Proveído
Organismo: Camara de Apelaciones en lo Civil y Comercial
Ciudad: Bariloche
N° Expediente: 14857-046-08
Fecha: 2009-02-11
Carátula: LULICH JOSE DOMINGO / OSDE S/ EJECUCION DE ASTREINTES
Descripción: Interlocutoria
CAMARA DE APELACIONES CIVIL
Y COMERCIAL IIIA. CIRCUNSCRIPCION
Expte. nº:14857-046-08
Tomo:
Interlocutoria:
Folio:
Secretario: dra. Alba Posse
2
En la ciudad de San Carlos de Bariloche, Provincia de Río
Negro, a los 11 días del mes de Febrero de
dos mil nueve reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de
la CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y DE
MINERIA de la IIIa. Circunscripción Judicial; dres.
Edgardo J. Camperi, Luis M. Escardó y Horacio Carlos
Osorio, luego de haberse impuesto individualmente de esta
causa caratulada :"LULICH José Domingo c/ OSDE s/
EJECUCION DE ASTREINTES", expte. nro. 14857-046-2008
(Reg. Cám.), y discutir la temática del fallo a dictar
-de todo lo cual certifica la Actuaria-, los sres. Jueces
emitieron su voto en el orden establecido en el sorteo
practicado a fs. 208, respecto de la siguiente cuestión a
resolver: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.
A la cuestión planteada el dr. Escardó dijo:
El decisorio de fs. 159/165 que rechaza los
planteos defensivos de la accionada contra la procedencia
ejecutoria, pero receptando la defensa de abuso de
derecho y reduciendo el monto de las astreintes a la suma
de $ 5.120 más sus intereses, imponiendo las costas por
su orden, es recurrida por la actora según fs. 167,
concediéndose allí mismo el recurso en relación.
A fs. 168/175 corre el pertinente memorial, y a
fs. 177/187 su conteste.
Cabe remitir a la lectura de los actuados, su
cuerda: Lulich J. c/ OSDE s/ amparo (reg. origen
5691/06), hoy recaratulado: Lulich J. c/ OSDE s/ medida
cautelar (reg. origen 26251/06) en especial, como el
decisorio en crisis y los agravios vertidos.
De dichas cuerdas surge que a fs. 110/111 la
pretensión esgrimida como amparo es rechazada no obstante
mantenerse la medida de no innovar decretada a fs. 52
-con el alcance allí establecido-, que en lo sustancial
consistía en mantener a cargo de la requerida OSDE un
servicio de enfermería domiciliaria y el traslado diario
del actor a un lugar de terapia.
A petición de la actora, a fs. 118 intima el
a-quo a la accionada a cumplir con lo ordenado en la
cautelar “... bajo apercibimiento de imponer astreintes
por un monto progresivo y acumulativo de $ 10 diarios
...”.
Recurrido ello por revocatoria y apelación
subsidiaria por la accionada, a fs. 144/145 el a-quo
rechaza la revocatoria y deniega la apelación; en el
mismo acto cuantifica las astreintes apercibidas en la
suma de $ 163.860.
Cabe señalar que dicha cifra no fue fundada
por el a-quo, surgiendo de fs. 143 una liquidación de la
actora por igual monto por 14 días de acusado
incumplimiento de la cautelar.
El decisorio aludido -queja mediante, fs.
203/4- fue confirmado a fs. 235/6 en lo sustancial por
esta alzada, o sea la procedencia de la cautelar y su
apercibimiento, pero cabe aclarar que la elevada
cuantificación numérica de las astreintes, decididas en
el decisorio referido, no fueron objeto de recurso alguno
por la accionada OSDE.
La tradicional doctrina del Dr. Jorge J.
Llambías, citada y transcripta por el a-quo a fs. 163, lo
que me revela de hacerlo, que siguiera esta alzada en
cuestiones similares como la causa Colantonio, traída en
su apoyo por la recurrente, enseña que la provisionalidad
de las astreintes no se opone a su ejecutabilidad, y que
es de la escencia misma del instituto que su imposición
puede ser objeto de aumento de su monto, reducción o
incluso cese de las mismas aún devengadas y percibidas.
Concuerdo con el a-quo que la actual mayoría de
la integración del STJ no postula igual criterio al
expuesto en autos Colantonio más de una década atrás,
como revela lo señalado en autos "B. R. c/ PROVINCIA DE
RIO NEGRO - DIRECCION GENERAL DE TIERRAS Y COLONIAS -
s/CONT. ADMINISTRATIVO s/ APELACION", (Expte. Nº 15245/00
- STJ), (04-03-04). Sentencia 13/04, donde se dijo:
“Corresponde rechazar el recurso de apelación
interpuesto en tanto pretende la revisión de una
decisión vinculada con la imposición de astreintes y
su cese; por ser materia ajena a esta instancia.
Pero además por la sustancia: 1) Las astreintes
tienen origen judicial. 2) Se imponen siempre en
beneficio del acreedor (conf. art. 666 bis del
Código Civil y 37 del CPCyC.). 3) Son siempre
pecuniarias. 4) Son provisorias y excepcionalmente
mutables porque el juez puede aumentarlas,
disminuirlas o hacerlas cesar, según el caso. 5) Son
subsidiarias y sólo se aplican cuando no existen
otros medios para compeler el cumplimiento en
especie de la obligación. 6) Tienen una función
netamente conminatoria o compulsiva, tienden al
cumplimiento en especie de la obligación y evitar
que ella se resuelva en daños y perjuicios (conf.
"KEMMELMAJER DE CARLUCCI, Aída", La Cláusula Penal,
Ed. Depalma, Bs. As. 1981, págs. 341 - 343).
(Opinión personal del Dr. Sodero Nievas).-Citar:
elDial - AX1F29.
Más allá de los sustentos utilizados por el
a-quo, para resolver como lo hiciera, aplicando la norma
del art. 1.071 del C. Civ., y la doctrina del abuso de
derecho, lo cierto es que se advierte en autos una
demasía en la cuantificación del monto de las astreintes
en el decisorio de fs. 144/45 de los autos por cuerda, en
correspondencia con el bien tutelado, que como señalara
trata en sustancia de la provisión de servicios de
enfermería domiciliaria y traslados a centros de terapia,
que si bien pueden hacer a los derechos del actor como
afiliado a la obra social accionada, dista de tratarse el
acusado incumplimiento de uno que ponga de manera
ineludible, si no tuviera drástico remedio, en peligro
la vida humana.
De haber merituado detenidamente el a-quo la
cuestión del monto al cuantificarlo hubiera advertido
además, que el mismo lo era por un período muy corto de
tiempo, y que tal criterio a la luz de la reserva del
actor de fs. 153 (autos por cuerda) de continuar
reclamando por un lapso mayor, podría derivar en una
cifra multimillonaria, lo cual sería un despropósito
conceptual.
En igual sentido al criterio del STJRN
referido, se ha dicho:
"... Aplicando lo precedentemente sentado al caso
concreto y teniendo especialmente en cuenta el
carácter accesorio de las astreintes con respecto a
la resolución judicial cuyo cumplimiento se
pretendía (MOISSET DE ESPANÉS, op. et loc. cit., p.
160 y s.), un mínimo de razonabilidad impone que las
mismas no puedan ser superiores al monto de la
condena principal. En consecuencia, aun la suma de
$18.544,10 -fijada, sin mayores fundamentos, en
cinco veces el valor de la condena principal (a la
fecha de la misma)- determinada por el Juez de
primera instancia se presenta como excesiva."
"Por lo tanto, atendiendo a los parámetros
establecidos por los arts. 666 bis del Código Civil
y 37 del CPCC, como así también a la doctrina de
nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación que
entiende que las astreintes son provisionales no
sólo a fin de anularlas, sino también para fijar una
suma mayor o menor (CSJN, 15/4/97, LL, 1997-D, 251),
esta Alzada estima como una exigencia de equidad
establecer la sanción en la suma de $9.346 (monto de
la condena principal con más intereses a la Tasa
Pasiva del Banco de la Nación Argentina -intereses
condenados-, a la fecha de la presente)." "Orias,
Carlos Andrés c/ Di Pierro, Néstor s/ Laboral" -
CAMARA DE APELACIONES DEL NOROESTE DEL CHUBUT -
31/10/2005; Citar: elDial - AA3126; Copyright © -
elDial.com - editorial albremática.
También:
“Atento el carácter provisional de la condena al
pago de astreintes, aún habiendo sido percibidas,
corresponde al acreedor devolver su monto si fueron
dejadas sin efecto, por cuanto no configuran un
derecho patrimonial definitivamente adquirido”.-
(PESCE, Jorge A. c/ MAZZA, Ramón s/ OPOSICIÓN A
REPARACIONES URGENTES- CNCIV - Sala F - - Fecha:
22-12-98); Citar: elDial - AE1135; Copyright © -
elDial.com - editorial albremática
Todo ello indica a mi juicio que además de los
sustentos dados por el a-quo en su decisorio, existen
razones de prudencia para reajustar el excesivo monto de
las astreintes a la suma fijada en el decisorio en
crisis, y que tanto la ley aplicable (arts. 666 bis C.
Civ, 37 CPCC) como la doctrina y jurisprudencia al
respecto apontocan el fallo en crisis, el cual propiciaré
confirmarlo, con costas de alzada, regulando a los dres.
R. Stella y Orticelli el 25%, y a los dres. Altschuller y
Sisko el 30%, de lo que se regule a cada parte en origen
(art. 14 y cc L.A.). MI VOTO.-
A la misma cuestión el dr. Osorio dijo:
Por iguales fundamentos a los expresados en su
voto por el dr. Escardó, adhiero.-
A igual cuestión el dr. Camperi dijo:
Atento a la coincidencia de criterios de los
sres. Vocales preopinantes, me abstengo de emitir opinión
(art. 271 del CPCC.).-
Por ello, la CAMARA DE APELACIONES CIVIL Y
COMERCIAL;
RESUELVE:
1) no hacer lugar al recurso concedido a fs.
167, con costas.-
2) regular a los dres. R. Stella y Orticelli el
25%, y a los dres. Altschuller y Sisko el 30%, de lo que
se regule a cada parte en origen (en ambos casos en
conjunto).-
3ro.) Registrar y protocolizar lo aquí
decidido, disponiendo que vuelvan los presentes autos a
la instancia originaria para notificaciones y demás
efectos.-
c.t.
Luis M. Escardó Edgardo J. Camperi Horacio Carlos Osorio
Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara
Angela Alba Posse
Secretaria de Cámara
<*****>
Poder Judicial de Río Negro