Proveído

Organismo: Camara de Apelaciones en lo Civil y Comercial

Ciudad: Bariloche

N° Expediente: 14984-082-08

N° Receptoría:

Fecha: 2009-03-26

Carátula: RIBKA ALBERTO / MARQUINA MARTA G. Y OTRA S/ EJECUCION HIPOTECARIA

Descripción: Interlocutoria

CAMARA DE APELACIONES CIVIL

Y COMERCIAL IIIA. CIRCUNSCRIPCION

Expte. nº:14984-082-08

Tomo:

Interlocutoria:

Folio:

Secretario: dra. Alba Posse

2

En la ciudad de San Carlos de Bariloche, Provincia de Río

Negro, a los 25 días del mes de Marzo de dos

mil nueve reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la

CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y DE

MINERIA de la IIIa. Circunscripción Judicial; dres.

Edgardo J. Camperi, Luis M. Escardó y Horacio Carlos

Osorio, luego de haberse impuesto individualmente de esta

causa caratulada :"RIBKA ALBERTO c/ MARQUINA MARTA G. y

OTRA s/ EJECUCION HIPOTECARIA", expte. nro.

14984-082-2008 (Reg. Cám.), y discutir la temática del

fallo a dictar -de todo lo cual certifica la Actuaria-,

los sres. Jueces emitieron su voto en el orden

establecido en el sorteo practicado a fs. 163 vta.,

respecto de la siguiente cuestión a resolver: ¿Qué

pronunciamiento corresponde dictar?.

A la cuestión planteada el dr. Escardó dijo:

La resolución de fs. 109 que aprueba la

liquidación practicada y regula honorarios, es recurrida

por la accionada a fs. 114, concediéndose el recurso a

fs. vta. -aclarada la forma de concesión a fs. 125 vta.-

en relación y a tenor del art. 12 ley 2232; cabe aclarar

que en el escrito recursivo no se hubo deducido agravio

alguno respecto los honorarios.

A fs. 129/131 corre el memorial, que recibe

respuesta a fs. 139/141.

A mi criterio no está arreglado a derecho el

procedimiento de autos, lo que conlleva su nulidad, al no

ser susceptible de solucionarse en esta alzada vía

apelación -máxime en el limitado marco de los agravios

vertidos- el erróneo procedimiento desarrollado.

Al inicio del trámite la actora -fs. 28 y ss.-

hubo señalado la existencia de un mutuo con garantía

hipotecaria y pagos efectuados por la accionada, sin

realizar en su escrito un preciso detalle de éstos;

asimismo hubo referido que su parte resultó cesionario de

los créditos por alquileres de la propiedad hipotecada

con destino a cuenta del mutuo, y precisado “lo cierto es

que desde abril de 2004...” las deudoras no han vuelto a

abonar servicio de interés alguno -fs. 29 in fine-.

No cabe otra inteligencia que hasta esa fecha

percibió dineros a cuenta de la obligación que aquí

reclama.

Lo que por otra parte expresamente reconoce a

fs. 66.

Ante el impreciso relato efectuado sobre los

distintos pagos recibidos, para justificar los montos

reclamados en el escrito de acción manifiesta que

solicitó al contador público Roberto Burkhardt practicara

una liquidación que adjunta -ver fs. 30 y 20/21-, y es

por tal importe más los gastos que liquida que cuantifica

su pretensión, y por la cual el a-quo despachó el

mandamiento pertinente.

Yendo a la liquidación del contador referido,

cabe observar -fs. 20- que se alude en la suerte de

“explicativo” a cuotas hasta la 54, con lo cual la

actora al valerse de dicho instrumento reconoce haber

percibido dineros por la cesión del crédito instrumentado

según fs. 17, que la misma parte acompaña.

En la liquidación del contador a fs. 21 se

alude a intereses de las primeras 9 cuotas, que según

acreditara la accionada resultaron percibidas sin reserva

alguna -fs. 49 y dos primeras copias de fs. 50-, en

adelante volveré sobre el tema; también se liquidan pagos

o deudas -no queda claro el ítem en fs. 22- hasta el

31/10/06, por lo cual la aseveración del escrito de

demanda que a partir de abril de 2004 no han vuelto a

percibir suma alguna -fs. 29- resulta confusa.

Para patentizar la inconsistencia de la suma

reclamada nótese que la liquidación por la cual se

demanda es por $.34.370,29 al 30/11/06 -ver fs. 30 in

fine-, y la liquidación de fs. 96, que aprobara el a-quo

a fs. 109, es de $.61.353,87, al 31/03/2008 según indica

la misma.

Un incremento de casi el 80% entre lo

cuantificado al demandar y lo luego liquidado, en poco

más de 16 meses.

Tan incierta es la cifra que se dice adeudada

que el a-quo hubo dictado sentencia de trance y remate

sin cuantificar el monto de condena -ver fs. 69-, lo que

dista de ser una decisión expresa, positiva y precisa

como norma el rito (art. 163, inc. 6to.).

Para arribar al decisorio antes referido

desestimó los argumentos defensivos de la accionada,

dando por saldadas las 10 primeras cuotas del mutuo sin

explicar el iter argumental y sustento jurídico de su

decisión, más allá de señalar para arribar a aquella

conclusión “ya que no se ha probado la existencia de la

refinanciación a que alude la ejecutante ...”; ¿y los

alquileres que liquidó el contador?

Nótese además que al contestar la intimación la

ejecutada acompaña numerosos recibos que dan cuenta de la

recepción por parte del actor -o su representante- de

diversos pagos que dan cuenta de la cancelación de 9

cuotas sin reserva alguna -ver fs. 49 y dos primeros

recibos de fs. 50-; luego para confundir más las cosas en

cuanto el monto que se adeudaría -ver fs. 50 último

recibo- diez meses luego del pago de la primer cuota se

libra otro recibo que señala “saldo cuota 1 +

punitorios...”.

Cuál saldo?, no sólo no se efectuó reserva

alguna, sino que no se advierte cuál saldo podría existir

de la cuota 1 si fue pagada en tiempo; obsérvese también

que el último recibo señalado refiere una suma “a cuenta

cuota 2”, cuando la misma fue abonada -ver fs. 49, 2do

recibo- antes del tiempo convenido -ver contrato de

mutuo, fs. 9 vta. in fine-.

Frente a todo esto, y las ingentes cifras que

ilustran los recibos adjuntados por la demandada, no se

advierte como arriba el a-quo a la conclusión en su

decisorio de fs. 69 que están pagas sólo 10 cuotas;

además que no se entiende cómo si la propia ejecutante

refiere a una refinanciación (vía cobro de los alquileres

que ella misma señala, adjuntando los contratos,

liquidando incluso 54 cuotas -siendo 36 las pactadas-) se

puede referir a la inexistencia de la refinanciación.

Para abundar aún más en el despropósito de las

cifras sobre lo que se dice adeudado por la ejecutada,

obsérvese que la liquidación de fs. 96 (aprobada por el

a-quo a fs. 109 con el solo fundamento de no haber

“mediado impugnación y resultando ajustadas a las pautas

fijadas...) no se condice con pauta jurídica alguna, al

liquidarse las 26 cuotas que el a-quo dispusiera

adeudadas, a su valor total (de U$S 824 originales) que

incluían pagos de capital e interés (puesto que 824 x 36

= 29.664), sumándosele luego más intereses al 30% anual

como fijara el a-quo, luego el índice CER y en

abundancia otro 12% anual.

De todo lo señalado surge no sólo que desde el

inicio de la causa no existían sumas liquidas o

fácilmente liquidables, sino que en el transcurso de los

actuados la actora volvió contra sus propios actos para

justificarse al liquidar (a fs. 96) las 26 cuotas que el

a-quo sin sustento dispusiera como impagas, obviando

considerar en dicha liquidación los pagos que el mismo

liquidara como percibidos al demandar (fs. 22), con el

vano argumento que eran las demandadas quienes debían

probar dichos pagos (los percibidos vía cobro de

alquileres; ver fs. 140, 3er. párrafo).

Con tales antecedentes resulta imposible

continuar el trámite con la sola resolución de la

apelación venida al acuerdo, que obligaría a soslayar

formales preclusiones, o pretender enderezar lo actuado

más allá de los agravios de la recurrente y sus silencios

o consentimientos (p.e. ver fs. 92), que importaría

consagrar ritualmente el descarrilado trámite de autos.

Tendré en cuenta que se ha dicho (C.A.B. en

Banco Hipotecario c/ Duarte, SI. 243/07):

“Desde antiguo se ha dicho respecto los deberes del

juez en cuanto a constatar se esté frente a un

título que traiga aparejada ejecución:

“... Siendo que Juez cuenta con posibilidades

legales de proceder al rechazo ex officio de la

ejecución al verificar que se trata de uno que no

trae aparejada ejecución (Conf. Rodríguez...,

Tratado..., T.II-B, pág. 550 y ss.), ...

Es doctrina corriente que el a-quo cuenta con varias

posibilidades de analizar si el título trae

aparejada ejecución, siendo la primera al despachar

la misma, sin perjuicio de poder realizarlo luego al

estudio de las excepciones, y aún al momento del

dictado de la pertinente sentencia (Op. Cit., pág.

545).

Tales facultades son dables aún de ejercitarse por

la Cámara de Apelaciones, como se expusiera entre

otros en JUNTA VEC. MELIPAL c/ROSSI s/EJEC. FIS.

(S.I. 374/95, del 23-11-95), donde se dijo:

""...que no resulta apartada del preciso trámite que

prevé el CPCC. para el recurso de apelación, la

introducción de oficio del estudio del título que se

pretende ejecutar en los términos del art. 531,

primera parte del ritual, ya que no obstante que las

normas del art. 277 CPCC. impiden el estudio y

resolución de cuestiones no planteadas en la

instancia de origen, tiene dicho la doctrina que

"podría la alzada, con motivo del recurso contra la

sentencia, declarar de oficio la existencia de

inhabilidad de título" (Rodríguez..., Tratado de la

ejecución, T. II-B, pág. 545, con cita de Palacio,

Lino E., Tratado..., T. VII, pág. 391, nota 3).

(C.A.B. en Sierra c/ jauregui s/ejecutivo., SI,

349/96)”.

En tal orden de ideas Recientemente en autos Banco

Hipotecario c/ Zamora s/ ejecución, SI. 608/06, se

dijo entre otros conceptos, que:

“... la exigencia del aludido art. 520 del rito en

cuanto suma de dinero liquida o fácilmente

liquidable, requiere que la determinación surja

directamente del contrato o "dependa de una simple

operación matemática, cuyas bases consten en el

mismo título" (Op. Cit., pág. 604, in fine), es que

entiendo no participa el título de la acción de las

característas que requiere la ley para proceder a su

cobro ejecutivo.” (CAB, en Banco la Pampa c/ Dib,

SI. 146/01).

El cambio de redacción de la norma actual

del art. 531 del rito no implica cambio alguno en el

sentido del precedente anterior, en cuanto la obligación

del a-quo de “examinar cuidadosamente el título”, antes,

previo a ordenar la intimación, ahora, previo al dictado

de la sentencia monitoria, más allá que por la naturaleza

de la ejecución hipotecaria la norma del art. 598

desplaza la aplicación del actual 531.

Por todo ello propondré al acuerdo

declarar la nulidad de todo lo actuado desde fs. 34

-inclusive-, rechazándose la ejecución de autos, con

costas de primera instancia a cargo del actor; las de

segunda instancia por su orden, al haber sido

introducidas las cuestiones que informan el decisorio de

oficio (art. 558 para primera instancia, y 68, 2da. parte

para la segunda, cpcc).

Regular a los dres. Viegener y Clobaz -en

conjunto- por la primera instancia la suma de $.3.368, y

a la dra. Arnal Cañes la de $.5.293 (MB. 34.370,29; arts.

6, incs, 1,2,3 y cc; 7 (7% y 11%), 9 (40%); 40 y cc

L.A.); por segunda instancia, a la dra. Arnal Cañes 25%,

y a los dres. Viegener y Clobaz -en conjunto- el 25%,

sobre lo regulado a cada parte en origen (art. 14 L.A.).

MI VOTO.-

A la misma cuestión el dr. Osorio dijo:

La apelación interpuesta a fs. 74, contra

lo resuelto a fs. 69 y vta., cuya resolución ahora

reclama la accionada (fs. 131, ap. 3), fue declarada

desierta a fs. 92, sin que dicha declaración fuera objeto

de cuestionamiento alguno. Por consiguiente, aquella

resolución se encuentra firme.

Pero esa firmeza incluye también a la

accionante, en cuanto a que en la liquidación allí

ordenada (punto 3. de fs. 69 vta.), “deberán imputarse los

pagos «a cuenta» reconocidos, posteriores al imputado a saldo de cuota

10...” (fs. 69 vta.).

Esa manda expresa no fue cumplida de

ninguna manera por la actora, toda vez que en las

liquidaciones de fs. 71 y 96 -esta última cuestionada

mediante la apelación de fs. 114 de la demandada-

notoriamente falta la deducción de aquellos pagos.

Por consiguiente -en disidencia con el

voto precedente- propongo al Acuerdo:

1ro.) hacer lugar al recurso de fs. 114,

dejándose sin efecto el decisorio de fs. 109, y

disponiendo que la accionante practique nueva liquidación

respetando las pautas firmes ordenadas a fs. 69 y vta.;

es decir, imputando y deduciendo todos los pagos “a

cuenta reconocidos posteriores al imputado a saldo de

cuota 10”.

2do.) con costas.

3ro.) regular los honorarios de IIa.

Instancia:

dres. Gerardo F. Viegener y Laura M.

Clobaz, en conjunto: $ 354,31.-

dra. María Cristina Arnal Cañes: $

676,42.-

Monto base: 61.353,87; luego, LA., arts.

7 (11 y 15%), 9 (40%), 33 (15%) y 14 (25 y 35%;

respectivamente).-

A igual cuestión el dr. Camperi dijo:

Partiendo de la idea pacíficamente consolidada

de que las nulidades deben interpretarse de manera

restrictiva y recurrirse a ellas cuando se vislumbre una

grave afectación del derecho de defensa, prestaré mi

adhesión a la propuesta del dr. Horacio C. Osorio.

Por ello, la CAMARA DE APELACIONES CIVIL Y

COMERCIAL;

RESUELVE:

1ro.) hacer lugar al recurso de fs. 114,

dejándose sin efecto el decisorio de fs. 109, y

disponiendo que la accionante practique nueva liquidación

respetando las pautas firmes ordenadas a fs. 69 y vta.;

es decir, imputando y deduciendo todos los pagos “a

cuenta reconocidos posteriores al imputado a saldo de

cuota 10”.

2do.) con costas.

3ro.) regular los honorarios de IIa.

Instancia:

dres. Gerardo F. Viegener y Laura M.

Clobaz, en conjunto: $ 354,31 (Pesos Trescientos

cincuenta y cuatro con treinta y un centavos).-

dra. María Cristina Arnal Cañes: $ 676,42

(Pesos Seiscientos setenta y seis con cuarenta y dos

centavos).-

3ro.) Registrar y protocolizar lo aquí decidido,

disponiendo que vuelvan los presentes autos a la

instancia originaria para notificaciones y demás

efectos.-

c.t.

Luis M. Escardó Edgardo J. Camperi Horacio Carlos Osorio

Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara

Angela Alba Posse

Secretaria de Cámara

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