Proveído
Organismo: Secretaría Judicial Stj Nro. 4: Asuntos Originarios y Constitucional. (No Recursos) y Contenc.Adm
Ciudad: Viedma
N° Expediente: 23386/08
Fecha: 2009-03-23
Carátula: GADAN, SILVIA ESTHER S/ AMPARO S/ APELACIÓN
Descripción: Sentencia-Ced.
///MA, 23 de marzo de 2.009.-
-----Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Alberto I. BALLADINI, Víctor H. SODERO NIEVAS y Luis LUTZ, con la presencia del señor Secretario doctor Ezequiel LOZADA, para el tratamiento de los autos caratulados: "GADAN, SILVIA ESTHER s/AMPARO s/APELACIÓN" (Expte. N* 23386/08-STJ-), elevados por la “juez de amparo” Dra. Norma Terbay, titular del Juzgado de Familia Nº 16 de la IIa. Circunscripción Judicial, con asiento de funciones en General Roca, deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe el Actuario. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden del sorteo previamente practicado, - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -V O T A C I O N- - - - - - - - - - - - -
El señor Juez doctor Alberto I. BALLADINI dijo:- - - - - - - - -----Llegan las presentes actuaciones en razón del recurso de apelación, concedido a fs. 51 por la “juez de amparo”, interpuesto por la amparista, con el patrocinio letrado de la Dra. María Cecilia Evangelista, a fs. 50 y fundamentado a fs. 54/55, contra la sentencia de fs. 39/43 vta, que resolvió rechazar la acción interpuesta por la Sra. Silvia Esther Gadan contra el Instituto Provincial del Seguro de Salud, por el que solicitara que dicha Obra Social le cubra una cirugía de parótida derecha con prótesis, en la Clínica Sucre de la ciudad de Córdoba a realizarse el día 05.11.08, donde el I.Pro.S.S. tendría -según sus dichos- convenio con una mutual local.- - - - - - - - - - - -
-----Para así resolver, la Sra. juez del amparo consideró que la Obra Social cuenta con un ordenamiento interno al cual todos los afiliados están sometidos y que, conforme al mismo, brindan el servicio a sus afiliados. Citando doctrina del S.T.J. afirma que la amparista no puede pretender salir de esas reglas por excepción sin cumplir con su reglamentación. - - - - - - - - - -
-----Por otro lado, destaca que de las mismas manifestaciones de la accionante se desprende que el I.Pro.S.S. no se ha negado a brindar la atención médica debida, reconociendo que se le autorizó la derivación médica en fecha 21 de diciembre de 2006 al Hospital Italiano de Capital Federal (el que resulta ser un centro asistencial de alta complejidad y de reconocida solvencia médico-profesional), no habiéndose demostrado debidamente su concurrencia, diagnóstico y tratamiento sugerido en el momento en que fue derivada.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Asimismo, destaca que surge de la reglamentación que rige el funcionamiento de la obra social un procedimiento por el cual deberán agotarse previamente las posibilidades para que la prestación se realice dentro de la provincia y cuando ello no sea factible y la práctica deba ser extraprovincial o con prestadores con los que no se no tenga convenio, la excepción -debidamente justificada- deberá ser previamente autorizada. Por otro lado, del informe del I.Pro.S.S. surge que en la ciudad de Córdoba no cuenta con prestadores y que el tratamiento solicitado no ha sido autorizado. Por ello, la magistrada concluye que no existe, arbitrariedad e ilegalidad manifiesta que justifique hacer lugar a la acción y que tampoco queda demostrado que se encuentre debidamente acreditada la urgencia que daría lugar a la excepción, no coincidiendo los diagnósticos obrantes en autos. - -----No obstante el rechazo de la acción, la magistrada ordena al I.Pro.S.S. “arbitrar los medios para gestionar y garantizar con la mayor celeridad y urgencia posible, los trámites correspondientes a los fines de tratar la dolencia” de la amparista.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----A fs. 54/55 la amparista funda la apelación incoada, considerando que existe una negativa de la obra social en darle atención, pues habiendo concurrido al Hospital Italiano no se le realizó tratamiento alguno, donde se le aconsejó “esperar”. Agrega, que en función de ello, fue a Córdoba, siendo el deber de la demandada garantizar el acceso a la “mejor salud”. Por último, alega que el fallo no contiene fundamentos científicos que puedan contrastar la opinión del médico tratante en la ciudad de Córdoba en cuanto a la necesidad urgente del tratamiento. - - - - - - - -----A fs. 71/77 contesta la apoderada de Fiscalía de Estado, Dra. María Valeria Coronel y sostiene que el recurso no cumple con los mínimos elementos necesarios para su admisibilidad, toda vez que no constituye una crítica razonada y concreta. Señala que los profesionales del Hospital Italiano no se han negado a realizar una intervención quirúrgica, sino que no la prescribieron en dicha oportunidad (año 2006). Destaca que ello no implica que si en la actualidad la amparista concurre a ese establecimiento con una nueva derivación específica de practicar una cirugía no se vaya a realizar.- - - - - - - - - - - - - - - - ------Corrida vista de las presentes actuaciones a la Procuración General para que se expida sobre el recurso de apelación deducido en autos, la Sra. Procuradora General dictamina a fs. 79/84 que se debe rechazar el recurso de apelación intentado, confirmando la sentencia dictada en autos por la Juez de Familia de la II Circunscripción Judicial, Dra. Norma Terbay. Destaca que en la decisión de la Jueza del amparo no se desconocen preceptos constitucionales como así tampoco el derecho a la salud, sino que se trata de un encaminamiento lógico dado a la pretensión de la actora siguiendo las pautas que legalmente le ofrece la Obra Social. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Pasando ya a resolver la cuestión traída a juicio, en primer lugar ésta ha de resolverse a la luz del principio rector que en materia de salud ha fijado nuestra Carta Magna Provincial, como a las previsiones del art. 43 de la Constitución Provincial.- - - - -----Expuesto lo anterior, he de adelantar que el recurso intentado no puede prosperar, atento a que no logra conmover los fundamentos de la sentencia de la juez del amparo, en conformidad con la doctrina del S.T.J y considerando el marco obligacional para el I.Pro.S.S., conforme lo disponen la ley K Nº 2753 y la Resolución N 166/93 (derivaciones fuera de la Provincia). - - - - -----Asimismo es dable destacar, como bien lo resalta la Sra. Procuradora General, en el fallo en crisis se garantiza la mejor cobertura posible y con la premura necesaria, al ordenarse al I.Pro.S.S. que arbitre los medios necesarios para gestionar y garantizar con la mayor celeridad y urgencia posible, los trámites correspondientes a los fines de tratar la dolencia de la amparista. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----En oportunidad de emitir mi voto in re: “TORRES CASTAÑOS, María Marcela s/AMPARO s/APELACIÓN”, sentencia Nº 112/07, tuve presente que en Sentencia N° 140 del 17 de octubre de 2006, en autos caratulados: "FERRAROTTI, RICARDO ANDRES s/AMPARO s/APELACIÓN", se ha señalado que la Constitución Provincial en el artículo 59, califica a la salud como un derecho esencial y un bien social que hace a la dignidad humana. Todos los habitantes de la Provincia tienen derecho a un completo bienestar psicofísico y espiritual, debiendo cuidar su salud y asistirse en caso de enfermedad.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Este Superior Tribunal ha señalado en autos caratulados: "CRIALESE, Miguel s/AMPARO s/APELACIÓN", Se. N° 44/04 y reiterado en "SACHETTO, Patricia s/ACCIÓN DE AMPARO s/APELACIÓN", Se. N° 34/06, que mediante unidad de conducción el Estado Provincial garantiza la salud a través de un sistema integrador establecido por la ley con participación de los sectores interesados en la solución de la problemática de la salud. Es procedente el amparo siempre que se advierta de modo manifiesto la ilegitimidad de una restricción cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las personas reconocidos por el texto constitucional, así como el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a otros procedimientos ordinarios, ya sean administrativos o judiciales.- - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Además, el Estado Provincial organiza y fiscaliza a los prestadores de la salud asegurando el acceso, en todo el territorio provincial, al uso igualitario, solidario y oportuno de los más adecuados métodos y recursos de prevención, diagnóstico y terapéutica (art. 50 párr. 4°, Const. Pcial.).- - -
-----Asimismo, corresponde tener presente lo expuesto en la Sentencia Nº 445 del 12 de julio de 2.002 en las actuaciones caratuladas: "VITA, Susana Rosalía s/ACCIÓN DE AMPARO s/APELACIÓN", en lo referido a las razones de índole humanitarias que autorizan la recepción del amparo.- - - - - - - - - - - - - -
-----Ha quedado expresado en reiteradas oportunidades que el derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, está reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional), entre ellos, el art. 12 inc. "c" del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; inc. 1 arts. 4 y 5 de la Convención sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- e inc. 1 del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, extensivo no sólo a la salud individual sino también a la salud colectiva (cf. Se. N° 41 del 4 de mayo de 2005, en "SALAZAR, ANA s/AMPARO s/APELACIÓN").- - - - - - - - - - -----Sin perjuicio de ello, ya concentrándonos en los agravios vertidos por la recurrente, este Cuerpo señaló que: “El instituto excepcional y urgente del art. 43 de la C.P., más aún en relación a una situación tan particular en que están comprometidos los derechos a la salud, viene mereciendo un criterio amplio de interpretación y aplicación del S.T.J., pero siempre en orden a preservar y restablecer el orden jurídico vigente y comprometido ante específicas circunstancias del caso.- - - - - - - - - - - -
-----[…] Ya en punto a la procedencia de la acción de amparo, sabido es que éste es un proceso utilizable en las delicadas y extremas situaciones en las que, por carecer de otras vías idóneas o aptas, peligra la salvaguarda de derechos fundamentales, por esa razón su apertura exige circunstancias muy particulares caracterizadas por la presencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta y la demostración de que el daño concreto y grave ocasionado, sólo puede eventualmente ser reparado acudiendo a esa vía urgente y expeditiva (cf. CSJN., H. 90. XXXIV., Hospital Británico de Buenos Aires c/Estado Nacional-Ministerio de Salud y Acción Social-, 13-03-01, T. 324, LL.18-05-01, N° 102.015; STJRNCO.: Se. N° 150 del 28-11-01, "ABECASIS, Ricardo y ALEGRE, María V. s/Amparo s/Apelación"; STJRNCO: Se. N° 151 del 4-12-01, "GARRIDO, Antonio s/Mandamus",). Ello es así, porque la excepcionalísima vía intentada (amparo en cualquiera de sus formas) sólo puede atender a situaciones especialísimas en las que de ningún modo se presenten medios administrativos o judiciales idóneos, y en las que los actos que supuestamente restringen su derecho se manifiesten de modo francamente manifiesto, claro y evidente, de una gravedad tal que no admita dilación alguna.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----No se desconoce ni el derecho a la salud, sino que se trata de un encaminamiento lógico que es natural de cualquier organización que atiende a la administración de los intereses colectivos de sus afiliados, que se deben solidaridad entre sí.- -----Corresponde advertir que este Tribunal ya ha expresado que en los casos de amparo y de mandamus, la violación de la normativa vigente debe resultar notoria y fácilmente constatable. Va en ello la procedencia del amparo, desde que si la determinación final de la trasgresión demanda una tarea que incursiona en el terreno interpretativo, por no resultar palmaria, tangible y manifiesta, no puede ser habilitante de esa instancia en las acciones previstas en los arts. 43, 44 y 45 de la Constitución Provincial, son de imprescindible acreditación los requisitos de urgencia, gravedad, irreparabilidad del daño e ilegalidad manifiesta, los que adquieren valor jurídico cuando caracterizan una violación a un derecho constitucional, pero esta garantía no se aplica automática y genéricamente, y sólo está contemplada para aquellas situaciones que ante la urgencia y la ilegalidad o arbitrariedad manifiesta no puedan hallar remedio en otras vías idóneas disponibles..- - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Corresponde reiterar la postura sostenida por este Cuerpo en cuanto al carácter público del I.PRO.S.S., que funciona con una ecuación financiera para sus prestaciones, respecto de cuyo desenvolvimiento equilibrado le caben responsabilidades a las autoridades y funcionarios públicos. - - - - - - - - - - - - - -
-----En tal sentido se advierte que en autos no existe una negativa en la prestación que se solicitara, sino que el conflicto radica en el lugar donde debe realizarse la cirugía. En el caso no se advierte una afectación al derecho a la salud, y en tal sentido se ha señalado que “Cuando mediante la vía del amparo se pretenda acceder a determinadas prestaciones de excepción, y aunque pudieren ser absolutamente legítimas, están sujetas a una tramitación que asegure objetivamente la razonabilidad, procedencia y factibilidad” (cf. FERRAROTI).- - - - - - - - - - -
-----No se trata de una mera intelección de los hechos y el arbitrario ejercicio de la voluntad del juzgador, sino entender y aplicar el derecho a una situación determinada, sin incurrir en "voluntarismo", como ya se advirtió en "PIZARRO" (Se. N° 21/02).-
-----Expuesto lo anterior, del informe obrante a fs. 32/37, surge que la patología de la amparista, en primera instancia debe ser canalizada dentro de la Provincia. En caso de no poder concretar el tratamiento, se evalúa la posibilidad de derivar a la afiliada a Capital Federal, donde se cuenta con excelentes centros de atención de prestadores. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----En tal sentido, se advierte que no se configura una arbitrariedad manifiesta ni ilegalidad que autoricen la procedencia de esta vía excepcional, correspondiendo por ello rechazar la apelación incoada. MI VOTO .- - - - - - - - - - - - -
-----El señor Juez doctor Víctor Hugo SODERO NIEVAS:- - - - - - - -----Adhiero al voto del señor Juez preopinante. ASI VOTO.- - - -
-----El señor Juez doctor Luis LUTZ dijo:- - - - - - - - - - - - -----Atento la coincidencia de los señores jueces preopinantes, me abstengo de emitir opinión (art.39 L.O.).MI VOTO.- - - - - - -----Por ello,
EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA
R E S U E L V E:
Primero: Rechazar el recurso de apelación intentado por la amparista con el patrocinio letrado de la Dra. María Cecilia Evangelista a fs. 50 y fundamentado a fs. 54/55, contra la sentencia de fs. 39/43 vta. de las presentes actuaciones, por los fundamentos expuestos.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Segundo: Regístrese, notifíquese y oportunamente, devuélvanse.
Fdo.:ALBERTO I. BALLADINI JUEZ VICTOR HUGO SODERO NIEVAS JUEZ LUIS LUTZ JUEZ EN ABSTENCION ANTE MI: EZEQUIEL LOZADA SECRETARIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
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Poder Judicial de Río Negro