Proveído
Organismo: Secretaría Judicial Stj Nro. 4: Asuntos Originarios y Constitucional. (No Recursos) y Contenc.Adm
Ciudad: Viedma
N° Expediente: 23463/08
Fecha: 2009-03-19
Carátula: FIGUEROA, LUZ MARIELA Y RUZZI, ROBERTO CARLOS EN REPRESENTACION DE SU HIJA MENOR R.M.S. C/ PROVINCIA DE RIO NEGRO (INSTITUTO PROVINCIAL DEL SEGURO DE SALUD) S S/ APELACIÓN
Descripción: Sentencia-Ced.
///MA, 18 de marzo de 2.009.-
-----Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Víctor H. SODERO NIEVAS, Alberto I. BALLADINI y Luis LUTZ, con la presencia del señor Secretario doctor Ezequiel LOZADA, para el tratamiento de los autos caratulados: "FIGUEROA LUZ MARIELA Y RUZZI ROBERTO CARLOS EN REPRESENTACIÓN DE SU HIJA MENOR R.M.S. C/ PROVINCIA DE RÍO NEGRO(INSTITUTO PROVINCIAL DEL SEGURO DE SALUD) S/AMPARO S/APELACIÓN” (Expte. N° 23463/08-STJ-), elevados por la Cámara del Trabajo de la IIa. Circunscripción Judicial, con asiento de funciones en la ciudad de General Roca, deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe el Actuario. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden de sorteo previamente practicado.- - - - - - - - - - - -- - - - - - - -V O T A C I O N- - - - - - - - - - - - -
El señor Juez doctor Víctor Hugo SODERO NIEVAS dijo:- - - - - - - -----Vienen los presentes autos a conocimiento de este Superior Tribunal de Justicia en razón del recurso de apelación concedido a fs. 139 por la Dra. Gabriela Gadano, Vocal de Trámite de la Sala II, de la Cámara del Trabajo de la IIa. Circunscripción Judicial, interpuesto por el apoderado de la Fiscalía de Estado de la Provincia de Río Negro, Dr. Roberto Juan Vázquez, a fs. 133 y fundado a fs. 140/142, contra la sentencia obrante a fs. 112/129 que hizo lugar a la acción de amparo impetrada, ordenando a la Obra Social –I.PRO.S.S.- a cubrir el 100% del costo del tratamiento terapéutico que fuera solicitado en el expte. Nº 45.522/2007, para la rehabilitación de Martina Soledad Ruzzi (cf. ley D Nº 2055 y 24.091). - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----El fallo impugnado, hace lugar a la acción de amparo deducida por los accionantes, en representación de su hija menor, ordenando al (I.PRO.S.S.), la cobertura total de las prestaciones médicas, de rehabilitación, estimulación temprana, estimulación visual, ortopedia y todas las que sean necesarias a los fines de su atención, atento a que la menor padece de encefalopatía crónica no progresiva (cf. certificado de discapacidad de fs. 31/32) que le provoca un retraso psicofísico global.- - - - - - -
-----En la demanda, los amparistas alegaron que la cobertura que brinda el I.PRO.S.S. es parcial, no llega en término y se materializa mediante reintegros tardíos, lo que está imposibilitando la atención de la menor. - - - - - - - - - - - - -----Teniendo en vista las actuaciones administrativas, el Tribunal del amparo manifiesta que "de acuerdo a las constancias incorporadas al legajo, la prestación no ha sido negada, mas sí limitada a los márgenes dados por la normativa que se invoca, para la cual el concepto de "cobertura integral" implica un tope cuantitativo de $ 390 mensuales, bajo la modalidad de reintegro."
-----El a quo, cita jurisprudencia, doctrina y luego del análisis de las constancias de autos, considera que se han acreditado los requisitos propios para la procedencia de la acción. Advierte que "surge de una manera evidente una autocontradicción, a todas luces invalidante, en los propios términos de la Resolución N° 396/06-JTA. ADM. IPROSS, que es justamente en la norma en que I.PRO.S.S. se basa a efectos de brindar la cobertura reclamada por la actora.", siendo "palmaria la incongruencia que tal temperamento conlleva, respecto de la totalidad de las normas constitucionales e infraconstitucionales que regulan la materia, tanto en el orden local, como en el nacional e internacional." Teniendo en cuenta las disposiciones de la ley D Nº 2055 afirman que "la rehabilitación integral trasunta la idea de cobertura total -al menos en lo que a este amparo se refiere- de los servicios médico-asistenciales y psicológico-sociales", sumado a lo previsto por ley D Nº 3467 de Adhesión a la ley Nacional Nº 24901 -Sistema de Prestaciones Básicas de Atención Integral a favor de las Personas con Discapacidad- y la ley K Nº 2753, las normativas internacionales referidas a las salud y a los derechos del niño. Indica que "el I.PRO.S.S., entidad autárquica, inserta en la jurisdicción del Ministerio de Asuntos Sociales de la Provincia, encargada de organizar y administrar un seguro integral de salud, no puede pretender quedar al margen de la normativa provincial y nacional que establece una cobertura total para las personas discapacitadas. Sería un despropósito que todo el marco regulatorio sobre protección integral del discapacitado, le fuera aplicable a las Obras Sociales comprendidas en la ley 23.660, al Estado Provincial en virtud de la ley D Nº 3467, a las entidades de medicina prepaga encuadradas dentro de la ley 24.754 (conforme criterio de la CSJN), pero no a la Obra Social del propio Estado Provincial.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----El tribunal del amparo, considera que al reconocerle el I.PRO.S.S. tan solo el 60% del costo total de las prestaciones autorizadas, resulta violatorio de la normativa citada, la ilegalidad del obrar de la demandada surge de manera evidente.
-----El aquo, resuelve hacer lugar a la acción y ordena al I.PRO.S.S. a cubrir el 100% del costo del tratamiento terapéutico que fuera solicitado y a reintegrar a la amparista la diferencia entre lo efectivamente abonado al Centro de Rehabilitación y la cobertura que por sentencia se otorga, debiendo a futuro cumplir en tiempo los reintegros.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----El apoderado de Fiscalía de Estado, Dr. Roberto Juan Vázquez apela el fallo, presentando memorial a 140/142 vta.. Alega que no puede obligarse a la obra social a dar prestaciones que exceden su capacidad presupuestaria, pues las mismas se enmarcan en una relación contractual donde el agente ha adherido a la misma. Asimismo expresa que la arbitrariedad de la decisión solo podría dilucidarse en un juicio ordinario, y debe estarse a la presunción de legitimidad de la que goza la reglamentación de la obra social, no reuniéndose en autos los requisitos para la admisibilidad de la acción. Además, sostiene que la circunstancia de que el IPROSS deba asumir en forma integral la prestación, no puede llevar a abonarlas sin objetar las sumas exigidas por los prestadores. Por ultimo, considera que no corresponde la devolución de las sumas ya reintegradas. - - - - - - - - - - - -
-----A fs. 154 de autos se corre vista de las presentes actuaciones a la Procuración General para que se expida sobre la cuestión sustanciada en autos y a fs. 155/167 la señora Procuradora General, Dra. Liliana L. Piccinini, dictamina que el recurso intentado no puede prosperar. Ratifica el muy fundado criterio del tribunal de origen al sostener por sobre cualquier otro interés, el reconocimiento integral de los derechos de la menor con discapacidad y su derecho a la salud, fundamentos apoyados en el pormenorizado análisis de las normas aplicables, observando por sobre todo, la obligación del Estado de remover cualquier obstáculo que interfiera en el goce de dichas garantías constitucionales. La Sra. Procuradora General, tiene en consideración los precedentes del Superior Tribunal "ARIAS”, Se. 94/08 y "MATAR”, Se. 119/08, casos relacionados con la temática en análisis, tratados por este Ministerio Público y por el STJ con posterioridad a la fecha de la sentencia dictada por el Tribunal del Amparo, de manera que la solución del presente caso ya ha sido dada por este Cuerpo resultando, a su entender, la adecuada y justa, también para el presente caso. - - - - - - - -----Por ello, opina que se debe rechazar el recurso de apelación incoado por el apoderado de Fiscalía de Estado, Dr. Roberto Juan Vázquez, confirmando la sentencia de la Cámara del Trabajo de General Roca. Sin perjuicio de ello, peticiona que se considere lo sostenido en los antecedentes "ARIAS" y "MATAR" debiendo ese Instituto provincial gestionar la intervención del CO.NI.AR, a los fines de cumplir acabadamente el rol y la función del Estado en las políticas de protección integral de la niñez y la adolescencia.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Pasando a considerar la apelación incoada, en oportunidad de emitir el voto conjuntamente con mi distinguido colega, Dr. Alberto I. BALLADINI, en el precedente "MATAR, SILVIA ELENA s/AMPARO s/APELACION”, SENTENCIA N* 119/08, adelantamos nuestra opinión respecto a que en el caso correspondía mantener la decisión del Tribunal de amparo, en coincidencia con lo expuesto por este STJ. en Sentencia Nº 94 del 24 de septiembre de 2.008, en los autos caratulados: "ARIAS, SILVIA ALEJANDRA s/AMPARO (I.PRO.S.S.) s/APELACION”, que decidió adecuar la doctrina legal del Superior Tribunal de Justicia a los más recientes pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, como a la doctrina que sobre la materia se ha desarrollado. Del mismo modo, considero que lo allí expuesto resulta aplicable a la situación planteada en autos.- - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----En el precedente “ARIAS", se dijo que: en materia de discapacidad el derecho internacional refleja los múltiples compromisos del Estado, algunos de ellos mencionados en el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en fecha 28-8-2007 (“C. P. de N., C. M. A. y otros v. Centro de Educación Médica e Investigaciones Médicas”).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Pablo O. Rosales en “La Corte Suprema de Justicia de la Nación y la discapacidad: obligación de las empresas de medicina prepaga de cumplir con la ley 24901” (Cf. Lexis Nº 0003/013893 ó 0003/013900 ó 0003/013898), recuerda algunos de esos compromisos; y así menciona: “Las Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad se han elaborado sobre la base de la experiencia adquirida durante el Decenio de las Naciones Unidas para los Impedidos (1983-1992). El fundamento político y moral de estas normas se encuentra en la Carta Internacional de Derechos Humanos, que comprende la Declaración Universal de Derechos Humanos (LA. 1994-B-1611), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (LA. 1994-B-1633) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (LA. 1994-B-1639); y también en la Convención sobre los Derechos del Niño (LA. 1994-B-1689) y la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer (LA. 1994-B-1669), como así también en el Programa de Acción Mundial para los Impedidos. La Ley N° 25280 (LA. 2000-C-3121), de aprobación de la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra las Personas con Discapacidad, promulgada el 31-7-2000, B.O. del 4-8-2000".- - - -----La Constitución Nacional, ya desde la reforma del año 1994 (LA. 1995-A-26), incorporó en el art. 75, inc. 23 las acciones positivas para cuatro grupos vulnerables, entre los que se encuentran las personas con discapacidad y las mujeres y, señala el citado autor que este compromiso del año 2000 no es más que la reafirmación de dicha manda constitucional.- - - - - - - - - - - -----La Corte reiteró la obligatoriedad de hacer cumplir los compromisos internacionales del Estado y el carácter de política pública del Estado: "La atención y asistencia integral de la discapacidad -con sustento en las leyes 24431 y 24901, en el decreto 762/1997 y en los compromisos asumidos por el Estado Nacional- constituye una política pública de nuestro país; máxime si lo decidido compromete el interés superior de quien, al inicio de las actuaciones, era, además, menor de edad, pues la Convención sobre los Derechos del Niño encarece su tutela elevando aquel `interés superior' al rango de principio -del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema-" (Corte Sup., "Lifschitz, Graciela B. v. Estado Nacional" , 15-6-2004, L. 1153.XXXVIII, t. 327, p. 2413, RDLSS 2005-2-105).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Las características que el legislador ha otorgado al sistema de la Ley N° 24901 son: a) un sistema de prestaciones básicas, pero de atención integral; b) la cobertura de esas prestaciones será integral, es decir, al 100%; c) los objetivos del sistema son múltiples: prevención y promoción (sobre todo a cargo del Estado, pero también de las obras sociales y prepagas por el art. 5 de la ley) y asistencia y protección de las necesidades y requerimientos de las personas con discapacidad.- - - - - - - - -----Los alcances del concepto de "rehabilitación" de la Ley N° 24901 exceden ampliamente lo meramente relacionado con la salud, de conformidad con la perspectiva de derechos humanos que ha desplazado al "modelo médico" y que ha fraguado en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.- - - - - - -----En todos los casos se deberá brindar cobertura integral en rehabilitación, cualquiera fuere el tipo y grado de discapacidad, con los recursos humanos, metodologías y técnicas que fuere menester, y por el tiempo y las etapas que cada caso requiera.- -----Rosales, estima que la Corte Suprema de Justicia al referirse al art. 28, Ley N° 23661 está resolviendo el caso puntual puesto a su consideración (cuyo objeto son prestaciones de salud); por lo que no puede interpretarse que el tribunal se circunscribe a ellas (descartando las prestaciones educativas y/o de rehabilitación), pues ni por la lectura literal ni por la vía de la exégesis puede llegarse a esa interpretación.- - - - - - -----Laura Clérico y Sebastián Scioscioli, en comentario al fallo de la Corte Suprema del 28 de agosto de 2007 (“CEMIC”) en el artículo “El derecho a la salud de las personas con discapacidad y el impacto del derecho constitucional internacionalizado en la regulación de las actividades de las prepagas: el caso 'CEMIC'" (Conforme SJA 2 de abril de 2008; Lexis 0003/013773 ó 0003/013776 ó 0003/013775), señalan que “La cuestión en el caso "CEMIC" era para la mayoría de la Corte determinar si las empresas de medicina prepaga debían hacerse cargo de las prestaciones que surgían de la ley 24901 en virtud de la interpretación del art. 1, ley 24754, que establece que las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga deben cubrir, como mínimo, las mismas prestaciones que resultaren obligatorias para las obras sociales. La Corte Suprema por mayoría decidió que las entidades de medicina prepaga debían cubrir, como mínimo, las mismas prestaciones que resultaren obligatorias para las obras sociales.- - - - - - - - - - - - - -
-----Así, el derecho a la salud se encuentra explícitamente formulado en los arts. 41 (referido al medio ambiente), 42 (aunque en un contexto particular de la relación de consumo y de usuario de servicio público) y 75, incs. 22 (vinculado a la jerarquía constitucional de varios instrumentos internacionales de derechos humanos que involucran al derecho a la salud) y 23 (referido a las medidas de acción positiva para promover los derechos de las personas con discapacidad, entre otros).- - - - -
-----Asimismo, la Corte ha expresado frecuentemente que este "derecho a la vida y a la preservación de la salud" se encuentra también reconocido en los arts. 14 y 14 bis, 18 y en especial, 19 y 33, CN.. Respecto de estos dos últimos, la Corte ha señalado en el caso "Asociación Benghalensis" (Fallos 323:1339) que "la vida de los individuos y su protección -en especial el derecho a la salud- constituyen un bien fundamental en sí mismo que, a su vez, resulta imprescindible para el ejercicio de la autonomía personal -consagrada en el art. 19, CN. (LA 1995-A-26)-".- - - - -----En esta línea, continúa expresando que el derecho a la vida resulta ser un derecho implícito, puesto que el ejercicio de los derechos reconocidos expresamente en la Constitución requiere necesariamente de éste, y se ha detenido en el derecho a la salud asociándolo íntimamente con el principio de autonomía recientemente señalado, toda vez "que un individuo gravemente enfermo no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida". También en otros fallos de la Corte se han formulado relaciones entre el bienestar general y el derecho a la vida, asumiendo que aquél debe computar con prioridad indiscutible la preservación de la salud. En varios de estos casos mencionados se asocia el derecho a la vida con los fundamentos jurídicos que sirven para la protección del derecho a la dignidad de la persona (casos "Hospital Británico" y "Campodónico") y la protección de la integridad física (caso "Etcheverry" ).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----La segunda fuente reconoce jerarquía supralegal; particularmente resulta aplicable en el tema de análisis la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra las Personas con Discapacidad. Sus objetivos son "... la prevención y eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad y propiciar su plena integración en la sociedad".- - - - - - - - - -----La tercera fuente es de jerarquía legal y se vincula con el complejo y desarticulado entramado de las leyes referidas al sistema de salud en general y a la discapacidad en particular. En este sentido, el marco general se encuentra previsto por las Leyes N° 23660, N° 23661 y N° 24901.- - - - - - - - - - - - - - - -----Asimismo, el precedente “ARIAS”, se dijo: este conjunto de normas está lejos de significar el marco completo de protección, ya que a las leyes nacionales, decretos y resoluciones del Ministerio de Salud de la Nación se suma aquella fuente normativa (local) que es fruto de las autonomías provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. En este sentido, las distintas jurisdicciones locales o bien han procedido a adherirse a la legislación nacional en el tema o han sancionado sus propias leyes sobre discapacidad, tal como ocurre en la Provincia de Río Negro, con las Leyes D Nº 2055, D Nº 3467 y D Nº 4109, siempre bajo el paradigma del art. 59 de la Constitución Provincial en cuanto "La salud es un derecho esencial y un bien social que hace a la dignidad humana".- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----El derecho a la salud establecido en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC.) determina para los Estados, por lo menos, tres tipos de obligaciones: de "respetar", "proteger" y "garantizar". Si un Estado establece un sistema de organización de la prestación de servicios de salud mixto, en parte público y en parte privado, como parece ser el argentino, tiene obligaciones aun respecto de las relaciones que se generan entre particulares (usuarios y prepagas).- - - - - - -----La autoridad pública tiene la obligación impostergable de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que corresponden a las jurisdicciones locales, obras sociales y entidades de medicina prepaga sobre el tema (cf. “Passero de Barriera” LL 3-10-2007). Esta regla tiene su origen en el caso "Policlínica" (Fallos 321:1684, JA. 1999-III-337), termina de precisarse en el caso "Campodónico" (Fallos 323:3229, JA. 2001-I-464) y se reitera en "Monteserín" (Corte Sup., 16-10-2001, Fallos 324:3527), "Orlando" (Corte Sup., 4-4-2002, Fallos 325:519), "Neira" (Corte Sup., 21-8-2003, Fallos 326:2906), "Martín" (Corte Sup., 8-6-2004, Fallos 327:2291) y muchos casos más, entre ellos "Díaz, Brígida" (Fallos 326:970), "Sánchez, Norma" (Corte Sup., 8-6-2004). En todos ellos la Corte remarca que el Estado Nacional no puede desentenderse de las obligaciones que derivan del cumplimiento de este derecho bajo pretexto de la inactividad de otras entidades públicas o privadas (provincias, municipios, obras sociales, empresas de medicina prepaga). Máxime cuando todas ellas participan de un mismo sistema sanitario, y dado que es el Estado Nacional el encargado de velar por el fiel cumplimiento de los derechos constitucionales y los compromisos internacionales asumidos.- - - -----En el supuesto de las entidades que no puedan dar adecuada tutela asistencial, entonces se debe prestar preferente atención a las necesidades derivadas del derecho de las personas con discapacidad (Fallos 323:3229 , consid. 33).- - - - - - - - - - -----Es decir, no basta con que el Estado "respete". Pues se trata de "un grupo tan vulnerable y desfavorecido [que] la obligación consiste en adoptar medidas positivas para reducir las desventajas estructurales y para dar el trato preferente apropiado a las personas con discapacidad, a fin de conseguir los objetivos de la plena participación e igualdad dentro de la sociedad para todas ellas. Esto significa en la casi totalidad de los casos que se necesitarán recursos adicionales para esa finalidad, y que se requerirá la adopción de una extensa gama de medidas elaboradas especialmente".- - - - - - - - - - - - - - - - -----Por último, estas obligaciones de protección del derecho a la salud de las personas con discapacidad son impostergables y no admiten como razón justificatoria la escasez de recursos. En este sentido se señala: "...la obligación de los Estados parte de proteger a los miembros vulnerables de sus respectivas sociedades reviste una importancia más bien mayor que menor en momentos de grave escasez de recursos". Incluso, si se afecta el "contenido mínimo" del derecho a la salud de las personas con discapacidad, éste no puede ser ponderado o graduado frente a otros principios. Por ejemplo, no puede el Estado alegar el argumento de haber agotado el "máximo de los recursos disponibles del Estado" y, sin embargo, no estar en condiciones de cumplir con la obligación. La obligación sigue siendo impostergable e inderogable. Respecto de este punto también se ha dicho en nuestra jurisprudencia que "lo fundamental es, en el régimen legal, que [el Estado…] debe asistirlo sin que pueda servir de excusa para incumplir con el mandato legal la pretendida alegación de falta presupuestaria" (Fallos 324: 3527, pto. 6 del dictamen del procurador general de la Nación).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- -----Los argumentos que justifican la posición mayoritaria de la Corte en el referido caso “CEMIC”, refleja adecuadamente la obligación de proteger que tiene el Estado respecto del derecho a la salud de las personas con discapacidad y que puede ser integrada en el caso concreto por vía judicial. Además, es la que mejor encaja con las razones de la línea jurisprudencial sostenida por la Corte en materia de derecho a la salud de personas con discapacidad. Por ello, Laura Clérico y Sebastián Scioscioli (ob. cit.) alegan que "CEMIC" es un eslabón más en las razones que sostienen los precedentes "Hospital Británico", "Etcheverry" y, especialmente, "Sartori".- - - - - - - - - - - -----El argumento según las razones de la ley y según el objeto y fin de los tratados de derechos humanos establece que el objetivo del sistema de la Ley N° 23661, según su art. 2, es "proveer al otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible". Por ello las razones de la Ley N° 23661, a la que remite la Ley N° 24754, se relacionan con los derechos de toda persona "al disfrute del más alto nivel posible de salud..." y "...a una mejora continua de las condiciones de existencia...", enunciados en el PIDESC. (arts. 12.1 y 11.1, con jerarquía constitucional; y 75, inc. 22, CN.; cf. Corte Sup., 28-8-2007, "CEMIC").- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Atento los precedentes y doctrina expuestos en ARIAS, citados también en el caso “MATAR”, corresponde también enfatizar aquí, que actualmente están vigentes dos Convenciones sobre Discapacidad: la Convención Interamericana ya mencionada (para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las personas con discapacidad, que se encuentra incorporado al derecho interno por la ley 25.280) y en el mes de mayo de 2008 la Convención Internacional sobre derecho de las Personas con Discapacidad, se incorpora al derecho interno de nuestro país mediante la Ley N° 26.378.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Por los fundamentos señalados, los agravios del apelante no pueden prosperar. En cuanto a la afirmación relacionada a las prestaciones a las que se encuentra obligada la Obra Social que "las mismas se enmarcan en una relación contractual de las que son partes y el agente adherido a la misma"; debo destacar que la niña a la que se le debe la prestación integral se encuentra afiliada al I.Pro.S.S. en función de la calidad de empleada pública del Estado Provincial de su madre (docente), según surge de la copia del carnet de afiliación que luce a fs. 04. Por consiguiente, tal como lo señala la Sra. Procuradora General su inclusión en la Obra Social en tal carácter no es voluntaria, sino de carácter obligatorio (Ley K Nº 2753).- - - - - - - - - -
-----Por otro lado, la ley 24901 de "Sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad" a la que el Estado Rionegrino ha adherido a través de la ley provincial D Nº 3467, su art. 2º dispone que : Las obras sociales, comprendiendo por tal concepto las entidades enunciadas en el artículo 1º de la ley 23.660, tendrán a su cargo con carácter obligatorio, la cobertura total de las prestaciones básicas enunciadas en la presente ley, que necesiten las personas con discapacidad afiliadas a las mismas. De este modo, surge de dicho artículo la obligación para las obras sociales de cobertura total de las prestaciones que por esta ley se indican, tal como acontece en el caso en estudio.- - - - - - - - - - - - - - - - - -----Precisamente, la ley 24901 indica en su art. 15: que se entiende por prestaciones de rehabilitación aquellas que mediante el desarrollo de un proceso continuo y coordinado de metodologías y técnicas específicas, instrumentado por un equipo multidisciplinario, tienen por objeto la adquisición y/o restauración de aptitudes e intereses para que un persona con discapacidad, alcance el nivel psicofísico y social más adecuado para lograr su integración social; a través de la recuperación de todas o la mayor parte posible de las capacidades motoras, sensoriales, mentales y/o viscerales, alteradas total o parcialmente por una o más afecciones, sean estas de origen congénito o adquirido (traumáticas, neurológicas, reumáticas, infecciosas, mixtas o de otra índole), utilizando para ello todos los recursos humanos y técnicos necesarios. En todos los casos se deberá brindar cobertura integral en rehabilitación, cualquiera fuere el tipo y grado de discapacidad, con los recursos humanos, metodologías y técnicas que fuere menester, y por el tiempo y las etapas que cada caso requiera. El caso de autos, se enmarca en este supuesto, por lo que resulta errónea la interpretación que hace el apelante. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----La prestación es total, independientemente del tiempo y de la cantidad. Efectivamente, configura una interpretación errónea considerar que todo el marco regulatorio sobre protección integral del discapacitado, le fuera aplicable a las Obras Sociales comprendidas en la ley 23.660, al Estado Provincial en virtud de la ley D Nº 3467, a las entidades de medicina prepaga encuadradas dentro de la ley 24.754 (conforme criterio de la CSJN), pero no a la Obra Social del propio Estado Provincial.- -
-----Por su parte, el decreto reglamentario 762/97 dice en su considerando: "que la atención de las personas con discapacidad debe tender a garantizar -cualquiera sea su naturaleza y el origen de su discapacidad- el acceso a su rehabilitación integral, para lograr la participación más amplia posible en la vida social y económica así como su máxima independencia."- - - -
-----Una vez mas, debo repetir que la Provincia de Río Negro ha adherido a la normativa nacional aquí referenciada a través de la ley D Nº 3467, contando además con una ley provincial específica como lo es la Ley D Nº 2055, que instituyó un régimen de promoción integral de las personas con discapacidad tendiente a garantizarles el pleno goce y ejercicio de sus derechos constitucionales, arbitrando los mecanismos dirigidos a neutralizar la desventaja que su discapacidad les provoca respecto del resto de la comunidad, teniendo en cuenta sus necesidades especiales y estimulando su propio esfuerzo a fin de lograr su integración o reintegración social según los casos (art. 1º). - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Por otra parte, el Decreto Nº 52/87 estableció en su art. 1° declarar de interés provincial y de cumplimiento prioritario la elaboración, coordinación y ejecución de las políticas provinciales de promoción y asistencia del discapacitado, que resulten de la aplicación de la Ley Nº 2055 y de dicha reglamentación.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Con la ley D 2055 se instituye en el ámbito de la Provincia un régimen de promoción integral de las personas discapacitadas tendientes a garantizarles el pleno goce y ejercicio de sus derechos constitucionales (art. 1º), definiendo en el art. 2º a la persona discapacitada. El art. 4º de dicha norma establece que el Estado presta distintos servicios, siendo el del inciso a) de rehabilitación integral. A su turno los arts. 7 y siguientes profundizan el concepto de rehabilitación integral. Precisamente, el Capítulo I alude a la rehabilitación integral, cuyo art. 9º establece: La rehabilitación integral se concibe como resultado de una interacción de las variables médico-asistenciales, psicológico-sociales, educativas, recreativas, deportivas y laborables, desarrollada desde un principio, simultánea y continuamente. Y las siguientes normas así dicen: Artículo 10 - La rehabilitación médico-asistencial estará dirigida a dotar de las condiciones adecuadas para su recuperación a aquellas personas que presenten una disminución de su capacidad física, sensorial o psíquica, comenzando de forma inmediata a la detección y al diagnóstico de la discapacidad, debiendo continuarse hasta conseguir el máximo de funcionalidad posible, así como su mantenimiento. Artículo 11 - A efectos de lo previsto en el artículo anterior, toda persona que presente alguna discapacidad, calificada según lo dispuesto por la presente Ley tendrá derecho a beneficiarse con los servicios de rehabilitación médica necesarios para modificar su estado físico, psíquico o sensorial cuando éste constituya un obstáculo para su integración educativa, laboral y/o social, recreativa-deportiva. De manera que la rehabilitación integral trasunta la idea de cobertura total de los servicios médico asistenciales y psicológicos y sociales. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----El Artículo 12 de la ley D 2055 dispone que los servicios de rehabilitación médico-asistencial se complementarán con medidas que faciliten el acceso a la adquisición, adaptación, conservación y renovación de aparatos de prótesis y órtesis, vehículos y otros elementos auxiliares adecuados al tipo y grado de discapacidad de que se trate; y el Artículo 13: El Estado contemplará la creación, dotación y puesta en funcionamiento de centros e instituciones de rehabilitación y recuperación, así como de equipos móviles interdisciplinarios, a efectos de atender adecuadamente a las personas con discapacidad en forma autónoma o subsidiaria tanto en zonas rurales como urbanas. Conforme al Artículo 14: El Estado estimulará la formación y perfeccionamiento de profesionales especializados y, particularmente, la investigación y producción de órtesis y prótesis; Artículo 15 - La rehabilitación psicológico-social estará encaminada a lograr de la persona con discapacidad la superación de su situación y el más pleno desarrollo de su personalidad, teniendo en cuenta sus características personales, sus motivaciones e intereses, así como los factores familiares y sociales que puedan condicionarlo y estará dirigida a potenciar al máximo el uso de sus capacidades residuales; Artículo 16 - El Estado fomentará el tratamiento y apoyo psicológico-social, simultáneamente al médico-asistencial, procurándolo desde la acreditación de la discapacidad o desde la fecha en que se inicie un proceso patológico que pueda desembocar en ella. La reglamentación preverá la forma en que el Estado facilitará el acceso de sus agentes a estos beneficios. - - - - - - - - - - - -
-----Como puede advertirse, la rehabilitación es integral y se contempla expresamente en los términos expuestos hasta aquí. Si tomamos en cuenta la ley D. 2055 y el Dec. Reglamentario de 52/1987 vemos que la ley 24901 (arts.1 a 5) también estableció la obligación en cabeza de las obras sociales; y como ya hemos dicho, toda duda interpretativa ha sido despejada por la CSJN en el precedente “CEMIC” ya citada precedentemente, que es aplicable a las empresas de medicina prepagas y por eso es inevitable su aplicación también a todas las obras sociales incluidas las estatales. Porque es en ultima instancia el propio estado el responsable de las prestaciones quien además por la legislación provincial invocada está obligado a proveer los recursos necesarios a la Obra Social.- - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----La Provincia de Río Negro ha adherido al sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor de los discapacitados, instituido mediante la ley 24901 art. 1º a través de la ley D 3467. El art. 2 de la ley 24901 en la parte que aquí interesa dispone que ... tendrán a su cargo con carácter obligatorio la cobertura total de las prestaciones básicas enunciadas en la presente ley, que necesiten las personas con discapacidad afiliadas a la misma, referidas en el Capítulo V.- Asimismo la ley D 2055 en su art.30 dispone que la Obra social debe garantizar a todos sus beneficiarios dentro del otorgamiento de las prestaciones médico-asistenciales básicas, las que requiera la rehabilitación de las personas con discapacidad. Tal criterio debe promoverse en toda obra social, mutual servicios sociales, etc. Creados o a crearse que reciban aportes del Estado. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----La CSJN en autos “Cambiaso Perez de Nealón celia M. y otros c/ Centro de Educación Médica e Investigaciones Médicas” - 2007-08-28 (pub. LL 05-09-2007)la mayoría hizo lugar a una acción de amparo presentada por padres de un menor de edad, con parálisis cerebral en la que reclamaron la cobertura del 100% de medicamentos necesarios para atender a la menor, a una entidad de medicina prepaga encuadrada en la ley 24.754. De allí surge que la ley 24.901 tiene vocación universal, no solo alcanza a las entidades enunciadas en el art. 1º de la ley 23660 sino a toda otra entidad creada o a crearse que no encuadrándose en la numeración precedente tenga como fin lo establecido en la ley, incluyendo a las entidades de medicina prepagas. - - - - - - - -
-----En fecha 18-11-2008 la Cámara nacional de Apelaciones en lo Contencioso Adm. Federal Sala III en “Federación Médica Gremial de la Cap. Federal” (FEMEDICA) c/ DNCI-Disp 1270/03; pub. DJ 04-02-09, 206) confirmó así la sanción impuesta por la Dirección nacional de Comercio interior a una empresa de medicina prepaga por infracción al art. 19 de la ley 24240, en razón del incumplimiento de la prestación del servicio médico con relación a un afiliado con discapacidad, en cuanto le negó medicación farmacológica para un tratamiento de ezquizofrenia paranoide. Contra este pronunciamiento la empresa interpuso el Recurso Extraordinario Federal, el que fue concedido. La CSJN por mayoría declaró inadmisible el recurso por aplicación del art. 280 del CPCC. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----La CSJN en “Gallardo Guadalupe y otros c/ Dir. De Ayuda Social para el personal del Congreso” 20-02-2007 (DJ 2007-1, 999-IMP 200-9, mayo 1014) remite a la cuestión resuelta por la misma CSJN en Fallos 327:2127, doctrina sentada en “MARTIN” (-6-2004) donde se dijo que los menores, máxime cuando se encuentra comprometida su salud y normal desarrollo requieren la especial atención no solo de quienes están obligados a su cuidado sino la de los jueces y de la sociedad toda, pues la consideración primordial del interés del menor, que la Convención sobre los derechos del niño impone a toda autoridad nacional en los asuntos que los concierne, viene a orientar y condicionar la decisión de los jueces llamados al juzgamiento de tales casos. -
-----La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Com. Federal, Sala I, en “R.M.C. c/INSTITUTO DE OBRAS SOCIALES DEL EJERCITO” (LL 23-05-08 – 7-LL 2008-C 493)en fecha 28-02-2008, en el marco de una acción de amparo el a quo ordenó a la Obra Social a proveer, con carácter de cautelar la cobertura total del gasto que insuma al discapacitado la jornada doble en un centro de formación laboral, apelada a la Cámara se confirmó dicha resolución, habida cuenta que la ley 24901 instituye un sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad. - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----En función de lo ya expuesto, resulta aplicable la ley 24901 al IPROSS, atento a que se trata de una Obra Social del Estado provincial de afiliación obligatoria para todos los empleados públicos. Por otra parte, se tiene en cuenta el especial tratamiento de protección de personas discapacitadas en la Constitución Provincial previsto en los arts. 36 y 59.- - - - - -
-----Comparto lo expuesto por el Tribunal a quo en cuanto cabe tener en cuenta las disposiciones de la ley D Nº 2055, los servicios médico-asistenciales y psicológico-sociales, sumado a lo previsto por ley D Nº 3467 de Adhesión a la ley Nacional Nº 24901 -Sistema de Prestaciones Básicas de Atención Integral a favor de las Personas con Discapacidad- y la ley K Nº 2753, las normativas internacionales referidas a las salud y a los derechos del niño, sumado a ello que el I.PRO.S.S., se encuentra encargada de organizar y administrar un seguro integral de salud y no puede pretender quedar al margen de la normativa provincial y nacional que establece una cobertura total para las personas discapacitadas; puesto que sería un despropósito que todo el marco regulatorio sobre protección integral del discapacitado, le fuera aplicable a las Obras Sociales comprendidas en la ley 23.660, al Estado Provincial en virtud de la ley D Nº 3467, a las entidades de medicina prepaga encuadradas dentro de la ley 24.754 (conforme criterio de la CSJN), pero no a la Obra Social del propio Estado Provincial.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----A más del sistema normativo expuesto hasta el presente cabe agregar por último las restantes normas que se refieren a la discapacidad: las leyes específicas que cubren ciertas situaciones particulares, tales como 24346, de protección para pacientes de epilepsia, ley 24415 de hipoacúsia, 24716 de licencia por maternidad para el caso de nacimiento de un bebe con síndrome de Down, la creación del INADI y anti discriminación N, Nº 24515, leyes nacionales relativas al empleo Nº 22431, art.8, 24147, 24308, 23468, 24557, 25212, 25689; de cupo mínimo para programas socio laborales financiados por la nación ley 24785, Dec,. Nº 1086/2005 que crea el plan nacional contra la discriminación , 24314, de accesibilidad de personas con movilidad reducida , 25635 de transporte terrestre gratuito, 25682 de bastón verde, de asignaciones familiares Nº 20262 y 24714, con franquicia para automotores 19279, 22499, 24183, 24844, además existen numerosas leyes relativas a jubilaciones, pensiones y prestaciones específicas de salud preventivas, rastreos y prestaciones específicas,.- - - - - - - - - - - - - -
-----Teniendo en consideración lo previsto en el art. 14 bis de la Const. Nacional, en cuanto a que el Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable; corresponderá rechazar el recurso de apelación intentando en autos, y en consecuencia confirmar la sentencia venida en recurso, sin perjuicio de indicar, tal como se hiciera en “ARIAS” y en “MATAR” que corresponde la participación del I.PRO.S.S., el Consejo Provincial de Educación, el Consejo del Discapacitado, el Ministerio de Salud y el Ministerio de Familia, con cargo al I.PRO.S.S. para que acuerde participación al CO.NI.A.R., a fin de poner en funcionamiento las responsabilidades que por imperativo legal le correspondan, como autoridad y organismo de aplicación de políticas de protección mediante la articulación transversal de todas las áreas del gobierno que deben garantizar el cumplimiento de las mismas, otorgando la protección de los derechos afectados.- - - - - - - -
-----Por ello coresponderá: 1º) Rechazar el recurso de apelación intentando por el apoderado de la Fiscalía de Estado, a fs.133 fundado a fs.140/142 y en consecuencia confirmar la sentencia venida en recurso de fs. 112/129, indicando que corresponde la participación del I.PRO.S.S., el Consejo Provincial de Educación, el Consejo del Discapacitado, el Ministerio de Salud y el Ministerio de Familia, con cargo al I.PRO.S.S. para que acuerde participación al CO.NI.A.R.; 2º) Con costas al perdidoso; 3º) De forma.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----MI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
El señor Juez doctor Alberto I. BALLADINI dijo:- - - - - - - - -
-----Adelanto que adhiero al voto del distinguido Juez preopinante. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Efectivamente, este Superior Tribunal de Justicia ha expuesto en los precedentes "ARIAS”, Se. 94/08 y "MATAR”, Se. 119/08, el criterio que debe imperar en casos relacionados con la temática en análisis y por ello cabe rechazar el recurso de apelación incoado por el apoderado de Fiscalía de Estado.- - - -
-----En dichas oportunidades se consideró que correspondía mantener la decisión del Tribunal de amparo, con adecuación a los más recientes pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, como a la doctrina que sobre la materia se ha desarrollado. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Ello, por cuanto el derecho internacional en materia de discapacidad refleja los múltiples compromisos asumidos por el Estado, mencionados asimismo en el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en fecha 28-8-2007 (“C. P. de N., C. M. A. y otros v. Centro de Educación Médica e Investigaciones Médicas”). El fundamento político y moral de estas normas se encuentra en la Carta Internacional de Derechos Humanos, que comprende la Declaración Universal de Derechos Humanos (LA. 1994-B-1611), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (LA. 1994-B-1633) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (LA. 1994-B-1639); y también en la Convención sobre los Derechos del Niño (LA. 1994-B-1689) y la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer (LA. 1994-B-1669), como así también en el Programa de Acción Mundial para los Impedidos; así como la Ley N° 25280 (LA. 2000-C-3121), de aprobación de la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra las Personas con Discapacidad, promulgada el 31-7-2000, B.O. del 4-8-2000". En tal sentido, la Constitución Nacional, con la reforma del año 1994 (LA. 1995-A-26), incorporó en el art. 75, inc. 23 las acciones positivas para los grupos vulnerables, entre los que se encuentran las personas con discapacidad. En tal sentido, la Corte reitera la obligatoriedad de hacer cumplir los compromisos internacionales del Estado y el carácter de política pública del Estado, y en tanto la atención y asistencia integral de la discapacidad -con sustento en las leyes 24431 y 24901, en el decreto 762/1997 y en los compromisos asumidos por el Estado Nacional- constituye una política pública de nuestro país.- - - - -----Cabe mantener la decisión del Tribunal de amparo, en coincidencia con lo expuesto por este STJ en sentencia Nº 94 del 24 de septiembre de 2.008 (Prot. Tomo II-Sent. N° 94- Folios 648/669-Sec.N° 4), en los autos caratulados: "ARIAS, SILVIA ALEJANDRA s/AMPARO (I.PRO.S.S.) s/APELACION” (Expte. N° 23088/08-STJ-), advirtiendo que el art. 59 de la Constitución provincial califica a la salud como un derecho esencial y un bien social que hace a la dignidad humana. Todos los habitantes de la Provincia tienen derecho a un completo bienestar psicofísico y espiritual, debiendo cuidar su salud y asistirse en caso de enfermedad y que éste es el derecho que el amparista encuentra afectado. En un marco normativo de jerarquía constitucional queda claro que la salud es un servicio absolutamente esencial, responsabilidad y obligación del Estado rionegrino.- - - - - - - -----La Ley Provincial D N* 2055 expresa en el artículo 1º que instituye un régimen de promoción integral de las personas discapacitadas tendiente a garantizarles el pleno goce y ejercicio de sus derechos constitucionales, arbitrando los mecanismos dirigidos a neutralizar la desventaja que su discapacidad les provoca respecto del resto de la comunidad, teniendo en cuenta sus necesidades especiales y estimulando su propio esfuerzo a fin de lograr su integración o reintegración social según los casos. Por su lado el artículo 27 de dicha ley en forma expresa determina: “La Obra Social deberá garantizar a todos sus beneficiarios, dentro del otorgamiento de prestaciones médico asistenciales básicas, las que requiera la rehabilitación de las personas discapacitadas. Tal criterio deberá promoverse en toda Obra Social, Mutual, Servicios Sociales, etc., creados o a crearse, que reciban aportes del Estado” (en sentido análogo, ver "CHAMORRO, Carlos c/SADAIC.", 2 de julio de 2008).- - - - - - -----El ejercicio de los derechos constitucionalmente reconocidos, especialmente el de la preservación de la salud, no necesita de ningún tipo de justificación sino que, por el contrario, debe justificarse la restricción pública o privada que se haga de ellos” (conf. Lovece, Graciela, "El derecho civil constitucional a la salud. Circunstancias del cumplimiento", Ed. LexisNexis, JA. 2003-I-493).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Como señalamos en los precedentes indicados, estas obligaciones de protección del derecho a la salud de las personas con discapacidad son impostergables y no admiten como razón justificatoria la escasez de recursos. En tanto la obligación de los Estados parte de proteger a los miembros vulnerables de sus respectivas sociedades reviste una importancia más bien mayor que menor en momentos de grave escasez de recursos. Incluso, se ha dicho, si se afecta el "contenido mínimo" del derecho a la salud de las personas con discapacidad, éste no puede ser ponderado o graduado frente a otros principios. - - - - - - - - - - - - - - -
-----Por tales motivos, y remitiendo en orden a la brevedad a lo ya expuesto en los precedentes indicados, corresponderá adherir al voto de mi distinguido colega Dr. Víctor Hugo SODERO NIEVAS.- MI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----El señor Juez doctor Luis LUTZ dijo:- - - - - - - - - - - -
-----Atento la coincidencia de los señores jueces preopinantes, me abstengo de emitir opinión (art.39 L.O.).MI VOTO.- - - - - - -----Por ello,
EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA
R E S U E L V E:
Primero: Rechazar el recurso de apelación intentado por el apoderado de la Fiscalía de Estado, a fs. 133 fundado a fs. 140/142 y en consecuencia confirmar la sentencia venida en recurso de fs. 112/129, indicando que corresponde la participación del I.PRO.S.S., el Consejo Provincial de Educación, el Consejo del Discapacitado, el Ministerio de Salud y el Ministerio de Familia, con cargo al I.PRO.S.S. para que acuerde participación al CO.NI.A.R.- - - - - - - - - - - - - - - - - - Segundo: Imponer costas al perdidoso -(art. 68 del Cód.Proc.Civ. y Com.).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Tercero: Regístrese, notifíquese y oportunamente, devuélvanse.
Fdo.:VICTOR HUGO SODERO NIEVAS JUEZ ALBERTO I. BALLADINI JUEZ LUIS LUTZ JUEZ
EN ABSTENCION ANTE MI: EZEQUIEL LOZADA SECRETARIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
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Poder Judicial de Río Negro