Proveído

Organismo: Camara de Apelaciones en lo Civil y Comercial

Ciudad: Bariloche

N° Expediente: 14795-028-08

N° Receptoría:

Fecha: 2009-03-03

Carátula: POBLET DIANA ISABEL / DEL CORRO ALICIA Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS

Descripción: Definitiva

CAMARA DE APELACIONES CIVIL

Y COMERCIAL IIIA. CIRCUNSCRIPCION

Expte. nº:14795-028-08

Tomo:

Sentencia:

Folio:

Secretario: dra. Alba Posse

2

En la ciudad de San Carlos de Bariloche, Provincia de Río

Negro, a los 03 días del mes de Marzo de dos

mil nueve reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la

CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y DE

MINERIA de la IIIa. Circunscripción Judicial; dres.

Edgardo J. Camperi, Luis M. Escardó y Horacio Carlos

Osorio, luego de haberse impuesto individualmente de esta

causa caratulada :"POBLET Diana Isabel c/ DEL CORRO

Alicia y otros s/ DAÑOS y PERJUICIOS", expte. nro.

14795-028-2008 (Reg. Cám.), y discutir la temática del

fallo a dictar -de todo lo cual certifica la Actuaria-,

los sres. Jueces emitieron su voto en el orden

establecido en el sorteo practicado a fs. 1375 vta.,

respecto de la siguiente cuestión a resolver: ¿Qué

pronunciamiento corresponde dictar?.

A la cuestión planteada el dr. Camperi dijo:

Vienen estos autos al acuerdo con motivo del

recurso de apelación que la accionante dirigiera contra

el pronunciamiento de fs. 1263/1269 que concluyera en la

desestimación del reclamo. Concedido correctamente, y

puestos los autos en Secretaría, presentóse la memoria de

fs. 1314/1318 vta. que mereciera la respuesta de fs.

1330/1337 de parte del Instituto Materno Infantil S.R.L.,

“El Comercio Cía. de Seguros” y Alicia del Corro; de fs.

1340/1346 de parte de “Medicus SA.” y de “SMG Seguros

S.A.”; de fs. 1347/1353 de parte de “San Cristobal SMSG”;

y de fs. 1355/1356 de parte de “Juncal Compañía de

Seguros”. Asimismo hubo recurrido “San Cristobal SMSG”,

quien presentara la memoria de fs. 1321/1323, que

traslado mediante, no recibiera respuesta.-

Recurso de fs. 1277.- Deducido por la

accionante quien cuestionara el rechazo de su reclamo

resarcitorio.-

Ingresando en su consideración, resulta

fácilmente advertible que aquél no satisface el

cumplimiento de las exigencias que inexcusablemente se

exigen, es decir, constituir la crítica concreta y

razonada de las partes del pronunciamiento que le

ocasione un gravamen de naturaleza irreparable.-

En tal sentido, si comparamos los argumentos

del decidente para concluir de la manera en que lo hace,

con la crítica que despliega la quejosa, apreciaremos un

déficit argumental notorio para torcer el sentido de lo

criteriosamente decidido.- Aquél, luego de efectuar un

repaso de las normas jurídicas vinculadas a la temática

venida a decisión y la forma en que debe interpretarse la

prueba en cuestión es de este tipo, hubo concluido,

basándose, como no podría ser de otra manera, en los

dictámenes médicos incorporados a la causa, en especial

el producido por el perito médico Dr. Eduardo Alonso que:

”...no existe ningún elemento probatorio que me permita

inferir que el ovario izquierdo de la actora fue

extirpado en alguna de las cesáreas que le practicara la

codemandada Del Corro...” (fs. 1268 “in fine”).

Por su parte, la quejosa realiza una crítica

dirigida a cuestionar actos precluidos, tales como que

hubo solicitado la actuación de un perito médico ajeno a

esta ciudad o que no se permitiera la declaración

testimonial del testigo que señala, cuestión que también

resultara desestimada en esta instancia en la oportunidad

de decidir sobre la solicitud de apertura en prueba,

señalando la “novedad” que significara que careciera

desde tiempo atrás del ovario izquierdo, cuestión que,

según sus expresiones, no integró la materia puesta en

conocimiento del llamado a decidir.-

Como puede fácilmente advertirse, en el

memorial de la apelante, se exhibe un evidente

disconformismo con el resultado del pronunciamiento, pero

de ninguna manera se asume la carga de destruir las

conclusiones sobre las cuales se edificara la sentencia,

exhibiéndose una mera disconformidad con lo sentenciado

pero sin demostrar dónde se encuentra el error del

decidente, ya sea en la aplicación del Derecho, ya sea en

la valoración de la prueba, explicando por qué razones

debe arribarse a una conclusión distinta a la sostenida

en la sentencia que le causa un agravio irreparable.-

También, hemos de recordar, que en litigios

de la naturaleza del que nos ocupa, reviste indudable

trascendencia las opiniones que los expertos puedan

ofrecer, aportando a quien debe dedcidir en una materia

especialísima como resulta ser toda la vinculada a la

“mala praxis médica”, los elementos necesarios que,

debidamente ponderados, permitan inclinar el fiel de la

balanza en uno u en otro sentido. En el caso que nos

ocupa, el experto hubo sido concluyente, explicando la

“desaparición” del órgano que diera lugar al reclamo, sin

que se avisore algún otro elemento de juicio que coloque

en duda las conclusiones que aquél aportara, tal como

explícitamente lo destacara el “a quo” a fs. 1268,

agregando:”...siendo claro y hallándose debidamente

fundado el mismo y no habiendo sido cuestionado en debida

forma por la parte actora, no considero necesario

realizar un nuevo informe pericial...”

Por último, tampoco resulta ocioso reiterar

algunas ideas que correctamente esbozara el sentenciante

y vinculadas al tema que venimos comentando.

Si bien en materia de culpa médica puede

jugar el principio de las cargas probatorias dinámicas

que aconsejan que aquella parte que se encuentra en mejor

posición acredite los hechos y circunstancias en los

cuales fundamenta su postura, ello no implica que quien

dirige un reclamo de esta naturaleza se encuentre exento

de acreditar los extremos que hace a su interés. En este

caso, tal tarea se encontraba en cabeza de la reclamante,

la que por cierto, no la hubo abastecido suficientemente,

llevando a la convicción del llamado a decidir, que la

pérdida del órgano se produjo por el actuar negligente de

la profesional que realizara las cesáreas.- Reitero,

puede admitirse cierta flexibilización de la obligación

probatoria que necesariamente se encuentra en cabeza del

paciente, quien evidentemente se encuentra en una

situación de inferioridad, pero ello no implica que pueda

hacerse tabla raza con los principios que gobiernan la

carga de la prueba, desde que como bien enfatiza el “a

quo”, la culpa médica no es una culpa “especial” y por

ende ajena a los principios que gobiernan el tratamiento

de aquélla en materia civil.-

En fin, no habiéndose cumplido en el

memorial con el cual se pretende sostener el recurso, con

la carga que la norma del art. 265 del código procesal en

materia civil y comercial exige, corresponderá, tal como

únanimemente lo reclaman las recurridas, declarar

desierto el remedio deducido por la actora, por no

constituir la crítica concreta y razonada de las partes

del pronunciamiento que le ocasionen un gravamen de

naturaleza irreparable.-

Recurso de fs. 1276. Se encuentra dirigido a

cuestionar la forma de imposición de las costas.-

Intepretando como insuficiente la

argumentación de la quejosa, me adelantaré a proponer el

rechazo del remedio.-

Los argumentos o las razones a las cuales

hubo echado mano el decidente para concluir en que las

costas se impongan por su orden, resultan atendibles y

razonables por cuando la accionante pudo, en base a

estudios científicios, considerarse con derecho a

promover el reclamo que nos ocupa, como asimismo hubo

aportado de manera espontánea aquel material que luego

sirviera para el rechazo de la pretensión resarcitoria,

no retaceando información que, a la postre, le resultó

perjudicial.-

Pedido de testado de fs. 1355 formulado por

“Juncal Compañía de Sesguros”.

Entendiendo como claramente injustas las

frases señaladas que pueden lesionar el debido respeto

que las partes deben mantener durante la sustanciación

del proceso y, por cierto, ostensiblemente innecesarias

para la debida defensa de la postura que la accionante

reivindica, postularé acceder al pedido de referencia,

disponiendo que, firmeza mediante del pronunciamiento, se

proceda por Secretaría al testado de las frases

señaladas, las que, a todas luces, constituyen un exceso

al desplegar un manto de sospecha sobre las adversarias y

también sobre el magistrado interviniente.-

Recursos contra honorarios: Respondiendo las

regulaciones practicadas a las pautas de permanente

aplicación y a los porcentuales a los cuales normalmente

se recurre en procesos de esta naturaleza, sin que, por

otra parte, se haya ensayado una crítica fundada sobre

las cuantificaciones efectuadas, me adelantaré a proponer

su rechazo.-

Por lo expresado y de compartirse mi

criterio, propongo: a) Declarar desierto al recurso de

fs.1277; b) Desestimar el recurso de fs. 1276; c) Hacer

lugar al pedido de testado en los términos señalados; d)

Rechazar los recursos contra honorarios; f) Imponer las

costas por su orden por las tareas cumplidas en esta

instancia; e) Regular los honorarios de la Dra. Ana

M.Trianes y Dr.J.L.Martínez Pérez en la suma de $ 18.304;

Dres. J. J.Giraudy y S.Arroyo, en la suma de $ 11.440;

Dres. A. Martínez Infante y L.Raggio, en la suma de $

8.008; y a los Dres. L.Courtaux y E.Mansilla en la suma

de $ 8.008 (art. 14 L.A. 30% de lo determinado en la

instancia de origen).- Al letrado de la accionante no se

le regulan honorarios por resultar inoficiosa su tarea.-

A la misma cuestión el dr. Escardó dijo:

Habiéndome impuesto de los actuados, el

decisorio en crisis, los memoriales y el voto precedente,

habré de coincidir con el preopinante.

En efecto, basta remitir a la lectura de la

sentencia en crisis para advertir que los recurridos a

fs. 1330, 1340, 1347 y 1355 acusan la deserción del

recurso de la actora, y a la lectura del escrito de

agravios de fs. 1314/1318 para coincidir con los

recurridos en la falta de apego de los agravios de la

actora a las exigencias del art. 265 y cc del ritual.

Previo a fundar con apoyo en precedentes y

doctrina la deserción acusada por las recurridas, y

que propone el primer votante, caben algunas referencias

al decisorio en crisis.

Es dable advertir que el a-quo hubo fundado su

decisorio en base en precedentes y doctrina al respecto

los criterios para establecer la responsabilidad médica.

En tal sentido cabe señalar que sus sustentos

no se apartan a los considerados por esta Cámara desde

antiguo, donde se ha señalado al respecto:

”... en materia de prueba de causalidad, en

principio el actor debe revelar una mera conexión

física entre el hecho médico y un resultado

naturalístico; el actor debe en principio probar la

culpa médica, pero este criterio no excluye que en

esta materia se confiera singular relieve a las

presunciones judiciales en que el Juez con carácter

residual y excepcional puede recurrir al factor

“probationes” cuando el régimen normal de la carga

de la prueba pueda en su caso concreto, devenir

inicuo o injusto” (C.A.B. en ORTEGA, SD. 83/05).

Cabe tener en cuenta además que el a-quo se

hubo apontocado para arribar a sus conclusiones en el

plexo probatorio que analiza detenidamente, y en especial

en el peritaje médico (ver fs. 1267), respecto a lo cual

tiene dicho esta Cámara desde antiguo:

"En los juicios de mala praxis ... como regla,

resulta indispensable recurrir a la prueba de

peritos, desde que normalmente versan sobre aspectos

científicos y técnicos sobre los cuales el juez no

está en condiciones de opinar, pues se trata de

aplicar conocimientos a su saber"; (Abundo, con

más razón en un tema de la complejidad del

de autos).

"... cuando el peritaje aparece fundado y no existe

otra prueba que lo desvirtúe, la sana crítica

aconseja aceptar el dictamen, pues el perito actúa

como auxiliar de la justicia y contribuye con su

saber, ciencia y conciencia a esclarecer aquellos

puntos que requieren conocimientos especiales."

("Cereda, Olga Ester c/ Pcia. de Mendoza p/ D. y P.

s/ Inc. Cas." - CSJ DE MENDOZA - SALA I -

16/03/2005);(CAB, en Gallardo, SD.21/05).

Frente al plexo argumental del

decisorio en crisis, con apoyo -como señalara- en

precedentes y doctrina que no se apartan de los

habitualmente considerados por esta alzada, no cabe sino

arribar a la conclusión de deserción recursiva, si se

observa la orfandad argumental de los agravios de la

actora, a no cumplir con la premisa en cuanto:

""En autos Van Domselar c/ Gresanni (SD. 24/93,

del 22/3/93) dije entre otros conceptos, que "Tiene

dicho el Superior Tribunal de Justicia de nuestra

Provincia, in re: Santana c/ Gallardo. Se. N.

117/84 (Bo.Juris. 1984, T.II., pág. 29, nro. 219)

"que satisfacen las disposiciones del art. 260

(sic, hoy 265) del C.P.Civ. los escritos que

contienen una crítica concreta y razonada de las

partes de la sentencia recurrida que el apelante

considera equivocada.

Ello independientemente de que tales

agravios resulten justificados o no, suficientes o

insuficientes para demostrar la erroneidad,

injusticia o ilegitimidad del fallo, y en

consecuencia el tribunal de mérito decida luego

acoger o rechazar la apelación".

Ello así, - la doctrina referida-, "ya que

expresar agravios, en su estricta acepción,

significa refutar y poner de manifiesto los errores

(de hecho o derecho), que contenga la sentencia y

que la impugnación que se intente contra ella debe

hacerse de modo tal que rebata todos los

fundamentos esenciales que le sirvan de apoyo", lo

cual es doctrina corriente.

Supone, asimismo, como carga procesal, una

exposición jurídica en la que mediante el análisis

razonado y crítico del fallo impugnado se evidencia

su injusticia.

Requiere por ello, -la expresión de

agravios-, "una articulación seria, fundada,

concreta y objetiva de los errores de la sentencia

punto por punto y una demostración de los motivos

para considerar que ella es errónea, injusta o

contraria a derecho" (Alsina, Tratado, 2da. ed.

T.IV, pág. 389; Ibáñez Frocham, Tratado de los

recursos en el proceso civil, ed. 1957, pág. 43;

Palacio, Derecho procesal civil, T.V, pág. 599;

cit.Morello, Sosa, Berizonce, Código Procesal,

T.III, pág. 335, y jurisprudencia allí citada)

No le basta al apelante sostener que la

sentencia del Juez es errónea, injusta o contraria a

derecho, sino que hace a la esencia del

cumplimiento de la carga procesal de expresar

agravios, demostrar de acuerdo con la lógica y en

concierto con la ley, por qué el Juez yerra o

incurre en error al Juzgar (Morello, Op. Cit., pág.

336, 3er, párrafo)...es sabido (que) el tribunal de

apelación "no tiene la función de contralor o de

revisión de todo lo actuado en la instancia de

origen, sino que trabaja sobre los puntos que le

han sido sometidos a través de los agravios del

apelante que, reiteramos, debe ser una alegación

fundada, demostrativa de los errores del fallo que

se ataca, pues el juicio de apelación, comienza con

esa pieza (la expresión de agravios) que hace las

veces de la demanda que se abre después de la

sentencia" (Cit. Morello, Op. Cit, pág. 340, 1er.

párrafo, con cita de Ibañez Frocham, Los recursos en

el proceso civil, pág. 50. Del mismo autor en

Tratados de los recursos en el proceso civil, pág.

149, nro. 54)

Deviene inexorable, así, que "todo lo que

no es objeto de agravio concreto y haya sido motivo

de decisión del a-quo, en virtud del principio

dispositivo, gana firmeza y constituye un ámbito

que no alcanza la jurisdicción de la Cámara de

Apelaciones" (Morello, Op. Cit., pág. 341, párrafo

2do.).

En la carga procesal de demostrar los

agravios, no corresponde al juzgador suplir en esa

tarea al justiciable por ser un imperativo del

propio interés del peticionante en un asunto que es

de su exclusiva incumbencia (Morello, Op. Cit. pág.

353, 3er. párrafo),""(C.A.B. en autos BARBA c/

MARABOLIS, SD.60/93).

No ha cumplido la recurrente tales

parámetros en sus agravios, que por el contrario resultan

una diatriba no probada contra instituciones y colegas.

Por ello adhiero al voto del dr.

Camperi. MI VOTO.-

A igual cuestión el dr. Osorio dijo:

Atento a la coincidencia de criterios de los

sres. Vocales preopinantes, me abstengo de emitir opinión

(art. 271 del CPCC.).-

Por ello, la CAMARA DE APELACIONES CIVIL Y

COMERCIAL;

RESUELVE:

1ro.) Declarar desierto al recurso de

fs.1277.-

2do.) Desestimar el recurso de fs. 1276.-

3ro.) Hacer lugar al pedido de testado en los

términos señalados.-

4to.) Rechazar los recursos contra honorarios;

f) Imponer las costas por su orden por las tareas

cumplidas en esta instancia.-

5to.) Regular los honorarios de la Dra. Ana

M.Trianes y Dr.J.L.Martínez Pérez, en conjunto, en la

suma de $ 18.304 (Pesos Dieciocho mil trescientos

cuatro); Dres.J.J.Giraudy y S.Arroyo, en conjunto, en la

suma de $ 11.440 (Pesos Once mil cuatrocientos cuarenta);

Dres. A.Martínez Infante y L.Raggio, en conjunto, en la

suma de $ 8.008 (Pesos Ocho mil ocho); y a los Dres.

L.Courtaux y E.Mansilla, en conjunto, en la suma de $

8.008 (Pesos Ocho mil ocho).-

6to.) Notificar, registrar y protocolizar lo

aquí decidido, disponiendo que oportunamente, vuelvan los

presentes a su instancia de origen.-

c.t.

Luis M. Escardó Edgardo J. Camperi Horacio Carlos Osorio

Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara

Angela Alba Posse

Secretaria de Cámara

Luis M. Escardó Horacio Carlos Osorio Edgardo J. Camperi

Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara

Angela Alba Posse

Secretaria de Cámara

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