Proveído
Organismo: Secretaría Judicial Stj Nro. 4: Asuntos Originarios y Constitucional. (No Recursos) y Contenc.Adm
Ciudad: Viedma
N° Expediente: 23201/08
Fecha: 2008-12-11
Carátula: PERALTA, CARLOS GUSTAVO Y SORIA, MARTIN IGNACIO S/ MANDAMUS
Descripción: Sentencia-Ced.
///MA, 11 de diciembre de 2.008.-
-----Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Víctor H. SODERO NIEVAS, Alberto I. BALLADINI y Roberto H. MATURANA, con la presencia del señor Secretario doctor Ezequiel LOZADA, para el tratamiento de los autos caratulados: "PERALTA, CARLOS GUSTAVO Y SORIA MARTIN IGNACIO s/MANDAMUS" (Expte. N* 23201/08-STJ-), para resolver la acción interpuesta a fs. 14/26, deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe el Actuario. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden del sorteo previamente practicado.- - - - - - - - - - - - - - -V O T A C I O N- - - - - - - - - - - - -
El señor Juez doctor VICTOR HUGO SODERO NIEVAS dijo:- - - - - - -
-----A fs. 14/26, los Sres. Carlos Gustavo Peralta en su carácter de Legislador Provincial y Presidente del Bloque de Legisladores Justicialistas y Martín Ignacio Soria en carácter de ciudadano y Legislador Provincial del Partido Justicialista, promueven mandamiento de ejecución ante este S.T.J., invocando los arts. 7 de la ley B Nº 1829 y 44 de la Constitución Provincial, a fin de que se ordene a la Fiscalía de Estado en la persona de su Titular, el Dr. Alberto Carosio, contestar por escrito la información que oportunamente se le solicitara, conforme constancia obrante a fs. 8/9, así como también se permita tomar vista y eventualmente obtener copia de los expedientes administrativos 57612-S-04 y 75566-HDS-05. - - - - - - - - - - -
-----Peticionan se imponga al Fiscal de Estado dar la información completa precisando: 1.- ante qué magistrado se realizó un pedido de certificación aludido en la respuesta brindada por el Fiscal de Estado cuya copia luce a fs. 7; 2.- remita copia de la mencionada certificación como asimismo de su solicitud; 3.- especifique si dicho requerimiento ha sido remitido a los distintos jueces con competencia civil que actuaron en causas originadas en procura de solventar los eventuales daños y perjuicios, ya sea de la familia Díaz, como por parte de la Provincia contra la empresa Gavazza; solicitando asimismo se les permita tomar vista y eventualmente copia de los expedientes administrativos antes referidos.- - - - - - - - - - - - - - - - -
-----A fs. 32, se corre vista de las presentes actuaciones a la Procuración General, a fin de que se expida respecto de la legitimación activa y eventual procedencia formal de la acción promovida en autos.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----La Sra. Procuradora General, dictamina a fs. 33/42 que en el caso, la cuestión cardinal suscitada es la siguiente: dos miembros del Poder Legislativo, ocurren en su calidad de tales ante el Poder Judicial a fin de que, a través de éste, se ordene al Fiscal de Estado de la Provincia de Río Negro informe sobre la tramitación de expedientes administrativos que se encuentran bajo su órbita. Al respecto, agrega que un pedido de esta naturaleza, es decir: un informe del Fiscal de Estado, debe emanar del Cuerpo Legislativo como órgano, sin forzar su cumplimiento a través de una orden judicial, primando ante todo el respeto por las respectivas competencias, sin interferir entre ellas cuando todavía no han sido recorridos -como mínimo- los canales institucionales correspondientes. - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Así, destaca que un órgano del Estado, no puede demandar a otro órgano, habida cuenta que se presume que entre los poderes del Estado debe existir coordinación, en vez de contienda y/o conflicto.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Señala que los amparistas no son ciudadanos comunes a los fines de esta acción y como legisladores provinciales cuentan con una herramienta y procedimiento específico de contralor en sede parlamentaria para alcanzar el objeto de la presente, establecida en el art. 76 del Reglamento Interno de la Legislatura de la Provincia de Río Negro, el que resulta reglamentario de lo dispuesto en el art. 139 inc. 5) de la Constitución Provincial que establece: “Proyectos de pedidos de informes: Se presentará en forma de proyecto de pedido de informes, toda iniciativa que tenga por objeto lo normado por el art. 139 inc. 5 de la Constitución Provincial. Tales proyectos se aprobarán cuando sean avalados con la firma de, al menos, siete (7) legisladores, siendo girados directamente por Secretaría al organismo pertinente y comunicados a la Cámara”.- - - - - - - - - - - - - - -----Recuerda que el art. 139 inc. 5) faculta a “la Legislatura” a requerir a los Poderes Judiciales o Ejecutivo, a reparticiones autárquicas y a sociedades o particulares que exploten concesiones de servicios públicos, los informes que considere necesarios conforme lo reglamente”.- - - - - - - - - - - - - - - ------Dictamina que dentro del sistema republicano, quien se encuentra facultado, constitucional y reglamentariamente para requerir informes es el Poder Legislativo como órgano del Estado, dotado de tales facultades por la Constitución Provincial, con los recaudos que el mismo ha establecido en su Reglamento Interno y no así los legisladores per se. - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Agrega que aceptar pues la legitimación activa de los amparistas con el objeto de dar lugar a la pretensión incoada, significaría admitir que puedan obtener por vía judicial un derecho que es posible lograr por su propia investidura, pero, dentro del marco del Poder que integran. - - - - - - - - - - - - ------Asimismo, señala que la ley B Nº 1829 abre la posibilidad de interponer mandamiento de ejecución ante la denegación de la información requerida, sin embargo ello no amerita dar a la misma una operatividad tal que implique el no cumplimento de los requisitos de procedencia propios de la acción, sobre todo cuando tal denegatoria no ha quedado conformada certeramente.- - - - - - -----Por otro lado, destaca que los accionantes no acreditan que la información requerida les haya sido denegada ni tampoco que, en el caso que así fuera -que no es la circunstancia evidenciada en el sub examine- los mismos resulten afectados por dicha falta de información. Agrega, que para quedar conformada la procedencia de la acción -en virtud de la mencionada ley B Nº 1829 y los requisitos indispensables para la procedencia del Mandamiento de Ejecución- debieron procurar los presentantes que la denegatoria a brindar la información requerida lo sea inequívocamente. - - -
-----Para el caso, las notas que solicitan la respuesta por parte del Fiscal de Estado no tienen un plazo perentorio -en horas o días- a fin de que se cumpla con lo solicitado, ni un pedido de pronto despacho o una intimación bajo apercibimiento de lo dispuesto en el art. 7 de la ley invocada, por ello, entiende que no surge evidente la denegación a brindar información exigida por la ley. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Ante la falta de dichas circunstancias y teniendo como parámetro para tener el silencio de la autoridad administrativa como negativa, vale la aplicación por analogía de lo dispuesto en el art. 18 de la ley A Nº 2938 de Procedimiento Administrativo que dispone: “Salvo disposiciones expresas en contrario, el silencio o ambigüedad de la administración, frente a pretensiones que requieran de ella un pronunciamiento concreto, se interpretará como negativa. El plazo para el pronunciamiento no podrá excederse de treinta (30) días, salvo el caso de plazos determinados por normas especiales. Una vez vencido el plazo correspondiente, el interesado deberá requerir pronto despacho y, en caso que transcurrieran otros quince (15) días sin producirse resolución, se considerará que hay silencio de la administración”.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Observa que entre la recepción por parte de la Mesa de Entradas de la nota de fs. 8/9, la que se realiza en fecha 25.08.08, y la fecha de interposición de la presente -10.09.08- han transcurrido 15 días -corridos- por lo que tampoco podría considerarse que el plazo en el retardo es lo suficientemente extenso como para tener por cierto que no se realizará la contestación o para tener por acreditada la negativa. Tampoco así lo evidencian las constancias del acta notarial que se acompañan,
donde además la requisitoria no se realiza al Titular del Organismo demandado en autos, sino a una Secretaria del mismo.- - -----Insiste que el rehusamiento del funcionario a cumplir con un deber concreto impuesto por la norma no se encuentra acreditado. Asimismo, considera que quien recurre a este excepcionalísimo remedio procesal debe acreditar la inexistencia de otras vías idóneas para lograr su objeto y como lo dejara manifestado en el análisis de la legitimación activa existe una vía institucional para alcanzar el objeto de esta presentación. - - - - - - - - - -
-----Concluye que la acción de mandamus intentada debe ser rechazada, por carecer los presentantes de legitimación activa, como así también por resultar formalmente improcedente.- - - - -
-----A fs. 47/54 los actores formulan diversas consideraciones con relación al dictamen de la Sra. Procuradora General.- - - - - -----Pasando a considerar la acción impetrada, en primer término corresponde analizar la legitimación de los actores para la interposición de la presente acción.- - - - - - - - - - - - - - -----En su presentación y en aval de su legitimación mencionan los arts. 43 de la Constitución Nacional, 26, 43, 44 de la Constitución Provincial y en el art. 2 de la ley B Nº 1829. En cuanto al art. 44 de nuestra Carta Magna Provincial, cuyo texto dice “toda persona cuyo derecho resultare afectado”, refieren que no diferencia ni en personas individuales, ni colectivas, ni físicas, ni jurídicas, solo hace referencia a “toda persona”. - -
-----Con respecto al art. 2 de la ley citada, destacan que garantiza el acceso a toda persona, sin importar la causa de su pedido ni otro condicionante, con excepción del requisito de que esté radicado en la Provincia. Asimismo alegan que el art. 7 de la misma ley remite al art. 44 de la Constitución Provincial. Destacan que en razón de haber sido y ser personas interesadas, como legisladores provinciales y representantes de la voluntad de los rionegrinos, en razón de lo dispuesto en la Ley B N 1829, los peticionantes se consideran legitimados para interponer el presente mandamiento de ejecución. - - - - - - - - -- - - - - - -
----Ahora bien, tal como lo señala la Sra. Procuradora General, abundan los antecedentes tanto de la C.S.J.N como de este S.T.J que ha negado tal calidad -legislador- en orden a la acreditación de la legitimación para determinadas acciones. - - -
-----Así, la Corte Suprema de Justicia, con posterioridad a la reforma constitucional de 1994, sin efectuar distinción alguna negó legitimación a los legisladores para actuar -no sólo como "ciudadanos" - sino "en representación del pueblo", "en resguardo de la división de poderes" o "en representación de la respectiva provincia". Son ejemplo de lo expuesto, entre otras, las siguientes sentencias: a) 17/12/97, "Rodríguez, Jorge - Jefe de Gabinete de Ministros de la Nación", Fallos: 320:2851, LA LEY, 1997-F, 879, en "Garré, Nilda y otros c. Poder Ejecutivo Nacional (decreto 21/99)", Fallos: 323:1432 del 1/6/00, con fecha 7/5/98, "Prodelco c. Poder Ejecutivo Nacional", Fallos: 321:1252, LA LEY, 1998-C, 572. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ------Este Cuerpo Provincial, siguiendo claramente la doctrina sentada por la Corte Suprema, ha sostenido en autos "ROSSO, E. A. y Otros s/MANDAMUS" que los legisladores no están suficientemente legitimados para entablar una acción como la de autos, porque sólo pueden actuar en el ámbito que les ha asignado la norma fundamental; no habiéndose acreditado habilitación a ejercer el “derecho de representación” en forma individual; y tampoco se los consideró legitimados como ciudadanos, acreditando el derecho DIFERENCIABLE correspondiente, tal como lo ha señalado la CSJN. en el precedente “PRODELCO”(STJRNCO:"I., J. A. s/ACCION DE AMPARO s/COMPETENCIA" SE. 6/05). - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -------El interés simple de ciudadano no confiere la legitimación suficiente para entablar este tipo de acción. Adviértase que en “GARRE, Nilda y otros c/PODER EJECUTIVO NACIONAL” se entendió que la condición de Diputados nacionales no confiere legitimación a quienes deducen una acción de amparo tendiente a que se declare la inconstitucionalidad de un decreto de necesidad y urgencia, correspondiendo ser rechazada si los accionantes no alegan la violación de un derecho o interés PROPIO invocando sólo la vigencia del principio de legalidad, que resulta insuficiente en tanto no vaya acompañado de UN INTERES PERSONAL CALIFICADO (cf. CNFed. CA. Sala I, 04-07-99, LL. 1999 - E, 615 y ss; STJRNCO "R., E. A. Y Otros Legisladores Bloque Justicialistas De La Provincia De Río Negro S/Mandamus", SE. 117/01).- - - - - - - - -
-----Sin perjuicio de lo expuesto hasta aquí, corresponde advertir que las particularidades presentadas en esta causa merecen reflexiones adicionales. - - - - - - - - - - - - - - - -
-----La ley B 1829 no establece prohibición respecto a quiénes pueden requerir información a organismos y/o funcionarios estatales. Al respecto, en su art. 2º señala que el derecho de libre acceso a las fuentes de información pública puede ejercerlos “toda persona física o jurídica”, sin distinción de nacionalidad, radicada en la Provincia, no siendo necesario indicar las razones que lo motivan. La única excepción al suministro de la información o acceso a sus fuentes está prevista en el art. 4º con respecto a la información que se encuentre legalmente declarada secreta o reservada.- - - - - - - - - - - - -----Sin perjuicio de ello, también es de destacar que solo el “afectado” (cf. art.7 de la ley B 1829) puede accionar ante el STJ ante la omisión de entrega de información, a través de un mandamiento de ejecución, y al solo efecto de satisfacer su necesidad informativa denegada por autoridad competente.- - - - - -----Como señala Marcela BASTERRA, en “Alcance de la legitimación –Pasiva y Activa- en un caso de acceso a la información pública en el ámbito Municipal” (Suplemento LL., Constitucional, 19 de diciembre de 2006, p. 37 y ss.), el derecho de los ciudadanos a ejercer el contralor sobre las acciones gubernamentales no debe cercenarse y rechazarse, cuando se trata de la tutela de derechos fundamentales, tales como el acceso de los ciudadanos a la información que permite controlar la gestión de sus representantes, y que deben interpretarse en el sentido más amplio. En este orden, debe entenderse por “información pública” a todos los expedientes, archivos, bases de datos y documentos escritos, fotografías, grabaciones, en soporte magnético o digital, o en cualquier otro formato que se encuentre en poder de las personas jurídicas estatales o instituciones públicas; o personas jurídicas privadas con participación estatal o subvención del Estado, o personas jurídicas privadas que tengan a su cargo la prestación de un servicio público esencial. (Cf. Mayoría de los Dres. Sodero Nievas y Lutz; STJRNCO: SE. 1/07 “R., T. A. s/AMPARO s/COMPETENCIA"). - - - - - - - - - - - - - - - - -------Marcela Basterra sostiene en “Alcance de la legitimación -pasiva y activa- en un caso de acceso a la información pública en el ámbito municipal” (LA LEY 2007-A, 98, comentando el fallo del Juzgado de 1ra. Instancia en lo Contencioso administrativo Nro. 1 de Mercedes del 06/21/05, en “Fernández, María C. y otros c. Intendente Municipal de Bragado”), que tratándose de un derecho de raigambre constitucional, que está inspirado en principios básicos del sistema tales como; la publicidad de los actos del gobierno, la transparencia y control en el ejercicio de la función pública; y siendo además un derecho que es pre condición para el ejercicio de otros derechos. La legitimación, sin duda debe ser "amplísima". Por legitimación amplísima, debe entenderse que "toda persona" –física o jurídica– es la titular del derecho colectivo de acceso a la información estatal. Resulta de fundamental importancia en Argentina –que no escapa a la realidad latinoamericana– en sentido que la corrupción y la falta de transparencia aparece como una de las mayores dificultades para su desarrollo, el hecho que se otorgue una legitimación muy amplia ya que es determinante para ejercer el control sobre el gobierno de turno y dotar al sistema del mayor grado de transparencia que sea posible. Agrega que este criterio ha sido sostenido por la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal en el caso "Asociación del Personal Legislativo -APL c/ EN -Honorable Congreso de la Nación -H Senado ley 23.551 s/diligencia preliminar", (Cf. CNCAF, sala IV, causa 148649/2002, sentencia del 03/06/2004. Publicación realizada por El Dial. www.eldial.com. Año VII - N° 1625, Martes, 21/9/2004).- -----En dicho precedente, ante el planteo de falta de legitimación esgrimido por la demandada, el tribunal sostuvo que en el caso no se intenta la representación de derechos comunes de los asociados, sino el ejercicio del derecho de acceso a la información pública del que, como persona jurídica, es también titular la asociación actora, por lo que se configura un caso o causa judicial que habilita la intervención de los jueces de conformidad con lo dispuesto por los arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Concluye que se debe otorgar el acceso a la información pública, sea la misma requerida por el órgano específico determinado en la Constitución provincial o Carta Orgánica Municipal, o por cualquier ciudadano, aun un concejal en forma individual. Si no procede porque en carácter de concejales debe hacerse como cuerpo colegiado, se debió reconvertir la acción en un simple pedido de información por parte de la ciudadana del municipio de Bragado, F., M. C. y demás peticionantes.- - - - - ------Corolario, el derecho de acceso a la información pública está indisolublemente ligado al principio de publicidad de los actos de gobierno, por ello no puede hablarse de transparencia de la actividad administrativa y de los actos de los gobernantes, si como contrapartida no se garantiza el acceso al público para tomar conocimiento de los mismos (Entre otros, "Bullo Perea, Jorge Ignacio y otro c. Banade s/amparo" CNACAF, sala IV, "Mi. y J. de P. C." - 13/11/92 Nro Ficha: 1031 Publicado en el Dial. www.eldial.com AH3F7; "Finmeccanica Spa Aérea Alenia Difesa c. E.N. -M° de Defensa- Licitación 12/97 s/medida cautelar (autónoma)" Causa: 20.615/98. CNACAF, SALA I; "Informe remitido por la señora Presidente de la Excma. Cámara Criminal de Esquel s/diario Crónica" Expte. N° 15 166-I-95. STJ de Chubut, 12/9/1995 A57AB; "Informe remitido por el Juez de Instrucción N° 1 de Trelew s/diario Crónica", STJ, Rawson, Chubut, sala penal, Sentencia Interlocutoria, 19/3/96). - - - - - - - - - - - - - - ------Otra pauta que deviene del Sistema Interamericano, tiene que ver con que el derecho de acceso a la información pública si bien es considerado como una de las facetas del derecho a libertad de expresión, también es un derecho con contenido propio considerado como un "derecho colectivo" (recibir y dar información) y como un derecho subjetivo o individual (CorteIDH, "La Colegiación Obligatoria de Periodistas (Solicitada por Costa Rica)" (arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-5/85 del 13/11/1985. Serie A No. 5, párr. 30; "Canese, Ricardo vs. Paraguay", Sentencia de 31/8/2004. Serie C No. 111; "Herrera Ulloa vs. Costa Rica", Corte IDH Sentencia de 2/7/2004. Serie C No. 107 (LA LEY 2002-C, 229).
------Las sentencias dictadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos de la OEA establecen criterios de interpretación de la Convención Americana de Derechos Humanos que deben ser respetados por los países signatarios a la hora de su aplicación. En el caso “Claude c/ Chile” del año 2006 la CIDH de la OEA dictó la primera sentencia en materia de acceso a la información pública. Y en tal oportunidad resolvió de modo favorable al reclamo de los actores e intimó al estado de Chile a brindarle la información requerida. Pero además, sentó determinados principios de interpretación del art. 13 de la Convención. Entre ellos, se destacan los siguientes: 1º) No es necesaria la demostración de un interés legítimo ni la fundamentación del pedido, dicha información debe ser entregada sin acreditar un interés directo para su obtención o una afectación personal, salvo en los casos en que se aplique una legítima restricción; 2º) El principio o regla general debe ser la publicidad de la actividad estatal para permitir a la ciudadanía el monitoreo de la gestión pública, por ello, para que las personas puedan ejercer el control democrático, es esencial que el Estado garantice el acceso a la información de interés público bajo su control; 3º) El derecho de acceso a la información no es absoluto, y los límites a su ejercicio deben ser establecidos por ley (cf. Diario La Ley, del 2 de septiembre de 2008, “El derecho de acceso a la información pública: el presupuesto del estado nacional” por Dolores Lavalle Cobo, p. 6 y 7). En tal artículo, se hace referencia, precisamente, a la legislación de acceso a la información pública en la Provincia de Río Negro, como pionera en la materia. - - - -
------En cuanto a la legitimación activa se ha otorgado; a) a las asociaciones (Entre otros, "Tiscornia, Sofía y otro c. E.N. -Ministerio del Interior y otro s/amparo Ley 16.986" CNACAF - sala III - 17/12/97. Causa 28833/96. ED, 180-427; "Fundación Poder Ciudadano c. Estado Nacional - Secretaría de la Honorable Cámara de Senadores de La Nación s/ Amparo Ley 16.986" - Juzgado Contencioso Administrativo Federal N° 5 - 22/11/2001. Publicado en el Dial. www.eldial.com. AAB93; "Asociación del Personal Legislativo -APL c/ EN -Honorable Congreso de la Nación -H Senado ley 23551 s/diligencia preliminar" Sentencia del 6/11/98. Nro Ficha: 9648. Publicado en el Dial. www.eldial.com. AH257C. BASTERRA, Marcela, "El Derecho Fundamental de Acceso a la Información Pública", op. cit. Cap. III, p.93/171); y b) a quien ostenta la calidad de "ciudadano" ("Monner Sans, Ricardo c. Estado Nacional s/amparo ley 16.986". Expte. 14.726/04. Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal N° 8, 11/5/2005. Publicado en el Dial. www.eldial.com Año VIII - N° 1786. 13/5/2005). - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ------Tal como expresa Sagués, Néstor, en “Elementos de Derecho Constitucional”, Ed. 2003, T.I p.312, y 313, el texto constitucional se refiere de diferentes maneras al elemento humano del Estado argentino, y con acepciones no siempre nítidas:
a) PUEBLO. Esta palabra aparece varias veces en la Constitución; por ejemplo, en el Preámbulo ("Nos, los representantes del pueblo"); en el art. 22 ( "El pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes"); en el art. 33 (hay derechos constitucionales no enumerados "que nacen del principio de la soberanía del pueblo"), y en el art. 45 ("La Cámara de Diputados se compondrá de representantes elegidos directamente por el pueblo de las provincias, de la Ciudad de Buenos Aires, y de la Capital en caso de traslado"). - - - - - - - - - - - - - -
-----Es discutible si la Constitución, cuando habla de pueblo, se refiere a toda la población (hombres, mujeres, menores de edad, extranjeros, transeúntes, etc.), o sólo a una parte de ella. En la mayoría de los artículos citados, la Constitución parece referirse al pueblo, como cuerpo electoral (es decir, a una parte del pueblo todo). Por ejemplo, los representantes que sancionaron la Constitución, resultaron elegidos exclusivamente por quienes fueron llamados a votar; los representantes mencionados por el art. 22, son también designados por el cuerpo electoral. Únicamente el art. 33 podría dar a entender que el pueblo allí citado está formado por todas las personas que hay en el país, ya que de los antecedentes de la Convención de 1860 se puede inferir que tal norma alude a derechos naturales de todos los seres humanos. b) HABITANTES. Esta expresión es utilizada en muchos artículos de la Constitución (14, 16 a 19 y 45). En principio, comprende a cualquier persona, incluyendo a los transeúntes. Sin embargo, en algunos casos, la palabra habitante puede ceñirse a los residentes (p.ej., en el art. 45, con el fin de determinar la base poblacional para elegir diputados). c) POBLACION. El art. 4° de la Constitución emplea esta palabra, al referirse a quién debe pagar los impuestos y contribuciones. Su sentido es también amplio. d) CIUDADANOS. La Constitución hace uso de esta expresión muchas veces, con sentidos diversos:" ciudadano de cada provincia", en el art. 8°; "ciudadano nativo" (se supone argentino nacido en el país), en el art. 89; "ciudadano por naturalización", en el art. 21 (argentino por opción); "ciudadano extranjero" (individuo no argentino), art. 116, y el art. 20 habla de "ciudadano", a secas, pero parece referirse al habitante argentino. el art. 55 exige "haber sido ciudadano de la Nación" durante seis años, para ser elegido senador. La palabra ciudadano no tiene pues, en la Constitución, un uso claro. Algunas veces se aplica en el sentido de persona que goza de ciertos derechos políticos. En otros, se identifica con argentino, o no argentino, aun cuando tal persona sea menor de edad. e) ARGENTINOS. El art. 29 refiere a "la vida, el honor o las fortunas de los argentinos". Comprende tanto a argentinos nativos como por opción. Parece excluir a los extranjeros, pero el sentido de la norma puede ser más amplio (ver & 734). f) EXTRANJEROS. Son los no argentinos, gocen o no en su país de derechos políticos, protegidos mediante varias normas constitucionales que se refieren a ellos (como los arts. 20, 25 y 116). g) VECINOS. En principio, el vecino (mencionado en el art. 116), alude al residente afincado en un lugar de la Argentina. La legislación y jurisprudencia, sin embargo, han recortado este significado. - -
-----Esta categorización ya aplicada a nuestra Carta fundamental provincial, permite observar que la misma emplea la expresión “persona”, cuya acepción general la encontramos en los arts. 17 y 22 como “Ninguna persona”; o por ejemplo: “la ley asegura la intimidad de las personas”. También es usada en los arts. 20, 21 y 22, 24, 26, 43, 44, 45 y 69 de la Constitución Provincial. - - -----También puede entenderse como “persona” la expresión “Nadie puede ser” (por ejemplo, en los arts. 16 y 26) y “Ninguna persona” (en los arts. 17 y 22). - - - - - - - - - - - - - - - -
-----En cambio, la expresión “A toda persona con derecho a voto” le correspondería la palabra “ciudadano” que es la empleada en el art. 120 de la Constitución Provincial, en correlación con los arts. 20, 27, 35, 36 y 39. - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----Mientras que habitantes está empleado en los siguientes sentidos: Los “habitantes” (arts. CP, 7, 22, 26, 28, 37, 46, 59, 61); “Ningún habitante” (arts. 22 y 28 CP); “Todos los habitantes” (84); Todos sus habitantes (101 y 107); y por último, la expresión “Vecinos”, conforme el art. 229 inciso 8º (ver Sagués, tratando los conflictos ante la CSJN, p.119, T.II de “Elementos de Derecho Constitucional”, Ed. 2003).- - - - - - - -
-----Advertimos que la expresión “Pueblo” se encuentra utilizada en el Preámbulo de nuestra Carta tal como lo hace la Constitución nacional (y tal como los arts.22, 33 y 45); así como en nuestra Carta en los arts. 2 (“El poder emana del Pueblo…), en los arts. 7, 15, 24, 226 (Población); además en los arts. 123, 167, 173 y 235. Y en tal sentido, cabe afirmar que la voz “Población” (art. 77, como “poblamiento”, 91, como “pobladores”) deriva de Pueblo.-
-----Así como se usa además “Habitantes” en la Constitución Nacional (14, 16 a 19) del mismo modo lo hace la Constitución Provincial en los arts. 101, 107, 123, 226, 233 y 240.- - - - - -
-----La expresión “Ciudadano” es usado en nuestro texto en el art. 120 de la Carta.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----En lo referido a la expresión “Persona” (C. Nacional, Arts. 15, 16, 17, 18, 22, 23, 29, 43) la Carta Provincial la exhibe en sus arts. 2, 5, 7, 16 (como derechos), 17, 20, 22, 24, 26, 27, 35, 36, 39, 41, 44, 45, 59, 62, 63, 69, 98, 218, 219.- - - - - -
-----Ya en lo referido a “Nadie”, se advierte su implementación en el Artículo 16 de la Constitución Provincial, que expresa: “Se reconoce el derecho a la vida y dignidad humana. Nadie puede ser sometido a tortura ni a tratos crueles, degradantes o inhumanos…”; y Art. 26 de la Constitución Provincial: “Nadie puede restringir la libre expresión y difusión de ideas…”. - - -
-----Otra categoría de relevancia se encuentra en el concepto “Consumidores” (art. 42 C. Nacional) y Artículo 30 de la Provincial: “El Estado reconoce a los consumidores el derecho a organizarse en defensa de sus legítimos intereses.”). - - - - - -
-----En definitiva, y ya concluyendo, debe considerarse que la Constitución tanto nacional como provincial parten del principio de soberanía del Pueblo ya que la representación que ostentan los legisladores es intrínsecamente una expresión de constitución de voluntad general o voluntad política de quienes pudieron ser elegidos y a su vez pueden ejercer derechos en nombre del Pueblo. Es decir, ciudadanos en los términos del art. 120 de nuestra Constitución provincial. Siendo así, el atributo de ser legislador no puede constituirse en una “capitis diminutio” sino que por el contrario, un reconocimiento expreso de su representación y consiguiente legitimación para actuar. De lo contrario tendría más facultades un ciudadano elector que quien lo representa, lo cual repugnaría el sistema republicano representativo y federal de gobierno (art. 5 y cc. de la Constitución Nacional).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Ahora, mirado desde la acepción general de persona a la que ya nos hemos referido, la legislación común es clara al establecer su definición en los arts. 30, 31 y 32 del Código Civil, por lo cual las personas de derecho público privado a los que se refiere la ley específica de amparo informativo en función del art. 26 de la C. Provincial de libre acceso a la información pública, no puede ser interpretado sino en el sentido más amplio posible. Es decir, que responde a toda persona de derecho público y privado, y todo conforme a los fundamentos que más adelante profundizaremos para una mejor comprensión teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 30 de la C. Provincial que establece: “El Estado reconoce a los consumidores el derecho a organizarse en defensa de sus legítimos intereses. Promueve la correcta información y educación de aquellos, protegiéndolos contra todo acto de deslealtad comercial; vela por la salubridad y calidad de los productos que se expenden”, y en tanto y en cuanto el derecho a la información que aquí se pretende se refiere a bienes humanos básicos, según lo establece el art. 59 en tanto establece en su último párrafo: “. …Los medicamentos son considerados como bien social básico y fundamental. La autoridad pública implementa un vademecum y las medidas que aseguren su acceso a todos los habitantes”- - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Por último, y en lo que se refiere al afectado, el art. 44 de nuestra Carta Magna Provincial, “toda persona cuyo derecho resultare afectado”, advirtiéndose que no diferencia ni en personas individuales, ni colectivas ni físicas ni jurídicas, solo hace referencia a “toda persona”. - - - - - - - - - - - - -
-----En “El Derecho Fundamental de Acceso a la Información Pública” de Marcela Basterra (Lexis Nexis 206, 480p; ver LA LEY 2006-F, 1548 com. María A. Gelli), se expresa que desde la sanción de la Constitución histórica en 1853, la adopción de la república democrática como forma de gobierno en la Argentina implicó, necesariamente, la publicidad de los actos de gobierno, es decir, la posibilidad cierta para que los habitantes de la Nación pudieran conocer las decisiones que se tomaban en el poder y las razones que sostenían cada uno de los actos gubernamentales. Agrega que del principio republicano y sus variadas aplicaciones, debe interpretarse restrictivamente y como excepción razonable y fundada cualquier límite que tenga por objeto restringir el acceso de los habitantes de la República a los actos de gobierno, emanados de cualquiera de los poderes del Estado y de los denominados órganos extrapoderes. De este paradigma y desde esta perspectiva surgen, en primer lugar, las obligaciones y responsabilidades estatales cuando retacean información o cubren de silencio lo que hacen u omiten hacer. Pero la cuestión de la transparencia pública, central en un Estado constitucional de derecho, puede examinarse también desde otra faceta, es decir, no ya sólo desde los deberes estatales eventualmente incumplidos sino a partir de los derechos de las personas y las organizaciones sociales a acceder, sin cortapisas de ningún tipo, a la información. Este derrotero es el que siguió Marcela Basterra en su muy valiosa obra titulada “El derecho fundamental de acceso a la información Pública”. Precisamente, el derecho de acceso a la información pública, calificado con acierto por Basterra de derecho fundamental constituye una cuestión problemática y sustantiva de las repúblicas democráticas cuya plena vigencia o retaceo por parte de los poderes del Estado indica –tal como sucede con el alcance de la libertad expresiva– cuán fiel es una sociedad a aquel ideario republicano. - - - - -
-----Al respecto, sostiene Gelli (LA LEY 2006-F, 1548 comentario de María A. Gelli a la obra de Basterra) que en la configuración que formula del nuevo derecho de acceso a la información pública se advierte que ese derecho se inserta en un paradigma constitucional nutrido de las propuestas –tan actuales en su formulación como antiguas en sus objetivos de control del poder y aseguramiento de los derechos– del denominado neoconstitucionalismo, es decir que, tal como lo expresa Ricardo Guastini, supone la constitucionalización de todo el ordenamiento jurídico. Asimismo, se refiere a que en la obra citada de Marcela Basterra (“El derecho fundamental de acceso a la información Pública”) se abordan dos problemas que aparecen como la contrafigura del derecho de acceso a la información pública: el secreto de Estado y las leyes secretas. Sobre ambas cuestiones, Basterra adelanta sendas proposiciones: el secreto de Estado resulta compatible con el estado constitucional de derecho bajo dos condiciones insoslayables: que sea establecido por ley y fijado por tiempo limitado criterios, ambos, que fueron esbozados en fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. - - - - - -----Tal como señala Marcela I. Basterra en “Alcance de la legitimación -pasiva y activa- en un caso de acceso a la información pública en el ámbito municipal” (LA LEY 2007-A , 98, comentando el fallo del Juzgado de 1ra. Instancia en lo Contencioso administrativo Nro. 1 de Mercedes del 06/21/05, en “Fernández, María C. y otros c. Intendente Municipal de Bragado”), en el diseño constitucional de los sistemas democráticos contemporáneos, sea el mismo de característica presidencial o parlamentaria, la división de poderes constituye uno de los pilares fundamentales para el ejercicio del control del poder. El otro pilar, está constituido por los derechos fundamentales, que garantizan el margen de la acción propia de los ciudadanos, quienes a través del voto, ejercerán el último control sobre el poder. Sin embargo dicho control, realizado cada dos o cuatro años, no resulta suficiente. Los actos de los poderes del Estado pueden y deben estar sometidos al escrutinio permanente de los ciudadanos. El derecho de los ciudadanos a ejercer el contralor sobre las acciones gubernamentales no debe cercenarse y rechazarse in limine. Por el contrario, tratándose de la tutela de un derecho fundamental, la interpretación que del mismo se haga debe ser en sentido amplio, más aún tratándose del derecho de los habitantes de acceder a la información que permite controlar la gestión de sus representantes, y agrega también cuando son los distintos órganos de poder quienes pretendan acceder al control de las cuentas públicas, que el sistema de contrapesos depende de la capacidad de los ciudadanos de distinguir y juzgar las políticas públicas; la que a su vez, dependerá de las posibilidades reales de confrontar sus ideas con otras y de tener acceso a la información básica requerida para formar su propia opinión. Así, un sistema eficaz supone que el ciudadano esté en condiciones de hacer un juicio fundamentado de la acción del Estado, y de lo que de ella dicen los medios de comunicación y los demás ciudadanos. Para tal efecto, el ciudadano debería tener la capacidad de obtener y analizar por sí mismo la información relativa a la gestión pública (BASTERRA, Marcela, "El Derecho Fundamental de Acceso a la Información Pública", Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006. p. 1).- - - - - - - -
-----Agrega Basterra que la información es instrumento necesario o condicionante para el ejercicio pleno de otros derechos. Esto es que la información además de tener un valor propio es una precondición, o tiene un valor instrumental para el ejercicio no sólo de otros derechos sino también del funcionamiento institucional de control ciudadano sobre los actos gubernamentales. Consiste, entre otras acepciones, en el derecho de los ciudadanos de exigir la publicidad de los actos de gobierno como un mecanismo de control del accionar de los gobernantes que tiene como contrapartida el reaseguro que, el Poder –controlado por la ciudadanía– derivará en el ejercicio responsable y no abusivo del mismo. - - - - - - - - - - - - - - -----Tal como señala Juan G. Corvalán (en LA LEY: Suplemento Constitucional. Buenos Aires, Miércoles 22 de octubre de 2.008, p. 1 y ss.) "El derecho de acceso a la información pública puede ser abordado desde cinco planos. Como derecho humano fundamental, como instrumento para la participación ciudadana, como elemento para garantizar otros derechos, como herramienta para mejorar la gestión pública y como instrumento de control de la res pública.-El concepto de derecho fundamental constituye una de las nociones más controvertidas en la doctrina constitucional europea de finales de segundo milenio y comienzos de tercero.- Por tanto, no he de detenerme en todas las cuestiones que esta noción involucra, y de ahí que me permito partir axiomáticamente de la posición de Robert Alexy en cuanto a considerar al derecho fundamental como un todo. El derecho fundamental como un todo se halla integrado por un haz de posiciones y normas vinculadas interpretativamente a una disposición de derecho fundamental. En similar sentido, aunque utilizando un vocabulario más sencillo, se habla de que todo derecho fundamental puede entenderse como "un haz de garantías, facultades y posibilidades de actuación que la Constitución reconoce inmediatamente a sus titulares. Desde esta perspectiva, en cuanto al derecho que aquí me ocupa, la regla genérica es el libre acceso del ciudadano frente a la información pública en manos o bajo el control de los organismos del Estado, también respecto de órganos o entes públicos no estatales, y de ciertas organizaciones privadas que se vinculen con el Estado Nacional".- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----En "El Derecho Fundamental de Acceso a la Información Pública" (Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006. p. 1) Marcela BASTERRA, analiza los casos “Tiscornia Sofía v. Estado Nacional. Ministerio del Interior y otros”, “Arteaga, Facundo Raúl v. Estado Nacional – Estado mayor Conjunto de las FFAA”; “Finmecanica Spa Aérea Alenia Difusa v. EN- Ministerio de Defensa”, “Ganora Fernando y otra”, “Fundación Poder Ciudadano v. Estado Nacional”, “Fundación Accionar Preservación Ambiente Sustentable v. Comité Ejecutor Plan Gaym Cuenca Matanza-Riachuelo y otros”, “Moreno Gustavo Daniel y otros v. Giba”, “Asociación Personal Legislativo v. EN Honorable Congreso de la Nación”, “Fundación Poder Ciudadano v. Presidencia Provisional del H. Senado”, “Monner Sanz v. Estado Nacional”, “Centro de Implementación de Políticas Públicas v. H. Cámara de Senadores” e “Isern Mumme Pedro v. Estado Nacional, Cámara de Diputados”. Sostiene Basterra que del estudio de los fallos precedentes surge que a través de la jurisprudencia se ha perfilado el criterio por medio del cual el derecho de acceso a la información pública ha logrado un estándar de derecho fundamental, y que de su concreción depende que se cumpla con un principio básico de un Estado constitucional de derecho. Los lineamientos más importantes son los siguientes: - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----1) Principio de publicidad de los actos de gobierno, entendido en el sentido de que los actos del poder público deben comunicarse a la opinión pública, y debe interpretarse de forma que permita inferir el derecho de todo ciudadano al libre acceso de los datos referidos, no solo a los actos de gobierno, sino también a toda actividad gubernativa. Este derecho se encuentra indisolublemente ligado al principio de publicidad de los actos de gobierno.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----2) el derecho de acceso a la información pública como una de las caras del derecho a la libertad de expresión. - - - - - - - -
-----3) Legitimación activa: se ha otorgado a quien reviste calidad de habitante, a quien ostenta la ciudadanía, y a las asociaciones; y Legitimación pasiva: que recae sobre todos los entes del Estado.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----4) Reconocimiento expreso del derecho al acceso a la información pública, el amparo como medio idóneo para la tutela efectiva de dicho derecho, y la obligación de los Estados de tutelar el mismo derecho en función de los pronunciamientos de la Corte y la Comisión Interamericana de DD HH, adoptando disposiciones legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para asegurar el reconocimiento y aplicación efectiva del derecho de acceso a la información pública.- - - - - - - - -
----La comunidad, dentro de la estructura constitucional, tiene derecho a una información que le permita ajustar su conducta a las razones resultantes de la misma, y siempre que el uso de ese derecho no afecte la armonía de los demás derechos constitucionales (CSJN, ED, 9-537; STJRNCO: "Larroulet, Néstor R. s/Mandamus", Se. 110/01 del 29-08-01). - - - - - - - - - - - - -
-----El objeto de las garantías constitucionales es la comunicación de ideas y la de recibir información, por lo que tales garantías abarcan todas las diversas formas en que la libertad de información se traduce. No es posible sostener lo contrario, sin menoscabo del Art. 31 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que en su Art. 13, inc. 1) ha incorporado al derecho positivo argentino del derecho de informar y de ser informado, especialmente sobre asuntos relativos a la cosa pública o de relevancia para el interés general (del voto del doctor Petracchi, en CSJN, Diciembre 11 1984) ED, 112-239, STJRNCO: STJRNCO: "Larroulet, Néstor R. s/Mandamus", Se. 110/01 del 29-08-01). - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Retacear el derecho a informarse y a informar sería ocultar al soberano, el Pueblo, las maneras con que los mandatarios ejecutan sus obligaciones legales y constitucionales, sería impedir la crítica de la opinión pública, menoscabar la vigilada responsabilidad con que los funcionarios cumplen sus diarias labores sabiéndose controlados y evaluados a través de los múltiples canales de la comunicación ciudadana (STJ del Chubut, setiembre 12-1995, ED, 165-301, STJRNCO: "Larroulet, Néstor R. s/Mandamus", Se. 110/01 del 29-08-01). - - - - - - - - - - - - -
-----Es principio de la actuación del Estado, derivado del sistema republicano de gobierno, la responsabilidad de la autoridad pública, teniéndose como una de sus consecuencias la publicidad de sus actos para aguzar el control de la comunidad y, en especial, de los posibles interesados directos, quienes podrán efectuar las impugnaciones que el ordenamiento permita (CS, 12 Mayo 1988; ED, 129-267, STJRNCO: "Larroulet, Néstor R. s/Mandamus", Se. 110/01 del 29-08-01). - - - - - - - - - - - - -
------Este Tribunal ha dicho que la Ley B Nº 1829 establece que los Poderes públicos del Estado, sin perjuicio de la información pública que producen por propia iniciativa, brindarán toda aquéllas que se les requiera, de conformidad a los arts. 4 y 26 de la Constitución Provincial y de la misma ley. Y agrega que el derecho al libre acceso a las fuentes de información pública puede ejercerlo toda persona física o jurídica, sin distinción de nacionalidad, radicada en la Provincia, no siendo necesario indicar las razones que lo motivan (art. 1 y 2); tal como lo sostuvo este Cuerpo in re: "L., N. R. S/MANDAMUS",SE. 110/01). -
-----El derecho a la información comprende el derecho de todos los habitantes a recibir información y se encuentra reconocido en la Constitución Nacional (arts. 41, 33, 75 inc. 22), en tratados internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional (Convención Americana de Derechos Humanos, art. 13; Declaración Universal de Derechos Humanos, art. IV; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 19) y en legislación constitucional rionegrina (Ley Provincial B N° 1829) además de las Leyes Nacionales N° 25657, N° 25831 y N° 24240 y las Provinciales M N° 3266 y D N° 2817); conforme lo señalé en oportunidad de emitir mi voto in re: “M., A. E.; B., S. A. y “CEDHA” s/Acción de Inconstitucionalidad (Art. 2, 14, 15 y 40 Ordenanza N° 21 Municipalidad de San Carlos de Bariloche), SE. 104/06". - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----La Ley Provincial B Nº 1829, estableció el libre acceso a las fuentes de información pública, señalando que (artículo 1º) los poderes públicos del Estado, sin perjuicio de la información pública que producen por propia iniciativa, brindarán toda aquélla que se les requiera, de conformidad con los artículos 4º y 26 de la Constitución de la Provincia. Para ello prevé en el artículo 7º el uso del recurso establecido en el artículo 44 de la Constitución Provincial, es decir el mandamiento de ejecución. A su vez, la Ley N° 3550, de ética e idoneidad de la función pública (sancionada el 18-09-01) establece pautas sobre cómo debe ser el desempeño de cargos en el Estado Provincial, teniendo por objeto el resguardo de la calidad institucional de los tres Poderes y el derecho a la información ciudadana, respecto de las condiciones de idoneidad de acceso a la función pública, de la publicidad de los actos y del desempeño ético de todos aquéllos que presten servicios remunerados o no remunerados en el sector (cf. Dres. Sodero Nievas y Lutz, en STJRNCO SE. 1/07, “R., T. A. s/AMPARO s/COMPETENCIA", 07-02-07).- - - - - - - - - - - - - - -
-----La Cámara Federal Nacional en lo Contencioso administrativo, Sala V, dictó sentencia el 18 de octubre de 2007 en las actuaciones “Morales, Gerardo Rubén y otros c/ Estado Nacional – Ministerio de Economía”, y allí confirma el concepto de legitimación activa amplia en la materia, es decir, que le cabe a toda persona el derecho de requerir información pública al Estado, incluso a representantes de otros órganos de gobierno. En el caso, al Poder Legislativo Nacional. Asimismo ratificó el principio de publicidad de la información, siendo el secreto o la reserva la excepción a la regla.- - - - - - - - - - - - - - - - -
-----La CSJN en fecha 05/09/2007 en Editorial Río Negro S.A. c. Provincia del Neuquén dijo en los considerandos: "8) Que, en efecto, la "Declaración Hemisférica sobre Libertad de Expresión" dada en la ciudad de Chapultepec el 11 de marzo de 1994 - tras afirmar que "no hay personas ni sociedades libres sin libertad de expresión y de prensa", que "las autoridades deben estar legalmente obligadas a poner a disposición de los ciudadanos, en forma oportuna y equitativa, la información generada por el sector público" y que "la censura previa, las restricciones a la circulación de los medios o a la divulgación de sus mensajes, la imposición arbitraria de información, la creación de obstáculos al libre flujo informativo y las limitaciones al libre ejercicio y movilización de los periodistas, se oponen directamente a la libertad de prensa" (principio quinto)- proclama un principio de singular gravitación para el caso:"la concesión o supresión de publicidad estatal, no deben aplicarse para premiar o castigar a medios o periodistas" (principio séptimo). 9) Que persigue análoga finalidad la Convención Americana sobre Derechos Humanos -que, según dispone el art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional, debe entenderse complementaria de los derchos y garantías consagrados por ésta en su primera parte, entre otros, claro está, la libertad de prensa -que en su art. 13, inc. 3°, al establecer que "no se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de infromación o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones".- - - - -
-----Es dable destacar que otro precedente de relevancia es el de la Sala V de la Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal, en “ADC c/ EN – Mº ECONOMIA – INDEC s/ AMPARO LEY 16.986”, expte. N° 25.037/2007, del 14 de octubre de 2008, com voto del Dr. Pablo O Gallegos Fedriani, oportunidad en la que se ordenó al Instituto Nacional de Estadísticas y Censos (INDEC) informar cómo calcula el Indice de Precios al Consumidor (IPC). La Asociación por los Derechos Civiles inició la causa judicial luego que el INDEC se negará a responder en su totalidad un requerimiento de acceso a la información sobre cómo mide el IPC. La Sala V de la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal expresó en dicha oportunidad: “…. el derecho de acceso a la información pública de los ciudadanos sobre las actividades de la Administración, y sobre los datos o documentos que ésta posee y que pueden afectar a sus derechos e intereses legítimos y/o a las condiciones en que se desenvuelve su vida constituye una exigencia elemental del Estado democrático de Derecho. En efecto, el derecho de acceso a la información pública es un derecho humano fundamental un instrumento para la participación ciudadana, un elemento para garantizar otros derechos, una herramienta para mejorar la gestión pública, y por último, constituye una vía indispensable para el control de la res pública. En tales términos, la regla genérica es el libre acceso del ciudadano frente a la información pública en manos o bajo el control de los organismos del Estado. Es decir, si el derecho de acceso a la información constituye un derecho fundamental, entonces el Estado debe en primer término abstenerse de obstaculizarlo directa o indirectamente mediante restricciones infundadas. En segundo plano, el Estado deberá adoptar medidas positivas concretas que tiendan a afianzar y garantizar el libre acceso a la información pública. Por ejemplo, regular mediante una ley la modulación del derecho de acceso y las posibles restricciones. Por tanto, hoy en día la premisa o postulado esencial sobre el cual se debe partir, emana del sistema republicando de gobierno, de la Constitución que lo consagra, y de algunos pactos internacionales que tienen jerarquía Constitucional. Esto es: salvo excepciones que deben establecerse por vía legislativa e interpretarse con carácter restrictivo: "Toda persona tiene derecho solicitar, acceder y recibir información que posee o esté bajo el control del Estado Nacional". En suma, el postulado enunciado precedentemente (matices mediante), se deduce y se enuncia a nivel nacional en el siguiente plexo normativo: En la Constitución Nacional, implícitamente se infiere de los artículos L 14, 33, 39, 40. En forma expresa se postula en los artículos 38, 41, 42, 43 y 75 inciso 22, por el que se incorporaron tratados con jerarquía constitucional que consagran el acceso a la información como derivación directa de la libertad de pensamiento y expresión consagrada en el articulo 13.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) y el artículo 19 inciso 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (conf., Basterra Marcela 1., El derecho fundamental de acceso a la información pública. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006. págs. 42/75). En el orden federal, el acceso a la información ha sido enunciado por diversas leyes. Entre otras, cabe destacar las leyes 22.285 (artículo 18), 24.065 (artículo 56), 24.076 (artículo 52), 24.156 (artículo 4), 24.240 (artículo 4), 25.152 de Convertibilidad Fiscal (artículo 8), 25.188 (artículo 2), la ley 25.675 (artículos 16 a 18) y la ley 25.831 (régimen de libre acceso a la información pública ambiental). Todas ellas, con diferentes matices, refieren a la obligación y al deber de informar a los usuarios, consumidores, administrados y/o ciudadanos. Por otro lado, el decreto 229/00 (artículos 3 y 4) que crea al programa de "Carta Compromiso con el ciudadano" y el decreto 1172/03 (en su anexo VII), establecen el derecho de los ciudadanos al acceso a la información. Ahora bien, partiendo de la base expuesta en el considerando anterior, cabe precisar el punto de partida y postulado esencial en materia de legitimación cuando se trata del derecho fundamental de acceso a la información pública. A tales efectos, resulta pertinente traer a colación lo expuesto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Según la Corte Interamericana, la protección que otorga la Convención Americana (artículo 13) al derecho a la libertad de pensamiento y de expresión comprende "no sólo el derecho y la libertad de expresar su propio pensamiento, sino también el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole" (Conf, caso López Alvarez. Sentencia de 1 de febrero de 2006. Serie C No. 141, nota 72. párr. 163; Caso Ricardo Canese. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C No. 111. nota 72. párr. 77; Caso l l m e r a Ulloa. Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C No. 107. nota 72. párr. 108). En esta línea, corresponde resaltar el trascendente caso "Claude Reyes y otros v. Chile" (considerando 77), en el cual se estableció el alcance del contenido del artículo 13. La Corte determinó que el Estado debe adoptar las medidas necesarias para suministrar la información porque este derecho se halla dentro de otro que es el de libertad de pensamiento y expresión. Por tanto, para la Corte interamericana cuando se habla de "toda persona", no se debe acreditar un interés directo o una afectación personal. Esta conclusión, se deriva de la vigencia y aplicación de un principio cardinal que la Corte sentó: el de "máxima divulgación", postulado esencial que se cristaliza mediante una inversión de la carga de la prueba: corresponde al Estado justificar y probar la eventual ruptura con el principio de máxima divulgación. En palabras de la Corte: "...en una sociedad democrática es indispensable que las autoridades estatales se rijan por el principio de máxima divulgación, el cual establece la presunción de que toda información es accesible, sujeto a un sistema restringido de excepciones" (Conf., "Claude Reyes Vs. Chile", Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia del 19/06/2006. ver considerando 92). En definitiva, la Corte Interamericana entiende que: I) el artículo 13 de la Convención al estipular expresamente los derechos a "buscar" y a "recibir" "informaciones", protege el derecho que tiene toda persona a solicitar el acceso a la información bajo el control del Estado; II) dicho artículo ampara el derecho de las personas a recibir dicha información y la obligación positiva del Estado de suministrarla; III) toda persona debe tener acceso a conocer esa información: IV) toda persona tiene derecho a recibir una respuesta fundamentada cuando por algún motivo permitido por la Convención, el Estado pueda limitar el acceso a la misma para el caso concreto; V) la información debe ser entregada sin necesidad de acreditar un interés directo para su obtención o una afectación personal, salvo en los casos en que se aplique una legítima restricción que el Estado deberá probar; VI) la entrega a una persona puede permitir a su vez que ésta circule en la sociedad de manera que pueda conocerla, acceder a ella y valorarla . Por último, no sólo la Corte interamericana y la Convención Americana refieren al derecho de acceso a la información, sino que la Organización de los Estados Americanos (OEA) ha puesto de relieve la importancia del acceso a la información pública y la necesidad de su protección. En efecto, mediante la Resolución del 3 de junio de 2006, la Asamblea General de la OEA "instó a los Estados a que respeten y hagan respetar el acceso a la información pública a todas las personas y a promover la adopción de disposiciones legislativas o de otro carácter que fueran necesarias para asegurar su reconocimiento y aplicación efectiva". En similar sentido, la Carta Democrática Interamericana destaca en su artículo 6° que: "La participación de la ciudadanía en las decisiones relativas a su propio desarrollo [... es una condición necesaria para el pleno y electivo ejercicio de la democracia", por lo que invita a los Estados Parte a "promover y fomentar diversas formas de participación [ciudadana]" (Conf., Carta Democrática Interamericana aprobada por la Asamblea General de la OEA el 11 de septiembre de 2001 en el Vigésimo Octavo Período Extraordinario de Sesiones celebrado en Lima, Perú). Por otro lado, los Jefes de Estado de las Américas se comprometieron a "...contar con los marcos jurídicos y normativos, así como con las estructuras y condiciones necesarias para garantizar a nuestros ciudadanos el derecho al acceso a la información". A su vez, entendieron que este derecho es una condición indispensable para garantizar la participación ciudadana (Conf., Declaración de Nuevo León, aprobada el 13 de enero de 2004 por los Jefes de Estado y de Gobierno de las Américas, en la Cumbre Extraordinaria de las Américas, celebrada en la ciudad de Monterrey, Estado de Nuevo León, México)”. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
------Considero que el carácter de legislador de los actores no anula la condición de ciudadano para interponer la acción prevista en el art. 7 de la ley B 1829.- - - - - - - - - - - - -
------Tengo presente que a nivel nacional se ha dictado el Decreto Nº 1172/03 (BO 4/12/03) por el cual se aprueban los reglamentos generales de audiencias públicas para el Poder Ejecutivo nacional, para la publicidad de la gestión de intereses en dicho ámbito, y asimismo se establecen las pautas para la elaboración participativa de normas, el acceso a la información pública y las reuniones abiertas de los entes reguladores de los servicios públicos.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----En tal sentido, Estela B. SACRISTÁN en su trabajo incluido en “Tratado de D. Procesal Administrativo”, (Dir. Juan Carlos CASSAGNE, T.II, Ed.LL, P. 536 y ss.), señala que el citado decreto legitima a los fines de obtener información de jurisdicción del Poder Ejecutivo a toda persona, física o jurídica, pública o privada.- - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Agrega que dentro del limitado ámbito de aplicación de dicho decreto, el mismo fija excepciones totales y parciales a la regla de acceso a la información. Su art. 16 establece “Los sujetos comprendidos en el art. 2º solo pueden exceptuarse de proveer información requerida cuando una ley o decreto así lo establezca o cuando se configure uno de los siguientes supuestos: a) información expresamente clasificada como reservada, especialmente la referida a seguridad, defensa o política exterior; b) información que pudiera poner en peligro el correcto funcionamiento del sistema financiero o bancario; c) secretos industriales, comerciales, financieros, científicos o técnicos; d) información que comprometa a los derechos o intereses legítimos de un tercero obtenida en carácter confidencial; e) información preparada por los sujetos mencionados en el art. 2º dedicados a regular o supervisar instituciones financieras o preparada por terceros para ser utilizada por aquellos y que se refiera a exámenes de situación, evaluación de sus sistemas de operación o condiciones de funcionamiento o a prevención o investigación de la legitimación de activos provenientes de ilícitos; f) información preparada por asesores jurídicos o abogados de la administración cuya publicidad pudiera revelar la estrategia a adoptarse en la defensa o tramitación de una causa judicial o divulgare las técnicas o procedimientos de investigación o cuando la información privare a una persona el pleno ejercicio de la garantía del debido proceso; g) cualquier tipo de información protegida por el secreto profesional; h) notas internas con recomendaciones u opiniones producidas como parte del proceso previo al dictado de un acto administrativo o a la toma de una decisión que no forme parte de un expediente; i) información referida a datos personales de carácter sensible –en los términos de la ley 25326- cuya publicidad constituya una vulneración al derecho a la intimidad y al honor, salvo que se cuente con el consentimiento expreso de la persona a que refiere la información solicitada; j) información que puede ocasionar un peligro o seguridad de una persona. Asimismo, el art.7º establece excepciones de información parcialmente reservada: “En el caso que existiere un documento que contenga información parcialmente reservada, los sujetos enumerados en el art. 2 deben permitir el acceso a la parte de aquella que no se encuentre contenida entre las excepciones detallas en el art.16”. - - - - - - - - - - - - -
-----Otro caso a tener en consideración en el ámbito de la jurisprudencia argentina sobre el acceso a la información lo encontramos en la jurisprudencia del fuero Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires, en tal ámbito con fecha 28 de junio de 2004 el Juz. C.A.dm. Nº1 del departamento judicial de La Plata condenó a la administración pública bonaerense (puntualmente al Servicio Penitenciario provincial) a otorgar vistas y copias íntegras del legajo personal del peticionante (Rap. 345:7 “El acceso a la información pública en la República Argentina: ejercicio de la libertad de expresión y el derecho a la información”, Analía Eliades y Jorge Bastons). Allí se señaló que el acceso a la información pública es un derecho fundado en el principio republicano de publicidad de los actos de gobierno y transparencia de la Administración. La publicidad constituye un presupuesto fáctico indispensable para controlar el ejercicio del Poder habida cuenta que no se puede controlar aquello que se desconoce. Los funcionarios públicos se encuentran obligados a preservar la información personal cuya divulgación pudiera afectar la intimidad y derechos de las personas, como a satisfacer las demandas de información pública siendo pasibles de responsabilidad disciplinaria frente al incumplimiento de dicha obligación. Los autores señalan que para que funcione una democracia, con una menor posible de asimetrías de información para la toma ciudadana de decisiones, ha de colegirse forzosa y necesariamente que el acceso a la información pública es la regla y el secreto la excepción. - - - - - - - -
-----También cabe tener presente otros institutos que atienden directa o indirectamente la misma finalidad de proveer información al administrado. En tal sentido, este Tribunal en sentencia del 4 de febrero del 2002 en los autos caratulados: "BONACALZA E HIJOS S.R.L. c/LOTERIA DE RIO NEGRO s/Amparo por Mora s/Apelación” (Expte. N* 15993/01-STJ-), señaló en coincidencia con lo sentado en "DIRENE HNOS. S.C.A. y NEUEN S.A." (sentencia del 08.06.84) refiriéndose a que distintas normas a nivel nacional (art. 10 y cc. de la Ley N* 19549), provincial (arts. 40/41 de la anterior Ley N* 1188), buena parte de la doctrina (Marcelo Pearson, "Manual de Procedimiento Administrativo"; Rodolfo C. Barra, "Amparo por Mora de la Administración", E.D., 59-797; Fiorini, "Derecho Administrativo", T.I, p.440), numerosos fallos (L.L., mayo 6 de 1975, LL. marzo 6 de 1976, etc.), trataban el tema de los efectos del silencio de la administración como negativa tácita a las pretensiones del requerimiento particular; y se agregó que cada ordenamiento establece plazos y procedimientos distintos, dirigidos a que ese silencio se consolide jurídicamente y habilite la vía contencioso administrativa judicial (caso de los arts. 40/41 de la ley provincial 1188) o distintos reclamos (queja - art. 71 dcto. nacional 1759/72; acción judicial de amparo por mora, según el art. 28 D.L. 19.549/72; V. E.D.42-927) encaminados a procurar un pronto despacho, una decisión judicial, etc..- Pero ciertamente el principio rector es que la ficción jurídica que asigna a la inactividad de la administración el efecto de una resolución expresa en el sentido negativo a la petición del administrado, constituye en nuestros días una realidad visible en legislación, doctrina y jurisprudencia. Y se agregó: “El objetivo final del instituto es precisamente la celeridad del procedimiento administrativo y ciertamente ha sido organizado, en beneficio del particular afectado, que de tal modo, aun ante la falta de un pronunciamiento expreso, podrá tenerlo por producido (en sentido negativo a su propuesta) al cumplirse exactamente los plazos fijados en la legislación respectiva. Es una sanción para la Administración, pues su dilación, o la eventual demora, lejos de beneficiarla, la pondrá ante el hecho consumado de una resolución ficta que habilitará recursos judiciales o reclamaciones administrativas a mayor nivel, las que a su turno también estarán sujetas a plazos similares y a mecanismos de celeridad forzada del tipo que hemos enunciado. Por supuesto que si el particular no advierte que el sistema es igualmente perentorio para la Administración como para él, perderá la oportunidad procesal que la ley le asigna. Pero ello no será el resultado de la inactividad o morosidad administrativa, sino de su propia negligencia…” - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Asimismo, Ivan F. BUDASSI, en “Amparo por Mora”, (“Tratado de Derecho Procesal Administrativo”, Dir. Juan Carlos Cassagne, Ed. LL, T. II, p.415 y ss.) expresa que, como decía Hutchinson, pocos temas están tan rodeados de equívocos, de implicancias y consecuencias como el del silencio administrativo. Agrega que en la Administración la falta de respuesta suele ser el modo más cómodo y menos comprometido que tiene el funcionario para evitar responsabilidades (Tomás Hutchinson, “Ley Nacional de Procedimiento Administrativo”, T. I Bs. Aires, Astrea, 1987, p.189). Y agrega que dicho amparo encuentra sustento básico en el derecho a peticionar a las autoridades, y puesto que no existe favor constitucional para el órgano que omite dar una respuesta fundada ante el reclamo formulado por el ciudadano, sumado a que existen fuentes supranacionales que establecen el mismo derecho, citando al efecto la Declaración Americana de los Derechos del Hombre, artículo XXIV. Del mismo modo, cita el precedente de la Sala II de la Cámara Nacional Federal en lo Contencioso Administrativo, en el que se consideró que un oferente, por ser el titular de un interés legítimo dentro de un proceso licitatorio, se encontraba legitimado para interponer una acción por mora administrativa (Luis y Gomes SRL c/Estado nacional” 2006/07/18; ver Ivan F. BUDASSI, en “Tratado de Derecho Procesal Administrativo”, Ed. LL, T. II, p.432).- - - - - - - - - - - - -
-----El mencionado amparo además ha sido analizado por Budassi en fundamentación y confrontación con otras normas de carácter provincial, como el art.28 de la Constitución de la Provincia de La Rioja, y el art. 44 de la Constitución, precisamente, de Río Negro (Ivan F. BUDASSI, en “Amparo por Mora”, “Tratado de Derecho Procesal Administrativo”, Dir. Juan Carlos Cassagne, Ed. LL, T. II, p.486); y en tal sentido, Estela B. SACRISTAN (op. Cit. P. 552 y ss) se refiere a los precedentes que tenían por objeto obtener el acceso a la información, unos referidos a la CNFed Contencioso Administrativa (Sala III causa 187.343/02, “Fundación Poder Ciudadano c/ Estado nacional”, 2004/11/29); así como los sentados en la ciudad de Buenos Aires. Tal el caso, por ejemplo de lo sentenciado en el Expte. Nº 1362/0 “Campos Río Maximiliano Ulises c/ Legislatura s/ amparo”, 14 CCABA, del 2005-06-09, y que tuviera como fundamento la ley de la ciudad, Nº 104, a juego con el art. 61 de la Constitución de la Ciudad Autónoma que garantiza el libre acceso a la información pública; incluyendo un análisis de las distintas vías procesales para el acceso a la información, incluidas las cautelares (en “Tratado de D. Procesal Administrativo”, (Dir. Juan carlos CASSAGNE, T.II, Ed.LL, p. 541 y ss.). - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ------Del mismo modo, en autos caratulados: "FINANCIERA CLUSEL S.A. c/M.S.C.B. s/CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO s/APELACIÓN" (Expte. N* 20194/05-STJ, 6 de febrero del 2.006), se dijo que “… es dable precisar que la “vista” en el procedimiento administrativo constituye un derecho subjetivo público que el administrado puede ejercer en cada caso y, al mismo tiempo, una obligación de la Administración que la misma, en principio, no puede rehusar: Consiste en la posibilidad de acceso al expediente administrativo, independientemente de si tiene o no que contestar algo en un determinado plazo y se vincula directamente con el derecho de defensa amparado por el artículo 18 de la C.N. ya que este último comprende naturalmente el conocimiento de las actuaciones que afectan al administrado. Es un instituto propio del procedimiento administrativo, cuyo concepto carece de sentido en el proceso judicial, pues en éste el conocimiento de las actuaciones judiciales y el acceso irrestricto a las mismas por las partes y sus letrados –con excepción de algunas etapas en el proceso penal- es un principio básico del proceso judicial que, a su vez, hace efectivo el principio de contradicción; por ello no existe en el derecho procesal institución alguna que se asemeje a la “vista” administrativa, ya que en aquel “vista” y “traslado” se equiparan siendo la forma específica por la cual el juez, como director del proceso, pone en conocimiento de una de las partes lo peticionado por la otra (Conf. “Procedimiento Administrativo: Decreto-Ley 19.549/1972 y normas reglamentarias. Ley de Procedimientos Administrativos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Comentados y Concordados”, Agustín GORDILLO (Director), Ed. LexisNexis, Bs. As., 2003, págs. 403-405; HUTCHINSON, Tomás, “Ley nacional de Procedimientos Administrativos. Reglamento de la ley 19.549: comentado, anotado y concordado con las normas provinciales”, Bs. As., 1988, T. 2, págs. 126-127).- - - - - - ------En “La Prohibición de Arbitrariedad y el Control de Discrecionalidad Administrativa por el Poder Judicial” (LL lunes 29 de septiembre de 2008, p. 1 y ss.), Juan Carlos CASSAGNE (siguiendo el previo análisis que hiciera en “La Discrecionalidad Administrativa y el Control Judicial” (LL 8 de septiembre de 2008 p. 1 y ss.), nos advierte que la Administración se encuentra obligada, bajo sanción de nulidad absoluta, a proporcionar las razones por las cuales optó por una decisión entre dos o más posibles. Agrega que el reconocimiento de los principios constitucionales –razonabilidad y prohibición de arbitrariedad- en conexión con el postulado de división de poderes conduce a que en el derecho argentino no existan actos discrecionales inmunes al control de los jueces. Ello, es una obligada consecuencia del principio de la tutela judicial efectiva, establecida en los pactos internacionales. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Estas reflexiones son relevantes, en tanto de algún modo, y de atenernos a una noción amplia del acto administrativo, (Julio Rodolfo COMADIRA, “El Acto Administrativo”, Ed. LL, p. 14 y ss., en especial: “El concepto de acto”) conforme al criterio de la CSJBA., cabe considerarlo así ante la circunstancia de “que se haya reconocido en una nota, con estilo de carta, el acto decisorio y el acto de notificación, si a pesar de no guardar la forma habitual, contiene una causa, una motivación y un objeto, sumado a que el órgano decidor es competente. . .” Es decir, merced a un criterio amplio, puede ser tenido por administrativo el pedido de informes de autos. - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----También en “Derecho a la Información, Habeas Data e Internet” (Dir. Armagnague, coordinación de Abalos, Arrabal de Canals, Ed. La Rocca, p. 91 y ss.) se expone una clasificación de las fuentes del derecho a la información en la que se parte de los tratados internacionales sobre derechos humanos expresamente reconocidos en el art.75 inc. 22 de la Constitución Nacional, incluyendo la Convención Americana sobre Derechos Humanos –art.13-, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos –art.19-; el derecho a rectificación y respuesta en el art.14 de la Convención Americana de D. Humanos; y las garantías emergentes del art.14 de la Constitución Nacional (alcances de la libertad de prensa, el derecho a la crítica de funcionarios), así como del 32 de la misma Carta. Garantías que, al decir de José Miguel ONAINDIA (“Instituciones de Derecho Constitucional”, Ed. Errepar, p. 301 y ss.) en un Estado de derecho cuentan con mecanismos que permiten la protección efectiva de los derechos humanos esenciales, con procedimientos rápidos orientados a restaurar el ejercicio del derecho conculcado y para lograr un goce equilibrado de la multiplicidad de derechos y sujetos que conviven en la sociedad actual.- - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Por otro lado, la CIDH, en el caso “Herrera Ulloa vs.l Costa Rica”, serie C- 107 del 2 de julio de 2004, señaló que “El control democrático por parte de la sociedad a través de la opinión pública, fomenta la transparencia de las actividades estatales y promueve la responsabilidad de los funcionarios sobre su gestión pública, razón por la cual debe existir un margen reducido a cualquier restricción del debate político o del debate sobre cuestiones de interés público.”.- - - - - - - - - - - - - -
-----Pero además, por otra parte, cabe destacar que Domingo SESIN, en “Tratado de D. Procesal Administrativo”, (Dir. Juan Carlos CASSAGNE, T.I, Ed. LL, P. 721 y ss.), indica que es necesario buscar un equilibrio entre lo que puede y no puede controlar un juez. Los extremos son riesgosos y un control total implica el gobierno de los jueces y la invasión de otros poderes que le corresponden a la Administración. Es decir, no cabe caer en la utópica concepción de hacer justiciable la totalidad de la actividad estatal. Pero en el caso de autos, la decisión que debe adoptarse tan solo alcanza la orden de aportar la información requerida por los accionantes, en tanto la misma no se encuentra incluida en ninguna de las excepciones previstas por el ordenamiento vigente. La mencionada información se relaciona con cuestiones que deben enfatizarse, ya que el Art. 59 de la Constitución Provincial, al referirse a la salud, como derecho esencial y un bien social que hace a la dignidad humana, agrega que “Los medicamentos son considerados como bien social básico y fundamental”. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ------No se nos escapa que, en definitiva, en una sociedad democrática como la nuestra los derechos de los órganos del Estado son los derechos de la sociedad misma a la que representa. Por ello, es aplicable lo expresado por Gustavo E. SILVA TAMAYO en su trabajo "ABUSO DE DERECHO... ¿ESTATAL?" (Doctrina 2006- II, p. 1408 a 1423, con cita de Rudolf Von Ihering, en "La lucha por el derecho", 1993, Ed. Heliasta, traducción de Adolfo González Posada), donde advierte que "Se podrá objetar que la lucha y la discordia son precisamente lo que el Derecho se propone evitar porque semejante estado de cosas implica un trastorno, una negación de orden legal, y no una condición necesaria de su existencia. La objeción podría ser justa si se tratase de lucha de la injusticia contra el Derecho; pero aquí se habla de la lucha del Derecho contra la injusticia. Si en esta hipótesis el Derecho no lucha, es decir, no hace una heroica resistencia se negará a sí mismo. Esta lucha durará tanto como el mundo, porque el Derecho habrá de prevenirse siempre contra los ataques de la injusticia. La lucha no es, pues, un elemento extraño al Derecho; antes bien, es una parte integrante de su naturaleza y una condición de su idea". En el mencionado trabajo advierte, como lo ha señalado Juan Carlos Cassagne, ("Derecho Administrativo", t. 1, Ed. LexisNexis, ps. 278 y 279) que existe un marco de actuación más o menos amplio para la actividad del órgano estatal que está determinado por el principio de especialidad -que centra su foco de atención en las razones que inspiran la creación y subsistencia del órgano o ente-, criterio que también rige a las personas jurídicas de Derecho Privado y que resulta superador del más estrecho de la permisión expresa o razonablemente implícita. Dentro de la especialidad, una vez determinada ésta, la competencia es la regla, y ello es un criterio básico para la actuación de cualquier persona jurídica. Trasladada al Estado, la noción de especialidad resulta sumamente orientativa para determinar los fenómenos de exteriorización de voluntad que se generan especialmente en el seno de la Administración Pública, por cuanto ellos son más complejos y numerosos que los que emanan de los órganos legislativo o judicial. La competencia, entendida como el conjunto de funciones atribuidas a los órganos y entes estatales, no comporta sino una manifestación de esa titularidad de derechos y deberes del Estado que obraría en el plano interno, y dentro de los límites impuestos por la especialidad y la esfera de garantías reconocidas a los individuos. Estos órganos estatales no tienen personalidad jurídica, pero cuando actúan, sea de manera permanente -función administrativa- o accidental -funciones legislativa y judicial-, representan la voluntad estatal, que es única, titularizan los derechos del Estado y lo obligan por el resultado de su actividad (Linares, Juan F., "Derecho Administrativo", 1986, Ed. Astrea, p.214). Es a través de los órganos que el Estado ejerce sus derechos en una sociedad democrática, los que en definitiva son los derechos de la sociedad a la que representa. Nadie puede discutir actualmente que es inherente a la naturaleza de toda la Administración moderna reconocerle el uso de poderes discrecionales para llevar a cabo eficazmente sus esenciales cometidos. Cabe entender por "actividad reglada" aquella predeterminada por la norma jurídica de resultas de la cual la actuación del órgano está establecida ante el caso concreto. Por contrapartida, la actividad discrecional es aquella que despliega la Administración cuando el orden jurídico le otorga libertad para elegir entre distintos cursos de acción, para hacer una u otra cosa, o hacerla de una u otra manera o no hacerla. Ésta es la noción general que la doctrina explicita en forma prácticamente unánime. Ver, entre otros: Forsthoff, Ernst, "Traité de Droit Administratif Allemand", traducido por Michel Fromont, 1969; Etablissements Emile Bruylant, Bruselas, p.144 y ss.; Vedel, Georges, "Droit Administratif", 1961, Presses Universitaires de France, París, ps. 218/220; Alessi, Renato, "Instituciones..." cit., ps. 187/189; Bonnard, Roger, "Le controle jurisdictionnel de l'Adminstration", 1934, Librairie Delagrave, París, p. 57; Bandeira de Mello, Celso, "Discrecionaridade e control jurisdiccional", Ed. Malheiros, San Pablo, ps. 14/48; Linares, Juan F., "Poder discrecional administrativo", 1958, Ed. Abeledo-Perrot, p. 15 y ss.; Marienhoff, Miguel S., "Tratado de Derecho Administrivo" cit., t. 1, ps. 99/102; Gordillo, Agustín, "Tratado..." cit., t. 1, p.X-12 y ss.; Cassagne, Juan C., "Derecho Administrativo" cit., t.1, ps. 231/244. Obviamente, también es imprescindible y existe -en altas dosis- discrecionalidad en el obrar de los órganos legislativo y judicial, aun cuando el control del abuso sea más difícil de ejercer en estos casos. En la obra que mencionamos, se llega a la conclusión de que la desviación de poder no es sino una aplicación concreta, una "positivización", del principio general de Derecho que veda el ejercicio abusivo de los derechos subjetivos. Se trata de una regla de jerarquía superior que, como tantas otras, informa implícitamente muchas otras determinaciones, aunque correspondan a estructuras técnicas distintas. El análisis lógico, ontológico y epistemológico de ambas nociones persuade de ello. En nuestro Derecho, luego de la reforma introducida por la ley 17711 al Código Civil, la prohibición de ejercer abusivamente los derechos también ha recibido consagración normativa expresa en el texto del art. 1071 CCiv., el que, además de someter a estándares de moralidad el obrar de los sujetos, estima reconocible el abuso cuando se contraríen los fines que la ley tuvo en mira al reconocer los derechos. La fórmula empleada revela la estrecha afinidad entre abuso y desviación, pues en esta última se aprecia también que se han contrariado los fines que la ley tuvo al reconocer la competencia al órgano, bien que el titular de los derechos, y "abusante", sea aquí el Estado.- Media también cierta cercanía, a nuestro modo de ver, en la génesis de ambos accionares reprochables, aunque no en sus consecuencias: así como en el abuso de Derecho hay un "arranque" legítimo de la conducta representada por el titular que abusa, verificándose todos los extremos necesarios para el goce de la prerrogativa en forma individualizada, pero que después al ajercerse se tuercen o desmadran produciendo abusión. En la desviación de poder se produce un fenómeno similar con la competencia del órgano, verificándose también, en apariencia, todo el resto de los elementos esenciales para la validez del acto administrativo, pero la finalidad alcanzada es otra distinta de la normativamente prevista. Existe una diferencia estructural que puede trazarse entre ambas figuras: un supuesto de ilícito que genera responsabilidad en el abuso, un vicio en el elemento fin del acto que lo invalida, en la desviación de poder. Pero esa diferencia, entendemos, se origina en el distinto papel que la ley juega en el campo de las relaciones privadas, donde precisamente impera el principio de autonomía de la voluntad; del que ocupa en el área de las relaciones de la Administración con los particulares, en el cual la concesión de poderes exorbitantes y el facultamiento de atribuciones discrecionales a la primera debe, inexcusablemente, completarse con un cuadro de garantías a los segundos.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Por último, corresponde destacar que del informe requerido en autos, a fs. 63/64 la Fiscalía de Estado peticiona se declare abstracta la cuestión, puesto que mediante nota del Presidente de la Legislatura dirigida al Sr. Gobernador de la Provincia se ha solicitado un informe, donde los actores figuran entre quienes suscriben el pedido, que contiene los puntos requeridos en la presente acción, y ello significa –a su entender- que los amparistas han enderezado su pretensión encuadrándola en derecho y dándole curso a través de los carriles institucionales correspondientes, lo que torna abstracta la cuestión a resolver en los presentes autos. Además, también indica la falta de legitimación activa de los actores e improcedencia formal de la acción intentada. Se observa que a fs. 60 luce la Nota Nº 77 de la Secretaría Técnica y de Asuntos Legislativos, de la Secretaría Gral. de la Gobernación, mediante la cual se dirige al Sr. Fiscal de Estado elevándole el mencionado pedido de informe, en los términos del art. 139 inc. 5º) de la Constitución Provincial, mediante la cual se le indica que en el plazo de 30 días (con posibilidad de prórroga) deberá responderlo remitiéndolo a la mencionada Secretaría para su oportuna remisión a la Legislatura Provincial.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Se concluye que con la sola mención del plazo en curso, prorrogable, para responder tal informe se advierte que de modo alguno ha quedado configurado el carácter abstracto de la cuestión, puesto que aún no se ha dado cumplimiento al mismo; ello, además de las consideraciones efectuadas previamente en el presente voto, en cuanto a la legitimación de los actores, y la viabilidad de la pretensión para ser canalizada mediante la presente acción.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Debe quedar claramente enmarcada la cuestión dentro de la protección de los derechos fundamentales, pues a nuestro criterio todo lo que se relacione con la vida y la salud de la población en los términos del art.59 de la Constitución Provincial, y la proyección que le ha dado la CSJN a partir de “Asociación Benghalensis”, (01/06/2000) y reiterado en otros precedentes, como “Rodríguez Carina Verónica c/ Estado Nacional y o. s/ acción de amparo”, del 7 de marzo de 2006 (LL 2006, D 231), “Reinoso Nilda Noemí c/INSSJP s/ amparo”, del 16 de mayo de 2006 (LL 2006 D- 638), lleva a considerar que estamos resolviendo sobre derechos fundamentales; y en consecuencia, toda la información vinculada a estos derechos merece la máxima protección por parte del Estado, de forma tal que hay que correr el velo para ver con la mayor transparencia posible de cómo se operativizan y tutelan estos derechos, máxime cuando pueda estar comprometida la salud de la toda la población rionegrina.- - - - - - - - - - - - - - -
-----En orden a la legitimación amplia también corresponde recordar que la nueva concepción de la CSJN en la nueva integración está reflejada “Mujeres por la Vida Asoc. Civ. sin fines de Lucro, filial Córdoba c/PEN s/ amparo” del 31 de octubre de 2006 (LL, 2006 F 464) y en autos ”Ministerio de salud y/o Gobernación s/ acción de amparo” del 31 de diciembre de 2006, precedentes que se suman a la nueva tendencia procesal constitucional que ha marcado la CSJN con remisión a los Tratados Internacionales.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Atento las consideraciones efectuadas hasta aquí, y considerando que en el caso de autos los actores se encuentran legitimados para interponer la presente acción, y a tenor de los precedentes y doctrina citados, a más de tener presente que en autos la Fiscalía de Estado no procedió a cumplir con lo dispuesto por la ley B 1829, respecto a una información que no ha sido previamente declarada secreta o reservada. Por ello, y atento que la misma debió haber sido suministrada sin ninguna traba o impedimento; corresponderá hacer lugar a la acción de mandamus impetrada ante la inexistencia de razones de orden público previamente declaradas que justifiquen negar a los peticionantes la información detallada en la demanda. Esto es, que brinde información completa precisando: 1.- ante qué magistrado se realizó el pedido de certificación aludido en la respuesta brindada por el Fiscal de Estado en 19 de agosto de 2008; 2.- remita copia de la mencionada certificación como asimismo de su solicitud; 3.- especifique si dicho requerimiento ha sido remitido a los distintos jueces con competencia civil que actuaron en causas originadas en procura de solventar los eventuales daños y perjuicios, ya sea de la familia Díaz, como por parte de la Provincia contra la empresa Gavazza; 4.- permita tomar vista y eventualmente obtener copia a exclusiva costa de los accionantes de los expedientes administrativos identificados con los números 57.612/S-04 y 75.566/HDS-05- - - - - - - - - - -
-----MI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ------El señor Juez doctor Alberto I. BALLADINI dijo: - - - - - - -----Coincido con la propuesta formulada por la Sra. Procuradora General, quien ha dictaminado a fs. 33/42 en cuanto la presente acción de mandamus debe ser rechazada, por carecer los presentantes de legitimación activa, como así también por resultar formalmente improcedente.- - - - - - - - - - - - - - - -
-----Entiendo en tal sentido que no corresponde que los amparistas, en su calidad de miembros del Poder Legislativo, ocurran ante este Poder Judicial a fin de que se ordene al Fiscal de Estado de la Provincia de Río Negro informe sobre la tramitación de expedientes administrativos que se encuentran bajo su órbita. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Los pedidos de informes requeridos al Sr. Fiscal de Estado, deben emanar del Cuerpo Legislativo como órgano, sin forzar su cumplimiento a través de una orden judicial, asegurando de este modo la independencia de cada uno de los Poderes públicos y la garantía de la división de poderes, sin avasallamientos o inteferencias, cuando existen canales institucionales previstos a tal fin. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Como señala la Sra. Procuradora General, los legisladores provinciales cuentan con una herramienta y procedimiento específico de contralor en sede parlamentaria para alcanzar el objeto de la presente (cf. art. 76 del Reglamento Interno de la Legislatura de la Provincia de Río Negro), reglamentario de lo dispuesto en el art. 139 inc. 5) de la Constitución Provincial que establece: “Proyectos de pedidos de informes: Se presentará en forma de proyecto de pedido de informes, toda iniciativa que tenga por objeto lo normado por el art. 139 inc. 5 de la Constitución Provincial. Tales proyectos se aprobarán cuando sean avalados con la firma de, al menos, siete (7) legisladores, siendo girados directamente por Secretaría al organismo pertinente y comunicados a la Cámara”. En tal sentido, el art. 139 inc. 5) faculta a “la Legislatura” a requerir a los Poderes Judiciales o Ejecutivo, a reparticiones autárquicas y a sociedades o particulares que exploten concesiones de servicios públicos, los informes que considere necesarios conforme lo reglamente”.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Es de aplicación, por otro lado, el principio de improcedencia del amparo, en cualquiera de sus modalidades, cuando se encuentra habilitada la existencia de otra vía idónea para obtener lo peticionado.- - - - - - - - - - - - - - - - - - -
------Coincido en que si bien la ley B Nº 1829 admite al mandamiento de ejecución ante la denegación de la información requerida a una autoridad pública, ello no obsta a considerar que deben cumplirse los requisitos de procedencia propios de la acción, sobre todo cuando tal denegatoria no ha quedado conformada certeramente, ante un silencio de la autoridad administrativa que bien puede subsumirse en lo previsto en lo dispuesto en el art. 18 de la ley A Nº 2938 de Procedimiento Administrativo –“silencio o ambigüedad de la administración”-. -
-----Pues bien, en el caso de autos no se encuentra acreditado el eventual rehusamiento del funcionario a cumplir con un deber concreto impuesto por un dispositivo legal, sino que por el contrario, atento el informe practicado a fs. 63/64, brindado por la Fiscalía de Estado, se encuentra en curso de ejecución el informe aludido, a través de los canales institucionales expresamente previstos al efecto.- - - - - - - - - - - - - - - -
-----Del mismo surge que, mediante nota del Presidente de la Legislatura dirigida al Sr. Gobernador de la Provincia se ha solicitado un informe, donde los actores figuran entre quienes suscriben el pedido, que contiene los puntos requeridos en la presente acción, y ello significa que los amparistas han enderezado su pretensión encuadrándola en derecho y dándole curso a través de los carriles institucionales correspondientes. Asimismo, a fs. 60 luce la Nota Nº 77 de la Secretaría Técnica y de Asuntos Legislativos, de la Secretaría Gral. de la Gobernación, mediante la cual se dirige al Sr. Fiscal de Estado elevándole el mencionado pedido de informe, en los términos del art. 139 inc. 5º) de la Constitución Provincial, mediante la cual se le indica que deberá responderlo en el plazo de 30 días.- - -
------Por los motivos expuestos, y en coincidencia con lo dictaminado a fs. 33/42, corresponderá rechazar la presente acción, por carecer los presentantes de legitimación activa, como así también por resultar formalmente improcedente.- - - - - - - -
-----MI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----El señor Juez Dr. Roberto Hernán MATURANA dijo: - - - - - -
-----Coincido con el criterio sustentado por el Dr. Víctor Hugo SODERO NIEVAS, en cuanto los aquí actores cuentan con legitimación suficiente para accionar tal como lo hacen, en los términos de la ley B Nº 1829, que contempla la posibilidad de interponer mandamiento de ejecución ante la denegación de la información requerida a la autoridad pública.- - - - - - - - - -
-----Sin embargo, ello no amerita dar a dicho instituto una operatividad tal que implique el incumplimiento de los requisitos de procedencia propios de la acción de amparo en todas sus modalidades (amparo, mandamiento de ejecución y de prohibición), en especial, la inexistencia de otras vías aptas para resolver la cuestión traída a juicio.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Advierto que del informe requerido en autos, a fs. 63/64 la Fiscalía de Estado peticiona se declare abstracta la cuestión, puesto que mediante nota del Presidente de la Legislatura dirigida al Sr. Gobernador de la Provincia se ha solicitado un informe, donde los actores figuran entre quienes suscriben el pedido, que contiene los puntos requeridos en la presente acción.
-----De este modo, los amparistas han enderezado su pretensión dándole curso a través de los carriles institucionales correspondientes, en tanto luce a fs. 60 la Nota Nº 77 de la Secretaría Técnica y de Asuntos Legislativos, de la Secretaría Gral. de la Gobernación, mediante la cual se dirige al Sr. Fiscal de Estado elevándole el mencionado pedido de informe, en los términos del art. 139 inc. 5º) de la Constitución Provincial.- -
-----Adoptado el procedimiento mencionado no puede sino coincidirse con lo indicado por el Dr. Balladini, en cuanto el pedido de informes requerido al Sr. Fiscal de Estado ha sido adoptado por el Cuerpo Legislativo como órgano, manifestándose de este modo la evidente existencia de vía apta para su tratamiento, por los canales institucionales previstos a tal fin. - - - - - -----Por ello, efectuando estas aclaraciones ante el procedimiento seguido por el órgano legislativo, adhiero a la propuesta del Dr. Alberto I. BALLADINI en cuanto resulta formalmente improcedente la acción intentada.- - - - - - - - - -
-----MI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Por ello,
EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA
R E S U E L V E:
Primero: Rechazar la acción intentada a fs.14/26 por los legisladores Carlos Gustavo Peralta y Martin Ignacio Soria, por resultar formalmente improcedente.- - - - - - - - - - - - - - - - Segundo: Regístrese, notifíquese y oportunamente archívese.-
Fdo.:VICTOR HUGO SODERO NIEVAS JUEZ EN DISIDENCIA ALBERTO I.BALLADINI JUEZ ROBERTO H.MATURANA JUEZ SUBROGANTE ANTE MI:EZEQUIEL LOZADA SECRETARIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
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Poder Judicial de Río Negro