la cual vivía y se desempeñaba laboralmente (fs. 13/14 vta.).

Previo al traslado de la demanda, ésta fue ampliada a fs. 18/24.

2.2. Contestó demanda la Provincia a fs. 331/337 vta., sin negar específicamente los hechos a los cuales el actor atribuía sus daños -los sumarios, las sanciones, el resultado favorable al actor de los recursos incoados contra aquellas actuaciones, y la no reincorporación a las tareas propias del actor- sino el alcance, antijuridicidad e idoneidad de los mismos para producir los daños cuya indemnización se reclama a la Provincia.

2.3. a su turno, y luego de producida la prueba certificada a fs. 810 y vta. por el Actuario, dictó sentencia el sr. Juez de Ia. Instancia en la forma más arriba indicada; condenando a la Provincia de Río Negro -por los fundamentos debidamente desarrollados en el pronunciamiento y a los cuales me remito- a abonar al actor la suma de $ 83.168, con más un interés del 18% anual desde el 6-9-99 -fecha de interposición de la demanda-, hasta su efectivo pago, más las costas.

Contra este pronunciamiento se alzaron ambas partes.

2.4. Luego de analizadas las constancias probadas de la causa y sus anexos, así como los respectivos libelos recursivos de ambas partes y sus contestaciones, propondré al Acuerdo la confirmación del fallo de Ia. Instancia en todas sus partes.

3. los agravios de la demandada

3.1. La demandada, sin desconocer la existencia de los hechos a los cuales el actor les atribuyó idoneidad dañosa (fs. 9 vta./10 vta.) -como ya señaláramos- cuestionó (fs. 332/333), y cuestiona ahora en sus agravios, el alcance de tales hechos como fundamento de una indemnización por daños.

Así es como considera que no hay relación de causalidad entre los citados sumarios y el retiro voluntario del actor, sosteniendo que no ha sido acreditada en autos tal relación causal (fs. 883 vta. y luego a fs. 886 vta.).

Veamos cuáles son los hechos probados en la causa:

3.2. Expediente administrativo n° 95797-5-95.

La Junta de Disciplina del Consejo Provincial de Salud Pública ordena instruir un sumario al dr. Ortiz; como resultado del cual, se dicta la Resolución 57 “JD” del 25-2-97, que dispone aplicar 30 días de suspensión al citado profesional.

Éste, luego de agotar los recursos administrativos pertinentes, recurre a la Cámara del Trabajo de Bariloche mediante una acción contencioso-administrativa laboral.

A su turno el citado Tribunal dicta sentencia el 25-3-98 (fs. 149/157 del expediente respectivo), que declara la nulidad de la citada Resolución 57 “JD”.

Resulta relevante transcribir uno de los fundamentos de la sentencia dictada en sede laboral, justificando la nulidad de la sanción administrativa:

“Es la propia Ley de Procedimientos Administrativos n° 2938 quien recepta el supuesto de autos en su art. 19, fulminando de nulidad absoluta e insanable, inc. a)...cuando se tengan por existentes hechos o antecedentes inexistentes o falsos” (fs. 156 del expediente laboral; el destacado nos pertenece).

3.3. Expediente administrativo n° 95773-5-96; en el cual obra la Resolución 186 de la Junta de Disciplina, del 21-5-97, declarando cesante al agente Ortiz (V. fs. 84/85 del expediente laboral citado). Luego, por decreto n° 1896 del 26-12-97, el sr. Gobernador de la Provincia hizo lugar al recurso de apelación interpuesto por el dr. Ortiz, dejando sin efecto la cesantía indicada.

En uno de los considerandos del citado decreto se lee:

“Que no asiste razón para intimarlo -al dr. Ortiz- por «ABANDONO DE SERVICIO» como tampoco intimarlo a justificar las ausencias, ya que el mismo se encontraba en goce de la licencia anual y francos compensatorios solicitados con suficiente antelación y que si el área de cirugía queda sin ninguna persona a cargo lo que se tendría que haber realizado es notificar al recurrente de la suspensión de la licencia solicitada o, en su caso, haber notificado en forma correspondiente que se le había rechazado -el pedido de licencia- en su oportunidad”.

3.4. previo a detallar la restante prueba, es necesario resaltar que en ninguno de los casos precedentes, la anulación de las sanciones administrativas que le habían sido aplicadas a Ortiz tuvieron como fundamento alguna caducidad, o prescripción, o duda o falta de prueba suficiente; sino que claramente se estableció que habían sido alegados hechos falsos o inexistentes para suspenderlo por 30 días, en un caso, o cuando se lo dejó cesante, en el otro.

O sea, dos supuestos graves de arbitrariedad administrativa, idóneos de por sí para generar perjuicios morales en el agente; quien necesitó agotar la vía jerárquica -en un caso- o recurrir a la Justicia, en el otro, para obtener las reparaciones que tales arbitrariedades requerían.

Descontando la zozobra e incertidumbre que todo proceso provoca en cuanto a sus resultados; procesos que demoraron dos años en el caso de la suspensión -a contar desde la resolución que impuso la sanción hasta la sentencia que la anuló-, o 7 meses en el caso de la cesantía, durante los cuales el agente no cobraba y obviamente no sabía cuál sería el resultado de sus recursos.

3.5. Resolución n° 918 “SP” del Consejo Provincial de Salud Pública:

como resultado de la anulación de la cesantía, el Consejo Provincial de Salud Pública dicta la resolución n° 918 “SP”, del 16-3-98; en la cual se establecía que “corresponde reincorporar en sus funciones al citado profesional” (cons. 5°).

Sin embargo, el dr. Ortiz no es reincorporado a “sus funciones” como reza el considerando citado -es decir, como médico cirujano en el Hospital de El Bolsón-, sino que se lo reincorpora (?) a desempeñar funciones en el Poder Legislativo, por el término de 180 días”, con el declamado fin “de encomendarle tareas de asesoramiento en temas de su especialidad” (art. de la Resolución n° 918”SP”).

3.6. ¿Qué más hacía falta para convencer al dr. Ortiz que la Administración “se lo quería sacar de encima” como insinuara en su demanda? Comenzando por una muy cuestionable (cuando no forzada) interpretación del verbo re-incorporar -que no es otra cosa que “volver a incorporar” según el Diccionario de la Real Academia Española-, ya que en los hechos, el dr. Ortiz fue asignado a otras funciones totalmente diferentes a las que tenía derecho a desempeñar.

¿Es naturalmente soportable una situación así? ¿Resulta compatible con la dignidad y equilibrio emocional que cada empleador debe respetar en su empleado, esa actitud claramente persecutoria?

Luego de dos sanciones -gravísima una de ellas- dejadas sin efecto sólo y después de recursos del actor, la propia administración lo “incorpora” a funciones que evidentemente no tenía posibilidades materiales de cumplir -no ha acreditado la Provincia demandada que la Legislatura hubiera requerido el asesoramiento del dr. Ortiz-, en El Bolsón -donde no hay delegación de la legislatura-, o para cuál proyecto, que no ha sido ni siquiera insinuado en la causa.

En tal contexto, no ha alegado la Provincia -y menos aun acreditado- que el dr. Ortiz tuviera alguna otra alternativa dignamente posible que pedir el retiro voluntario y con ello la cesación del acoso laboral demostrado.

3.7. Luego de transcribir doctrina y jurisprudencia que no tiene una referencia directa con los particulares hechos de la causa (fs. 884/886 vta.), reitera esta recurrente su agravio en cuanto a que no se hubo acreditado en autos “la condición necesaria de una relación causal del acceso al retiro de Ortiz con los sumarios administrativos de referencia” (fs. 886 vta.).

En primer lugar soslaya la recurrente, y evita toda referencia, a la burda no incorporación de Ortiz a sus tareas habituales. Cualquier empleado de cualquier empresa, al cual -por ejemplo- se le priva sin justa causa de su lugar habitual de trabajo, asignándosele tareas impropias de su profesión, tiene derecho a sentirse injuriado y considerarse indirectamente despedido; aun cuando no se le hubiera modificado el sueldo.

¿Porqué no iba a sentirse Ortiz igualmente injuriado?

¿Porqué habría que negarle a Ortiz el derecho a no permitir tales injurias, requiriendo su retiro? ¿Sólo por el hecho de ser un empleado público?

En segundo lugar, el sr. Juez a quo hizo un pormenorizado desarrollo de cómo fue la relación entre la administración y el dr. Ortiz (fs. 837 y sigts.), estableciendo justamente la relación de causa-efecto entre esos actos de arbitrariedad e ilegalidad manifiestas y el retiro del actor, así como su derecho a una indemnización de daños y perjuicios.

“Insisto (culminó su razonamiento el Juez de Ia. Instancia): en las condiciones meritadas del caso dado, ninguna incoherencia existe entre el hecho de que el dr. Ortiz terminara por retirarse voluntariamente de su función o empleo público y la circunstancia de que «a posteriori» demande por el resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos a causa del anómalo accionar del Estado” (fs. 841).

Frente a esos contundentes fundamentos, la ahora recurrente no hubo criticado puntual y razonadamente ese desarrollo como era su carga procesal (art. 265 del CPCC); sino que, en lugar de ello, se limitó a negar la mencionada “relación causal”, y a continuar con citas de doctrina y jurisprudencia, pero sin cuestionar debidamente los fundamentos del a quo.

3.8. El accionar de la Administración -al imponer sanciones arbitrarias, fundadas en hechos falsos o inexistentes, y luego no reincorporar al actor a sus funciones naturales, asignándole en cambio un cargo de “ñoqui”, como bien lo hubo definido aquél en su demanda- es el hecho antijurídico que justifica la fijación de una condena por daños y perjuicios.

La Administración tiene facultades para juzgar disciplinariamente a sus agentes y, en su caso, sancionarlos debidamente. Y tales facultades no están aquí negadas.

Pero lo que la Administración no puede hacer -so pena de incurrir en responsabilidad por daños- es bastardear las herramientas que le otorga el régimen disciplinario respectivo para perseguir a un agente y acosarlo mediante arbitrariedades injuriosas, forzándolo a dejar su empleo.

En tal caso, la Administración no está ejerciendo un poder disciplinario regular, sino desnaturalizando corruptamente dicho régimen; y, en consecuencia, la Provincia -lamentablemente con fondos de los contribuyentes que deberían destinarse a otros fines- deberá responder pecuniariamente por el hecho de sus dependientes que actuaron de esa manera irregular.

En definitiva, y no habiendo la demandada aportado elementos de juicio que permitan alterar la decisión que estableció la responsabilidad de la Administración por la conducta -arbitraria, irregular e ilegal (fs. 840)- de algunos de sus dependientes (conf. arts. 55 y cc. de la Constitución Provincial), propondré al Acuerdo la desestimación de estos agravios.

3.9. más adelante, cuestionó la demandada el lucro cesante (fs. 889 y sigts.), sin criticar tampoco metódica y razonadamente los fundamentos del a quo para justificar este rubro, limitándose a citar a Marienhoff o un fallo de jurisprudencia (fs. 889 y vta.); es decir, prácticamente en el límite de la deserción del recurso en este rubro.

En cuanto a la impugnación del monto de este rubro, la demandada se limitó a sostener que la indemnización justa “por la actuación lícita o legítima” debía limitarse al valor objetivo y a los daños que sean consecuencia directa e inmediata...etc. (fs. 889 vta.); no haciéndose cargo de que el accionar de la Administración, en el caso de autos, no fue ni lícito ni legítimo, sino ilegal y arbitrario. Por cuya razón, los principios enunciados no resultan de aplicación al caso.

3.10. se agravió también la demandada del valor dado por el sr. Juez al rubro daño moral, considerando como “demasiado (sic) indemnización del daño moral por tales motivos”, al compararlo con el valor vida que, según la recurrente, se otorga en esta Circunscripción (fs. 890); pero sin establecer alguna pauta -cierta y fuera de una simple comparación no acreditada- que autorice a considerar arbitraria o desmesurada la suma otorgada por el sr. Juez a quo.

3.11. por último, se agravió la Provincia de la imposición de las costas a su cargo, no obstante las diferencias entre lo reclamado en la demanda ($ 435.841,50) y la suma por la cual prosperó el reclamo ($ 211.662,56, según liquidación de fs. 854, tomada como base para la regulación de honorarios).

En tal sentido, cabe señalar que cuando se demandó se hizo la salvedad de “lo que en más o menos resulte de las probanzas de autos” (fs. 6).

En segundo lugar, el sr. Juez a quo hizo referencia a que en el tema de las costas -dejando a salvo su opinón personal al respecto- seguía la doctrina judicial del Superior Tribunal, que privilegia el hecho de que -en este caso la demandada- había resultado vencida en la cuestión principal de la responsabilidad, “pese a la gran diferencia existente entre el monto total reclamado y el finalmente receptado por este decisorio” (fs. 845, in fine/945 vta.).

Diferencia que no es la precisada por la demandada -según la cual la demanda sólo habría prosperado por un 19% de las sumas pretendidas-, toda vez que el monto de condena, conforme la liquidación referenciada, equivale a un 48,56% aproximadamente, de lo reclamado en el escrito inicial.

Por tales razones, y compartiendo la citada doctrina del Superior Tribunal, propondré desestimar este agravio referido a la imposición de las costas.

4. los agravios de la parte actora

El primer agravio de esta parte está referido a la admisión parcial de su pretensión de que se abone al dr. Ortiz “la diferencia existente entre lo percibido por el retiro y lo que debió haber percibido por el salario como profesional” (fs. 893).

Al respecto, cabe señalar que si bien esa fue la pretensión exteriorizada en el escrito de demanda, el sr. Juez a quo hizo lugar parcialmente al rubro, por los fundamentos explicitados a fs. 842 vta./843 vta., entre los cuales no resultan menos importantes los referidos a los criterios seguidos por esta misma Cámara en casos similares, así como la obligación de los jueces de evitar el abuso del derecho, y el eventual enriquecimiento sin causa que se produciría de hacerse lugar, aritméticamente, a la diferencia apuntada, multiplicada por todos los años faltantes para la jubilación ordinaria.

Tales fundamentos no fueron objeto de puntual impugnación por esta recurrente, limitándose en cambio a declarar su disconformidad con los mismos.

A lo cual debo agregar que no ha acreditado el dr. Ortiz haber sufrido una capitis diminutio como médico cirujano, por el simple hecho del retiro voluntario de la administración pública; por el contrario, no se hubo acreditado ninguna incapacidad que le permitiera -además de cobrar su retiro- ejercer privadamente (y ahora sin límites funcionales) su profesión de médico, percibiendo incluso “ingresos mayores que los percibidos en la actividad pública” como bien lo hubo señalado la demandada en la contestación de estos agravios (fs. 902).

Los cálculos del lucro cesante pretendido por el actor tienen justificación en caso de incapacidad total o parcial o muerte; o sea, cuando cesa la fuente del lucro. Que no es el caso de autos.

A todo evento, si el dr. Ortiz se vio privado de percibir otros emolumentos en la actividad privada, no hubo acreditado que esa privación hubiera tenido por causa su retiro del empleo público.

Por consiguiente, -y ante la ausencia de agravios suficientes de ambas partes recurrentes en este rubro- estimo adecuada detracción establecida por el sr. Juez a quo (fs. 843) y, con ello, la indemnización finalmente fijada.

Si bien no puede dudarse -como sostuvo el Juez a quo al analizar la prueba respectiva- de la disvaliosa modificación espiritual sufrida por el dr. Ortiz con motivo de los hechos indicados (fs. 844 vta.), debo también tener en cuenta que, en materia contractual, a la cual se hubo asimilado a estos efectos la relación de empleo público detentada por el actor- la indemnización del daño moral por incumplimiento o rescisión del contrato, debe ser aplicada con carácter restrictivo y excepcional.

Por cuya razón, propondré al Acuerdo la confirmación de la suma establecida en concepto de daño moral por el sr. Juez de Ia. Instancia, por estimarla prudente y adecuada a la naturaleza del caso.

5. Respecto de los honorarios -apelados por bajos por las letradas del actor y por la Provincia por estimarlos altos- propondré su confirmación.

Ninguna de las partes recurrentes hubo cuestionado la base regulatoria, ni las normas arancelarias invocadas por el sr. Juez a quo (fs. 855). Por otra parte, los porcentajes aplicados resultan ser los adecuados a la labor profesional desarrollada, la importancia del caso y el resultado obtenido (incs. b, c y d del art. 6° LA.).

Los honorarios del perito psicólogo -cuestionados por la demandada- también resultan adecuados a la importancia económica del caso y la relevancia del su dictamen en la definición del rubro daño moral (V. fs. 844, in fine); por cuya razón, también propondré su confirmación.

6. Por todo lo expuesto, voto para que la Cámara decida:

1ro.) rechazar los recursos de fs. 848 y fs. 851.

2do.) Con costas de IIa. Instancia en el orden causado, atento al respectivo resultado de los recursos planteados (conf. art. 71 del CPCC).

3ro.) rechazar los recursos de fs. 856 y fs. 860

4to.) regular los honorarios de IIa. Instancia:

dr. Roberto Stella: $ 9.778,80.-

dra. Mariana Cinollo Vernengo de Serres: $ 13.302.- (art. 14 LA.: 30% s/ los honorarios de Ia. Instancia).-

- - -A igual cuestión el dr. Escardó dijo:

- - - Atendiendo a que se ha dicho respecto la petición de voto individual y fundado que:

“La facultad otorgada por el CPC de RNE para solicitar voto fundado, debe interpretarse en forma estricta y restringida, por ser situación excepcional, ya que de lo contrario podría perjudicar seriamente la normal tarea del tribunal atentado contra la debida celeridad procesal. Ello impone la existencia de razón suficiente que funde petición”. (S.T.J., se. nº 61/98, “MONTIEL”; Se. nº 71/98, “GARCIA”; conf. Palacio y Alvarado Velloso, “Código procesal Civil y Comercial de la Nación”, T. VI, pág. 421, Ed. Rubinzal Culzoni, con cita de la Cámara Civ. y Com. de Bariloche, fallo 10.11.87).

“En tal orden de ideas, y en la consideración de que en el presente caso, no se ha dado razón y/o argumento alguno que fundamente la petición de voto individual y fundado prevista -como excepcional posibilidad- por el art. 271, primer párrafo última parte, del ordenamiento procesal rionegrino, me encuentro autorizado como tercer votante, a abstenerme de pronunciarme en las presentes actuaciones (conf. art. 271, primer párrafo, segundo Supuesto).(voto del dr. Lutz, en “Nasif”, se. 35/03))”.

- - - Tal criterio fue expuesto por esta Cámara en autos Cárdenas c/ Pcia. de Río Negro, SD. 60/05, y confirmado por el STJRN mediante sentencia 62/06.

- - - Igualmente tal criterio se dio en C.A.B., GRAU, SD. 37/07.

- - - Concordando con tal criterio, que resulta aplicable en autos por ausencia de petición fundada (ver fs. 891) demostrativa de la particularidad del caso, que no trata sino de resolver una cuestión de modo casuístico, no resulta vinculante ni obligatoria la petición efectuada al respecto.

- - - Sin perjuicio de ello atendiendo a la existencia de distintas posturas entre mis colegas de sala preopinantes, me cabe dirimir la disidencia entre los mismos.

- - - A sus fines es dable resaltar que existe opinión encontrada entre los preopinantes en cuanto la responsabilidad enrrostrada por el a-quo a la demandada; entiende el dr. Camperi no existe tal responsabilidad, al contrario que el dr. Osorio que propone confirmar la adjudicada por el a-quo a la accionada.

- - - Consecuente con tales posturas, el dr. Camperi no se adentra en su voto sobre los agravios en cuanto los rubros de condena y su cuantificación, cuestión que sí efectúa el dr. Osorio.

- - - Con tal plexo, con independencia de lo señalado respecto la impertinencia en cuanto deba fundarse individualmente cada voto en autos atendiendo a la petición de la accionada, me cabe expedirme fundadamente sobre la cuestión de la responsabilidad controvertida en los votos precedentes, y formar la mayoría sobre las demás cuestiones (art. 271 y cc cpcc).

- - - He de señalar en principio que la adecuada interpretación de la norma del art. 271 del ritual, me compele a lograr en el decisorio a dictarse una mayoría de opinión y de resolución.

- - - Tengo presente que al efecto que se ha dicho:

“... El artículo ... requiere que las decisiones se adopten por el voto de la mayoría de los jueces que componen las Salas...”; “... se ha de cuidar este último extremo, no bastando con que haya coincidencia en la parte dispositiva, sino que la misma debe traducirse en la fundamentación que da sustento al decisorio...”.(Morello..., Códigos..., T. II-C, pág.128).

- - - Como enseña Alvarado Velloso, debe haber coincidencia decisoria y argumental.

También:

“Corresponde hacer lugar al recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto por el actor- recurrente- contra la sentencia de Cámara que carece de mayoría. Ello dado que si bien dos de los jueces arriban a una solución coincidente, sus correspondientes hilos argumentales no discurren ni siquiera coyunturalmente por el mismo andarivel. Y si a ello se une la opinión notoriamente discrepante en punto a los hechos y el derecho del primer votante, puede advertirse que nos encontramos ante un acto jurisdiccionalmente inválido, nulo de nulidad absoluta, derivada de la carencia de mayoría. (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE RIO NEGRO SC.SE 157/94 "CID HECTOR RAUL c/ROBLES CATEDRAL SA. s/DESPIDO s/INAPLICABILIDAD DE LEY”; Citar: elDial - AX10AB; Copyright © - elDial.com - editorial albremática).

- - - Con tal sustento en mira debo adoptar uno u otro criterio de los preopinantes, conforme lo decidieran en sus votos.

- - - Con tales criterios, y habiéndome impuesto de las constancias de estos autos, cabe adelantar mi conclusión y señalar que comparto los argumentos, sustentos y conclusiones del dr. Osorio.

- - - Atendiendo a su voto, que comparto y hago mío, no puede dejar de resaltar las constancias probadas en autos, en cuanto surge del expediente del consejo de salud pública la resolución 57, de febrero de 1997, por el cual se le aplicaran al actor 30 días de suspensión, sanción que fuera declarada nula por decisión del Tribunal de Trabajo de esta localidad.

- - - Asimismo tengo presente las constancias del expediente administrativo por las cuales -resolución 186/97 mediante- se decidió la cesantía del actor, sanción a la postre revocada por el Gobernador de la Pcia. mediante decreto 1896/97.

- - - Atendiendo a las consideraciones tanto del Tribunal de Trabajo, como del Sr. Gobernador, no resulta difícil vislumbrar el actuar de la administración francamente arbitrario, que ameritó se dejen sin efecto ambas sanciones no por cuestiones formales del procedimiento, sino substanciales que hacen a la ausencia de sustento en las motivaciones pretendidas para arribar a las sanciones.

- - - Frente a tal plexo de la actuación administrativa, insistieron los estamentos inferiores de la administración pública no obstante, en su actuar de franco hostigamiento laboral del actor, dictando una resolución (la 918/98) por la cual asignaban al actor funciones en otro poder del estado (en el caso el legislativo) en funciones de asesoramiento, absolutamente diversas de las propias de un cirujano en las cuales desarrollaba sus tareas el actor.

- - - Si ello no es un acoso laboral, difícil es encasillar la conducta de los desmadrados estamentos inferiores de la administración que revelan los hechos de la causa.

- - - Para encuadrar la conducta de la administración en tal desvío de su facultad de dirección, cabe tener en cuenta el art. 66 de la L.C.T. que otorga al empleador la facultad unilateral y excepcional de modificar las modalidades de la prestación del trabajo, la que no obstante encuentra límites legales expresos que son: la razonabilidad, la inalterabilidad de las condiciones esenciales del contrato y la indemnidad del trabajador abarcativa de ausencia de daño moral y material.

- - - Sólo el respeto acumulativo de estos límites, aleja la posibilidad de una violación legal que configura el abuso del derecho en los términos del art. 1071 del Código Civil.

- - - Tengo especialmente presente para apreciar la conducta arbitraria y abusiva de la administración (de sus cuadros inferiores, no así de la máxima conducción que supo atender y corregir el notorio apartamiento de aquéllos al prudente y legal obrar) lo señalado por el STJRN en autos D., R. B. c/ Entretenimiento Patagonia SA s/sumario s/ inaplicabilidad de ley", SECRETARÍA LABORAL Nº3; 06/04/2005; Expte. 17505/02 S. 44/2005, donde definiera precisamente los conceptos de acoso laboral y mobbing como generadores de responsabilidad.

- - - Pretender que el retiro voluntario del actor luego del permanente acoso y mobbing del que fue objeto (que otra cosa es sino destinarlo a una tarea que ninguna relación guarda con la suya propia de cirujano) sanea el previo actuar ilegal y abusivo de la accionada no tiene sustento alguno; no se lo explica debidamente siendo lo señalado en los agravios al respecto -fs. 884 y ss- carente de sustento para concluir que no existe nexo causal entre el obrar de la administración y los daños reclamados por el actor.

- - - Por ello, en abundancia de lo señalado por el dr. Osorio con cuyo voto coincido y adhiero, y cumpliendo con la manda legal sobre dirimir disidencias fundadamente, es que postularé también rechazar los agravios sobre la responsabilidad que se le adjudicara a la accionada.

- - - Referente a los items de resarcimiento y su cuantía, no habiéndose expresado sobre ello el dr. Camperi atendiendo a su postulación de rechazo de la acción de autos, no existe disidencia que resolver, bastando para cumplir con la norma del art. 271 del rito la existencia de mayorías decisorias.

- - - En tal sentido habiendo impuesto de los agravios de ambas partes, que con sus fundamentos y particularidades, no son sino cara y contracara de la misma cuestión (procedencia y cuantificación de los rubros de condena, por lo que los trataré conjuntamente), como así del voto del dr. Osorio, por sus mismos fundamentos arribo a igual conclusión, por lo cual adhiero a su voto, resaltando que ello basta para lograr la mayoría decisorio.

- - - Sin perjuicio de ello, in abundancia, cabe que recalque algunas consideraciones al respecto.

- - - Sobre el lucro cesante se hubo dicho desde antiguo que:

"si bien en materia de lucro cesante no es dable exigir la demostración de los perjuicios experimentados en forma matemática, deben haberse producido pruebas que cuenten con el aporte de datos que permitan presumirlas de un modo veraz" (C.N. Esp. Civ. y Com. sala I 21/4/83, Rep. E.D. 18-373).-

En este sentido también se expidió esta Cámara, a través del voto del Dr. Osorio, contando con mi adhesión, en autos "Mejía c/ Paredes" del 19-7-94. (C.A.B en Riqueleme, sd. 47/95).

Asimismo:

"El lucro cesante consiste en la frustración de ganancias que la víctima podía razonablemente esperar según las circunstancias del caso si no hubiese sucedido el acto ilícito. Como se trata, en rigor, de ganancias supuestas, se reconoce unánimemente que el lucro cesante indemnizable ha de ser cierto, como el daño emergente mismo, lo cual importa poner límite objetivo a los frecuentes excesos subjetivistas. Ello significa que debe haber certidumbre en cuanto a la existencia misma del daño, presente o futura, y que éste no puede ser eventual o hipotético (Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, Bs. As., 1967, p. 24/5 y 67/70.).-"GUZMAN, ANTONIO DOMINGO Y OTROS c/ CASTRO ENRIQUE ANGEL Y OTROS s/DAÑOS Y PERJUICIOS" - SUMARIO.- CNCIV - SALA F - 18/05/1998 Citar: elDial - AA5B).

“La pérdida de chance es un daño cierto y resarcible, que debe ser indemnizado por el responsable cuando se comprueba que existió una posibilidad suficiente fundada de obtener una ganancia o evitar un perjuicio (Ramírez..., Indemnización..., T. II, pág. 173, nro. 2 y cc).(C.A.B. LAVORE c/ BANCO FRANCES, SD: 86/05).

- - - En tal orden de ideas, atendiendo a que la existencia de ingresos que vieron disminuidos al retirarse y deben ser consideradas, como así la expectativa de otros razonables ingresos y gastos, arribo a la misma conclusión que el a-quo cuyo criterio confirma el dr. Osorio.

- - - Respecto el daño moral también tengo presente que se ha dicho al respecto:

"... la fijación del monto por daño moral es de asaz difícil fijación ya que no se halla sujeto a cánones objetivos, ni a procedimiento matemático alguno, por cuanto corresponde atenerse a un criterio fluido que permita computar todas las circunstancias del caso, sobre la base de la prudente ponderación de la lesión a las afecciones íntimas de los damnificados y a los padecimientos experimentados..." (Morello, op. cit., pág. 239 últ. párr.).(S.D. 72/95 in re: Rondeau, entre otros).

- - - Ante ello la suma propuesta por el a-quo en este rubro me resulta acorde con los agravios sufridos, por lo cual también adhiero al voto del dr. Osorio.

- - - En cuanto a las costas, desde antiguo se hubo señalado (C.A.B. DRAUSAL, SD: 119/94) que las mismas corresponden se impongan siempre al vencido aunque no prospere íntegramente la pretensión, máxime atendiendo como en autos que la accionada hubo sostenido su falta de responsabilidad; adhiero al voto del dr. Osorio.

- - - Los recursos por los honorarios.

- - - No habiéndose puesto en tela de juicio la base regulatoria, atendiendo a la norma del art. 6 y cc de la L.A., y siendo razonables y habituales los coeficientes contemplados, adhiero al voto del dr. Osorio al respecto, como así en la regulación de alzada propuesta.

- - - En suma, por los sustentos dados en la cuestiones a dirimir la disidencia, como por los criterios del dr. Osorio y sustentos dados en las demás, adhiero al voto del dr. Osorio en todas sus partes. MI VOTO.-

- - -Por ello la CAMARA DE APELACIONES CIVIL Y COMERCIAL

- - -RESUELVE: I) RECHAZAR los recursos de fs. 848 y fs. 851.

- - -II) CON COSTAS de IIa. Instancia en el orden causado, atento al respectivo resultado de los recursos planteados (conf. art. 71 del CPCC).

- - -III) RECHAZAR los recursos de fs. 856 y fs. 860.

- - -IV) REGULAR los honorarios de IIa. Instancia:

dr. Roberto Stella: PESOS NUEVE MIL SETECIENTOS SETENTA Y OCHO CON OCHENTA CVS. ($ 9.778,80); dra. Mariana Cinollo Vernengo de Serres: PESOS TRECE MIL TRESCIENTOS DOS ($ 13.302).

- - -IV) NOTIFICAR lo aquí resuelto, disponiendo su registro, protocolización y oportunamente vuelvan a su instancia de origen.

LUIS MARIA ESCARDO EDGARDO JORGE CAMPERI HORACIO CARLOS OSORIO

Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara

ANTE MI:

ANGELA ALBA POSSE

Secretaria de cámara

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