Proveído
Organismo: Juzgado Civil,Comercial y Mineria Nº 3
Ciudad: Gral Roca
N° Expediente: 38723
Fecha: 2009-02-02
Carátula: RUSCA Luis Roberto c/DELLA NAVE Luis y Otra S/ Rescisión de Testamento (Ex 1166-XI-07)
Descripción: resolucion a protocolo
General Roca, 02 de febrero de 2009.-
VISTOS Y CONSIDERANDO: Para resolver en estos autos caratulados " RUSCA LUIS ROBERTO c/ DELLA NAVE LUIS y OTRA s/ RESCISIÓN DE TESTAMENTO " (Expte. Nº 38.723-III-08).-
A fs.31/5 se presenta el Sr. Luis Roberto Rusca por derecho propio con patrocinio letrado y promueve demanda contra los Sres. Luis Juan Della Nave y Aurora Leonor Della Nave, en su carácter de herederos forzosos de la Sra. Aurora Martinez, por la rescisión de la partición por el ascendiente efectuada por la causante, por el testamento público otorgado por escritura pública Nº 268 de fecha 29 de diciembre de 1988, por ante el escribano público René A. Aguirre, por lesionar la legítima que le corresponde. Relata los hechos, invoca el derecho y ofrece prueba.-
A fs.46/8 se presenta el Sr. Luis Juan Della Nave por medio de apoderado y contesta la demanda, negando en forma general y particular los hechos expuestos en la acción, solicitando su rechazo.-
A fs. 66/70 se presenta la Sra. Aurora Leonor Della Nave por medio de apoderado, plantea excepción de defecto legal y contesta demanda. Asimismo deduce excepción de defecto legal fundamentándola en que no se dan los supuestos para la procedencia de la acción dentro de las previsiones del art. 3536 del C.C. en cuanto solicita que se anule la partición efectuada por el ascendiente, al no encontrarse a salvo la legítima de uno de los herederos.-
Refiere que la acción de rescisión establecida por el art. 3536 del CC., reviste ciertas notas similares con la de reducción del art.3537 del mismo ordenamiento legal, pero se diferencian en los supuestos en que puede prosperar una u otra. Cita doctrina y jurisprudencia.-
A fs.71 se ordena el traslado de la excepción, la que se notifica conforme constancia de fs. 72. A fs. 73/74 la parte actora contesta el traslado por medio de gestor procesal, proveyéndose a fs.75 que previo a la resolución deberá ratificarse la gestión, a fs.79 se ordena la notificación a regularizar la personeria bajo apercibimiento de lo dispuesto por el art. 48 del C.P.C.-
A fs. 80 se cumple la notificación, a fs. 82 se dictan autos para resolver.-
La norma del art. 48 del C.P.C., prevé la exigencia de regularizar la personeria, situación incumplida por la parte actora, pese a estar debidamente notificada, habiéndose ordenado a fs. 82 el desglose del escrito presentado por la parte actora. Pese al plazo que establece el artículo citado, previo a resolver los planteos realizados tiene que haberse regularizado la personería invocada -
Sin perjuicio de ello, cabe merituar la procedencia de la excepción opuesta, sin tomar en cuenta los argumentos sostenidos por la actora. De la lectura de los argumentos expuestos por la excepcionante, se advierte que la misma estima la no aplicación de la norma invocada por el actor art. 3536 del C.C. y que corresponde su adecuación a las previsiones del art. 3537 del mismo cuerpo legal.-
Sobre dicha posición es de indicar que la aplicación del derecho lo decide el juez al momento de dictar sentencia definitiva y no cabe en este estadio procesal inicial de la acción evaluarse la aplicación de la norma legal. Es que el modo en que ha de apreciarse e interpretarse el encuadre jurídico no integra los presupuestos de la excepción opuesta, la que es admisible cuando la pretensión mantiene irregularidades que afectan la comprensión de su contenido argumental, lo que se ha denominado oscuro libelo. Evidentemente que la falencia como presupuesto de esta defensa, tiende a resguardar el derecho de defensa de aquél que se perjudica por la dificultad en la comprensión de lo que se pretende, lo que no ocurre en autos. (conf. Morello y colaboradores "Códigos Procesales...", Edit. Platense S.R.L., T. IV-B , págs. 226/8).-
Por ello corresponde rechazar la excepción de defecto legal y fijar la audiencia preliminar solicitada.-
Por los fundamentos expuestos y lo dispuesto por el art. 347 inc.5 del C.P.C.-
RESUELVO: Rechazar la excepción de defecto legal opuesta por la Sra. Aurora Leonor Della Nave. Con costas.- Se difiere la regulación de honorarios hasta tanto se determine el monto del proceso.-
Atento lo peticionado a fs. 81, y existiendo hechos controvertidos que serán objeto de comprobación, recíbase la causa a prueba y en atención a lo dispuesto por el art. 361del C.P.C. fíjase la audiencia preliminar del día 24 de abril de 2009, a las 8,30 a la que deberán comparecer las partes en forma personal, con sus letrados, bajo apercibimiento de lo dispuesto por el art. 362 del C.P.C. y de aplicar una multa de $ 500 a la parte que no concurriere sin justa causa, con destino al servicio informático del Poder Judicial, (art. 362 del citado texto legal).
Notifíquese y regístrese.-
Dra. SUSANA TERESA BURGOS
JUEZ
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Poder Judicial de Río Negro