Proveído
Organismo: Secretaría Judicial Stj Nro. 4: Asuntos Originarios y Constitucional. (No Recursos) y Contenc.Adm
Ciudad: Viedma
N° Expediente: 20386/05
Fecha: 2005-09-30
Carátula: CABRAL HORACIO S/ MANDAMUS
Descripción: SENTENCIA-CEDULAS
///MA, 30 de septiembre del 2.005.-
-----Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Luis LUTZ, Víctor H. SODERO NIEVAS y Alberto I. BALLADINI, con la presencia del señor Secretario doctor Ezequiel LOZADA, para el tratamiento de los autos caratulados: "CABRAL, HORACIO s/MANDAMUS" (Expte. N* 20386/05-STJ-), deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe el Actuario. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden del sorteo previamente practicado, respecto de las siguientes:- - - - - - - - - - - - - - -V O T A C I O N- - - - - - - - - - - - -
El señor Juez doctor Luis LUTZ dijo:- - - - - - - - - - - - - - -----Que a fs. 3/4 y con la ampliación de. fs. 10., el Sr. Horacio José Cabral interpone acción de mandamus a fin de que el I.PRO.S.S (Instituto Provincial del Seguro de Salud) considere a todos los afiliados en la misma condición, en lo referido al monto que se debe abonar por consulta médica.- - - - - - - - - --
-----Funda su petición en el derecho de igualdad. En esencia pretende que el I.PRO.S.S. reintegre en concepto de orden de consulta el monto resultante de lo abonado al médico menos los $2,50 que abona el resto de los afiliados, para proceder a equiparar a todos en el mismo plano de igualdad.- - - - - - - - - -----Manifiesta que se siente perjudicado y discriminado porque los afiliados domiciliados fuera de la Zona Atlántica sólo deben abonar, por orden de consulta, la suma de pesos dos con cincuenta, mientras que en ésta zona se debe pagar al médico lo que éste indica y el I.PRO.S.S. sólo reintegra la suma de diez pesos, lo que significa que si la consulta cuesta treinta pesos, se está abonando un 700% más que los afiliados del resto de la Provincia. Asimismo alude a su situación personal por tratarse de un paciente con tratamiento prolongado de salud.- - - - - - - - -
-----No obstante ello, a fs. 10, en su ampliación, no desconoce la existencia de los consultorios que la obra social posee en la calle Urquiza y manifiesta que los mismos no satisfacen las necesidades de las distintas especialidades.- - - - - - - - - - -
-----A fs. 5, se tiene por promovida la acción de mandamus en los términos del art. 44 de la Constitución Provincial y se dispone requerir al Sr. Presidente del Instituto Provincial del Seguro de Salud de la Provincia de Río Negro un amplio informe, sobre la cuestión planteada en autos, el cual obra incorporado a fs. 13/14 y a fs. 25/27.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----En dicho informe, el Secretario General Técnico -I.PRO.S.S.-, Sr. Remigio Luis Romera, manifiesta que hay instituciones con buen nivel profesional y diversas especialidades que cubren las prestaciones del I.PRO.S.S. con solo abonar el coseguro de $2,50, tal como sería el caso de FIDUS y que atiende en forma normal. Agrega que los afiliados que concurren a otros profesionales abonan la consulta a los valores fijados por los mismos y el I.PRO.S.S. reintegra el valor que reconoce por la consulta, que es de $10. Al respecto, destaca que no es una situación normal y que no cuentan con otra posibilidad hasta la actualidad, si bien desde dicha institución se está analizando permanentemente otras alternativas.- - - - - - - - - - -----A fs. 26, la Dra. Isabel Posse, en su carácter de Secretaria Gral., Técnica del I.PRO.S.S., informa que las Instituciones que atienden normalmente, por caso FIDUS con consultorios en Roca N* 385 y Mutual Patagonia Salud (M.P.S) en Zatti N* 350, llegan a la cantidad de 4.500 consultas mensuales. Por otro lado, manifiesta que el I.PRO.S.S. ha puesto en marcha, desde hace un año, dos consultorios propios en Viedma (I.PRO.S.S-Salud-Centro Materno Infanto Juvenil) atendidos por numerosos profesionales que efectúa, en forma normal y abonando solamente el coseguro fijado, una cantidad aproximada de 5.000 consultas mensuales. Destaca que ello es una alternativa a la situación de Viedma. Aduce que están en permanentes tratativas con el Colegio Médico Zona Atlántica a efectos de encontrar, a la brevedad posible, una solución integral a este problema de larga data. Finalmente, informa que el posicionamiento de la institución es que los profesionales de Viedma y su zona de influencia cobren el mismo importe y que los afiliados tengan igual trato que en el resto de la Provincia, conforme convenio con la Federación Médica de Río Negro.- - - - - -----A fs. 15/34 se presenta la Fiscalía de Estado, conforme a lo ordenado por este Superior Tribunal a fs. 5, evacuando el informe requerido y cuestiona la procedencia formal de la acción impetrada atento a la ausencia de los elementos esenciales para la procedencia de la misma, tales como la intimación fehaciente a la autoridad pública que se considera incumplidora, la existencia de otras vías, inexistencia de conducta de rehusamiento por algún funcionario del Poder Ejecutivo Provincial a hacer algo que la norma le obliga y la falta de acreditación de un peligro inminente para la vida o salud de los accionantes.- - - - - - - -
-----A fs. 29/30, luce el dictamen de la señora Procuradora General, requerido a fs. 28. Allí, manifiesta que la acción intentada configura un mandamus, por lo cual es competente el Superior Tribunal de Justicia y que la misma debe ser rechazada por no resultar formalmente procedente.- - - - - - - - - - - - --
-----Pasando a considerar la acción impetrada, en primer término debo señalar que la misma configura un mandamiento de ejecución.-
-----El art. 44 de la Constitución Provincial requiere que un funcionario o ente público administrativo rehuse cumplir la ejecución de actos que la propia Constitución, una ley, decreto, ordenanza o resolución le imponga. Sin perjuicio de los recaudos que deben cumplimentarse en las peticiones de los amparos en general, los requisitos indispensables para la procedencia del mandamiento de ejecución en particular se encuentran centrados en: 1) la existencia de un deber legalmente impuesto en una norma del tipo de las referidas precedentemente; 2) el rehusamiento para cumplir su ejecución, por parte de un funcionario o ente público administrativo, y 3) afectación por tal rehusamiento, de los derechos de los recurrentes (cf. STJ., in re: "ZANINI”, Se. N* 60/98 y "ZAPATA”, Se. N* 94/98).- - - - - - - - - - - - - - - -----Por otro lado, es dable reiterar que conforme doctrina de este Cuerpo “...el mandamus resulta ser la vía a elegir contra actos u omisiones en el plano técnico del campo administrativo de la actividad del hombre frente al Estado” (cf. "GARRIDO" del 17-04-90; "DI LEO”, Se. N* 85/00).- - - - - - - - - - - - - - - - -----Que a más de no existir rehusamiento, ni ilegalidad manifiesta en el actuar, o mora imputable a algún funcionario del Poder Ejecutivo Provincial (cf. precedente “ZAPATA”); no se acredita la irreparabilidad, urgencia y la imposibilidad de un planteo por vía distinta (cf. STJ. in re: "GARRIDO", Se. N* 151/01).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----En el caso, el presentante no acredita sus dichos, ni refiere concretamente cuál es el deber incumplido, que le fuera impuesto a la demandada por la Constitución, una ley, decreto, ordenanza o resolución.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Como bien señala la Fiscalía, al no acreditarse que el accionante haya formulado reclamo alguno ante el I.PRO.S.S., tampoco puede saberse si el ente público ha rehusado cumplir con algún deber concreto a su cargo. En virtud de ello, es necesario el reclamo previo ante el organismo del cual se pretende la ejecución de alguna conducta.- - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Por último, debo reiterar lo manifestado en el precedente "SALAZAR, ANA s/AMPARO s/APELACIÓN" (Expte. N* 20088/05-STJ-), Se. N* 41 del 4 de mayo del 2005, oportunidad en la que señalé que: "La voluntad del juzgador se expresa ante los elementos y la pretensión de la amparista, sin contemplar aspectos que hacen al carácter público del IPROSS, que funciona con una ecuación financiera para sus prestaciones, respecto de cuyo desenvolvimiento equilibrado le caben responsabilidades a las autoridades y funcionarios públicos no oídos en tiempo oportuno y que ineludiblemente sienta un precedente que puede ser extensivo a otros casos similares en los cuales por vía del amparo se acceda a determinadas prestaciones de excepción que, aunque pudieren ser legítimas, están sujetas a una tramitación que asegure objetivamente la razonabilidad, procedencia y factibilidad.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----[...] No se desconoce ... ni el derecho a la salud, ni a la asistencia de las personas con capacidades diferentes e incluso, ni los propios del usuario de un servicio, sino que se trata de un encaminamiento lógico que es natural de cualquier organización que atiende a la administración de los intereses colectivos de sus afiliados.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----[...] Máxime, cuando no ha quedado debidamente acreditado que su debate en el ámbito jurisdiccional idóneo, con el adecuado derecho de defensa en juicio, importe un daño irreparable a sus intereses ... el debate propuesto al Tribunal reviste cuestión debatible, que amerita un análisis en un contexto procesal distinto ... no se trata de una restricción a un derecho constitucional (v.gr. "a la salud"), sino de la correcta interpretación de derechos y obligaciones de carácter patrimonial entre los afiliados y la Obra Social, que ameritan mayor amplitud de debate, discusión y ejercicio de las pruebas que pudieran hacer valer las partes, cuestiones ajenas al ámbito procesal de esta naturaleza”.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Por ello, propicio el rechazo de la acción de mandamus deducida a fs. 3/4 con su apliación de fs. 10. Sin costas. MI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- Los señores Jueces doctores Víctor H. SODERO NIEVAS y Alberto I. BALLADINI dijeron:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Que la cuestión traída a conocimiento de este Tribunal tiene la particularidad de enmarcarse en el plano fáctico jurídico en el concepto de hecho de público y notorio conocimiento. Ya que en la ciudad Capital de la Provincia la situación del I.PRO.S.S. y su amplia gama de prestaciones comprende a todos los agentes de los tres poderes del Estado y demás autoridades constituidas conforme a la Constitución y la ley.- - - - - - - - - - - - - - -
-----También es reconocida desde precedentes trascendentes de la CSJN. como "ASOCIACIÓN BENGHALENSIS" y otros posteriores, que el derecho a la salud es un corolario del derecho a la vida. En ella se enfatizó que el derecho a la vida, más que un derecho no enumerado en los términos del art. 33, C.N. es un derecho implícito, ya que el ejercicio de los derechos reconocidos expresamente requiere necesariamente de él (Se. N* 132 del 15-09-03, "CERDAN, Luis Jorge s/Acción de Amparo s/Apelación" Expte. N* 18679/03-STJ-); y que en consecuencia la tutela se satisface por todos los medios provistos por el derecho procesal constitucional, singularmente por la acción de amparo.- - - - - -
-----En tercer lugar, existe una normativa que rige el sistema de salud, nacional, provincial, al amparo del art. 59 de la Constitución Provincial en nuestro caso, y leyes infraconstitucionales. Así, existe un marco jurídico apropiado para tratar la cuestión con la misma trascendencia con que lo viene considerando la CSJN. en los precedentes supra citados, que conforme dicha jurisprudencia las Obras Sociales de cualquier carácter -públicas o privadas- como integrantes del sistema de salud (Leyes Nacionales N* 23660, N* 23661, N* 24455 y Ley Prov. N* 2753 y ss.), están obligadas a una cobertura imprescindible de prestaciones mínimas regladas que comprenden el derecho a la consulta médica y el de la elección del profesional interviniente. Si bien todo sujeto a las reglamentaciones que resulten adecuadas.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Luego de este marco introductorio, teniendo a la vista los informes del I.PRO.S.S. de fs. 13, 14 y 76/87, vemos que en la nota de fecha 11 de agosto del 2005 se expresa que la situación denunciada por el afiliado Horacio José CABRAL “no es una situación normal, lo reconocemos, pero sin otra posibilidad en la actualidad”. Concluyendo el informe que no es posible para el I.PRO.S.S. reintegrar en cada caso el valor fijado arbitrariamente por cada profesional, que atentarían contra las finanzas de la Obra Social, lo que tiene justificación en razón de que con fecha 25 de julio del 2005 el I.PRO.S.S. ha aprobado el Convenio Prestacional con vigencia a partir del 1º de marzo del 2005 con la Federación Médica de Río Nergro (Res. N* 238/05 de la Junta de Adm. del I.PRO.S.S.) surgiendo del Anexo I, entre otros, que efectivamebnte existe una cobertura específica que incluye las consultas, las interconsultas y prácticas programnadas o urgencias ambulatorias en la totalidad de las especialidades clínicas y quirúrgicas, incluyendo materiales e instrumental; honorarios médicos en internación y prácticas médicas ambulatorias en honorarios y gastos. También surge de allí que en el caso específico de las consultas, se establece un valor de precio $2,50 por cada orden en concepto de Co-seguro, diferenciándose para otra práctica y excluyéndolo en el Plan Materno Infantil, tratamientos Oncológicos, la Hidrocefalía y el Lupus Eritematoso Sistémico.- - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Que además el Convenio es claro en que los beneficiarios de las prestaciones (cláusula trecera) serán todos los afiliados al I.PRO.S.S., conforme cláusula 1º, en cualquiera de las modalidades de adhesión actuales o futuras, y siempre que acrediten su afiliación al I.PRO.S.S., estableciendo además un listado de prestadores y una serie de obligaciones recíprocas propias de este tipo de contratos y conforme a la normativa vigente en la Provincia para el régimen de contrataciones del Estado. Sin perjuicio de ello, este Convenio se aplica a todos los afiliados del I.PRO.S.S. de la Prov. de Río Negro, menos a los de la Capital de la Provincia, tal como lo ha denunciado el amparista a fs. 3, 4 y 10, con lo que corresponde analizar la situación particular en la que se encuentra quien se ha visto precisado a abonar por su atención una suma que triplica el valor de la consulta, que el I.PRO.S.S. está en condiciones de reintegrar, aunque con la ampliación de fs. 93 (19-09-05) se haya aumentado el tope de pesos 10 a pesos 17, y además se ha abierto la lista de prestadores con el claro interés de darle una solución definitiva a la situación irregular que se presenta con los afiliados del I.PRO.S.S. que deben ser atendidos en la Capital de la Provincia.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Teniendo a la vista los Estatutos de la Federación Médica (fs. 52/65) observamos en la cláusula 3º, dentro de sus finalidades, que “los profesionales asociados a los colegios y círculos médicos, serán representados por ésta para la celebración de contratos con Obras Sociales, entidades de prepago médico sanatorial, compañías de seguros y otras, para las prestaciones de las respectivas incumbencias o especialidades, en los distintos tipos de niveles. Esta representación comprende la correspondiente a contratos por sistema de pago por prestaciones, como así por el de capitación. Los alcances de la representación incluyen además la celebración de los contratos, la recepción de las facturaciones, su gestión de cobro, inclusive por la vía judicial si correspondiere y posterior pago a los profesionales comprendidos, las que serán realizadas por esta federación o cada colegio o círculo médico según se resuelva en cada caso, rigiendo en lo demás los principios generales de representación propio de las organizaciones de segundo grado".- - - - - - - - - - - - - -- -----Debe recordarse que las asociaciones civiles, conforme a la documentación obrante en autos, tienen personería jurídica según lo informado por la autoridad administrativa respectiva (art. 33, C. Civil), y están enmarcadas dentro de un fin lícito general y el bien común como objeto principal. Razón por la cual se ha dicho en doctrina (cf. “Asociaciones Civiles - Fin lícito y objeto de bien común”, Mauricio L. Mizrahi, JA., fasc. 10, 7 de sep. del 2005, ps. 3/13), lo que "implica el cumplimiento de dos condiciones esenciales: a) que trasciendan e interesen, de un modo cabal, al conjunto de la comunidad, y no solamente a un sector que se considere afectado, y que “su objeto -precisamente por involucrar a la sociedad toda-, se lo estime comprendido dentro de nuestro plan constitucional. Tales serían, por ejemplo, los casos de las asociaciones que persiguen el combate de la impunidad, la lucha contra la corrupción, la transparencia de los actos de gobierno, la independencia del poder judicial, la protección de la salud de la población, la asistencia a los enfermos y necesitados, obtener para todos los beneficios de la seguridad social, etc.”. Todo esto, como vemos, está reflejado en cada uno de los cuatro de los cinco párrafos que constituyen la garantía de la salud como un derecho esencial y un bien social que hace a la dignidad humana, conforme se define claramente en el art. 59 de la Constitución Provincial.- - - - - - - - - - - - -----Debemos recordar que también nuestra Constitución se enmarca dentro de la corriente última del estado de bienestar, que tuviera su máxima expresión en la Constitución Nacional de 1949 (“Le Monde Diplomatique”, N* 75, sep. 2005, Salvador María Lozada, p. 7, “La Constitución del 49 - Un texto progresista olvidado”). Dicho en términos coincidentes, la realización de la justicia social y del bien común se tornan irrealizables si el Estado no ejerce un poder de policía para la protección de estos derechos esenciales. El desarrollo actual del estado social de derecho, sobre todo luego de la reforma constitucional de 1994, implica reconocer además de los nuevos derechos y garantías, otros de naturaleza universal, como son aquéllos vinculados a los derechos humanos. Comenzando por el derecho a la vida y a la salud, que requieren de nuevos reguladores para cumplir razonablemente con una aplicación e interpretación de la norma más favorable para la persona humana. Es decir, reconocer la incorporación de nuevos principios de interpretación constitucional, como son los principios pro-homini, favor-debilis, e in dubio pro accione. De forma tal de conjugarlos con el punto de partida básico de los principios que es el de igualdad sustancial y su correlato o contracara que es el de no discriminación, tornando así operativas las garantías constitucionales, respondiendo a otros principios de igual envergadura como son los de progresividad y razonabilidad en las regulaciones, conforme Guillermo I. Oscar Gianibelli (ver “Estado Social en la Argentina: Modelo constitucional y divergencias infra constitucionales”, ps. 176/180, Jurisp. de la CSJN., Supl. 2005-III, fasc. 10, 7 de sep. del 2005).- - - - - - - - - - - - -
-----Debemos recordar que estos principios jurídicos y normas constitucionales han sido receptados por la CSJN. en diversas integraciones acentuadas en esta etapa de consolidación del estado social y democrático de derecho. Así surge del análisis jurisprudencial genérico que, en el Cap. XIII de su obra “Los Principios Jurídicos”, presenta Rodolfo Vigo (ps. 123/146), destacándose en lo que aquí interesa para resolver la causa, lo que ha dicho respecto a: que “en materia jurídica siempre ha de haber una salida que lleve al resguardo del bien común; es así como los jueces tienen el deber de ponderar las consecuencias sociales de su decisión”, reiterándolo al resolver la causa “Agosti, Orlando” el 11 de febrero de 1988.- - - - - - - - - - --
------En este contexto jurisprudencial se inscribe el conocido precedente “Ekmedjian c/Sofovich” del 7 de julio de 1992, donde dentro de otros, se reconoce el derecho natural a la defensa de la dignidad y en materia de derechos fundamentales, al resolver la causa “Artigue, Sergio s/Inc. de rest. de detenidos” del 25 de marzo de 1994, ha dicho que la tutela de los derechos fundamentales reconocidos en la Conv. Americana de Derechos Humanos exige al Estado parte lograr ese resultado por medio de la legislación o, en su caso, por las sentencias de sus organismos jurisdiccionales.- - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----En este contexto la jurisprudencia referida a la defensa de la dignidad y a la protección de la vida se inscribe en la corriente de los principios jurídicos fuertes, y su fuente histórica siempre ha sido la remisión a los arts. 1* y 33 de la C. Nacional (ED. 121-534, ED. 148-338, ED. 160-129, entre otros citados) aunque con una instensidad menor, la CSJN. ha reconocido el principio de que nadie puede enriquecerse sin causa en función de la normativa del art. 784, C. Civil (ED. 112-270; CSJN., Fallos 307-2131 y 316-3141; asimismo ver además arts. 43, 499 y 798 del C.Civil, nos interesa destacar la nota que el codificador le puso al art. 499: “Si una persona encuentra que tiene por una circunstancia cualquiera lo que pertenece a otro, si aparece enriquecido de un modo cualquiera en detrimento de otro, ya voluntaria, ya involuntariamente, el principio de la razón natural de que ninguno debe enriquecerse en perjuicio de otro, y de que hay obligación de restituir aquéllo con que se ha enriquecido, nos dice también que hay en ésto un hecho causante de la obligación. Es decir que la raíz ontológicamente del principio es de derecho natural, que no sólo está en la Const. Nacional y en los Tratados Internacionales sino también en muchos artículos del Código Civil. Este es el fundamento del derecho de las obligaciones (cf. Santiago Alfonso, obra citada, ps. 62, 65, 67 y ss. del Cap. II y en particular ps. 245/249).- - - - - - - - -----Estas definiciones preliminares son las que permiten entender el por qué del mandamiento de ejecución (art.44, C.P.), es la herramienta más eficaz de que dispone en este caso el afiliado a una Obra Social para lograr que el Estado, por medio de acciones positivas y negativas proteja efectivamente la salud y a diferencia del orden nacional donde las resoluciones son cautelares. Así por ejemplo Laura Monti, en la obra “Procedimientos Administrativos, Com. y Anotada” bajo la conducción de Julio Comadira, ha expresado que cobra especial relevancia en este tema y las circunstancias que se viven en nuestro país, las medidas cautelares positivas, que importan la emisión de un mandato judicial a la administración para que ésta observe una conducta activa, es decir que directamente el tribunal le impone una obligación de hacer. Afortunadamente en nuestro sistema constitucional provincial las medidas se disponen en función de la garantía genérica del amparo y en la específica del mandamus, ya que por la jerarquía del bien tutelado (salud y dignidad de las persona humana) el decisorio del Tribunal responde a la directiva genérica del Preambulo que manda “garantizar el ejercicio universal de los derechos humanos sin discriminaciones, en un marco de ética solidaria, para afianzar el goce de la libertad y la justicia social, consolidar las instituciones republicanas, etc.", lo que impone una interpretación teleológica inevitable en función de la operatividad de los derechos impuesta por el art. 14 de la C. Provincial.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----En este mismo pensamiento se ha expedido Daniel Alberto SABSAY (“El amparo como garantía para la defensa de los derechos fundamentales”, ps. 23, 33, 37/40, en Revista de Derecho Procesal N* 5, Amparo, Segundo Tomo, R. Culzoni, Año 2000).- - --
-----Dejamos a salvo que las circunstancias especiales de este caso contribuyen a una toma de decisiones que involucran a este STJ. como máximo garante de las garantías constitucionales y atento a la diligencia con la que ha actuado el amparista, ya que conforme las constancias de autos, en forma inmediata de producido el hecho fundamento de la pretensión concurrió directamente a este STJ. para ejercer su derecho, lo que se corresponde con el contexto de la situación del grueso de los asalariados de la administración que en forma cautiva contribuyen al sostenimiento de la Obra Social Provincial y que no pueden afectar sus salarios con el único fin de sustituir la actividad del Estado, que si bien se manifiesta activa en orden a las medidas tomadas, ese activismo para el tratamiento de derechos fundamentales no alcanza o se desnaturaliza si el interés individual del prestatario o de las clínicas, se desentienden de las consecuencias sociales de este incumplimiento mayoritario de los profesionales médicos de la ciudad de Viedma, ya que representa intrínsecamente una injusticia notoria que el afiliado deba financiar de su peculio derechos de consulta o que el Estado se vea impedido de imponer una decisión unitaria e igualitaria para todos los afiliados de la Provincia impidiendo de este modo que triunfe el individualismo y el egoísmo sobre el texto de la Constitución Provincial en un capítulo siempre olvidado: el de las responsabilidades, específicamente de los deberes, reglado en el art. 46 de la misma que entre otras cosas estatuye participar en la vida política y social de la comunidad y trabajar y actuar solidariamente.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----El contenido de estos deberes también se encuentra definido en el art. 32 del Pacto de San José de Costa Rica que expresamente dice: “Toda persona tiene deberes para con la familia, la comunidad y la humanidad. Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática” (en concordancia ver también el art. 29 punto 2 de la Dec. Universal de Derechos Humanos). En lo que interesa a este caso, el contenido del bien común está en la Constitución Nacional. Así entre otros, en el propio Preámbulo de la misma, en cuanto manda afianzar la justicia y es la base del sistema de administración de justicia (art. 5* y cc. de la Constitución Nacional).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Estos deberes son además, en lo que aquí interesa, deberes de los médicos para con la sociedad y están regidos por el Código de Etica aprobado por la Confederación Médica de la República Argentina el 17 de abril de 1955, que es fuente de todos los ordenamientos similares que rigen en las Provincias. Sin detenernos en un análisis de su texto, remitimos a la obra de Yungano, López Volado, Poggi y Bruno, “Responsabilidad profesional de los Médicos”, Ed. Universidad, ps. 297/315.- - - -
-----Ahora, en lo que aquí concierne y estamos resolviendo en punto a los lineamientos referidos a los honorarios médicos, son muy concretos en el sentido de establecer que los montos fijados por la Obra Social en este caso, o por el Convenio entre la Obra Social y la Federación deben entenderse siempre como montos mínimos, por debajo de los cuales no puede aceptar el médico un estipendio inferior. Pero de ninguna manera autoriza a establecer discrecionalmente el valor de la consulta. De lo contrario, se desnaturalizaría el sistema social y público de la salud y ésto, en el corto plazo, terminará perjudicando la estructura presupuestaria financiera de la Obra Social Estatal, ya que, como vimos, el deber de protección del Estado respecto del afiliado enfermo es instransferible y nos movemos dentro del plano de los derechos fundamentales del hombre.- - - - - - - - - - - - - - - -
-----La promoción del bienestar general, que también está en el Preámbulo, y el desarrollo humano (arts. 41 y 75 inc. 19) y el progreso económico con justicia social. Sobre este aspecto ver el auténtico desarrollo humano. No sería verdaderamente digno del hombre un tipo de desarrollo que no respetara o promoviera los derechos humanos, personales y sociales, económicos y políticos, incluídos los derechos de las naciones. Y concretamente en el orden interno, de cada Nación, es importante que sean respetados todos los derechos: especialmente el derecho a la vida en toda las fases de la existencia; los derechos de la familia, como comunidad básica social o “célula de la sociedad”; la justicia en las relaciones laborales, los derechos concernientes a la vida política en cuanto tal, así como los basados en la vocación trascendente del ser humano, empezando por el derecho a la libertad, y de profesar y practicar el propio credo religioso (Punto XXXIII, Cap. IV, de Encíclica “Sollicitudo Rei Socialis”, del Sumo Pontífice, Juan Pablo II, 1987, com motivo del XX aniv. de la “Populorum Progressio”, ver además, Ponticio Consejo, Justicia y Paz, Agenda Social, El Orden Social, El genuino Desarrollo Humano, ps. 85/87, con remisión a ambas Encíclicas).- -----La exigencia de una administración pública eficiente que surge de los arts. 99 inc. 1* y 100 de la C.N.. La igualdad ante la ley y una justa y adecuada distribución de los bienes sociales, igualdad real de oportunidades, no discriminación, solidaridad, unidad y cohesión social que surgen de los arts. 16, 37.2, 43.2, y 75 incs. 19 y 23. La seguridad social que se expresa a través de la protección integral de las personas ante las contingencias sociales incluyendo la protección integral de la familia (arts. 14 bis y 75.2, C.N.) y la moralidad pública (art.19) y la ética pública (art.36, C.N.), debiendo destacarse la especial implicancia en el Código Civil en relación al art.33 ya citado en orden a los alcances e implicancias del bien común aun en el caso de las asociaciones civiles, contempladas en el segundo apartado del artículo porque es justamente el bien común el que mueve al Estado a otorgar una calidad determinada, esto es, la autorización para funcionar como persona jurídica (CSJN., Fallos, 314:1531; cf. “Bien común y derecho constitucional”, Alfonso Santiago hijo, Ed. Abaco, ps. 130, 133, 135, 137, 139, 145,147, 149, 153/160).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----En este sentido, es conveniente recordar el magisterio sobre la enseñanza social de la Iglesia, en particular a su Pontífice Juan XXIII, quien en su Encíclica “Pacem in Terris”, N* 136 había indicado que: “Ahora bien, si se examinan con atención por una parte el contenido intrínseco del bien común, y por otra, la naturaleza y el ejercicio de la autoridad pública, todos habrán de reconocer que entre ambos existe una imprescindible conexión, porque el orden moral, de la misma manera que exige una autoridad pública para promover el bien común en la sociedad civil, así también requiere que dicha autoridad pueda lograrlo efectivamente. Y aquí nace que las instituciones civiles en medio de las cuales la autoridad púlica se desenvuelve, actúa y obtiene su fin, deben poseer una forma y eficacias tales, que puedan alcanzar el bien común por las vías y los procedimientos más adecuados a las distintas situacioines de la realidad”.- - - - - -----De acuerdo a las constancias de fs. 66/73 es el Colegio Médico Zona Atlántica, constítuido en Viedma, el que tiene la representación según se desprende de su propio Estatuto (art. 1*) que define el ámbito de actividades como propio de la ciudad de Viedma, Guardia Mitre, Boca de la Travesía, San Javier, y médicos residentes de la Comarca (Carmen de Patagones) que están expresamente autorizados a formar parte de otras organizaciones, y estableciendo dentro de las obligaciones de los socios activos la de ser afiliados a la Caja de Seguridad Social para Médicos de la Prov. de Río Negro, instituída por la Federación Médica de Río Negro.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Específicamemte en el art. 50 se establece que este Colegio Médico acata el Código de Etica adoptado por la Federación Médica de Río Negro. Si por cualquier causa dejara de permanecer a esa entidad la Asamblea Extraordinaria dispondrá la adopción de las normas éticas que regirán en lo sucesivo.- - - - - - - - - - - --
-----Conviene a esta altura recordar a propósito de la complejidad, como lo ha enseñado Lorenzetti (“Responsabilidad Civil de los Médicos”, T. I, p. 430, Ed. Rubinzal Culzoni, 1997), siguiendo las enseñanzas primeras que sentara Alberto J. BUERES (en “Resp. Civil de las Clínicas y establecimientos médicos”, Ed. Astrea, p.86 y ss.) que estamos frente a un supuesto contemplado en el art. 504 del C. Civil, es decir una estipulación a favor de terceros, ya que el ente asistencial es el estipulante o promisorio, el facultativo el promitente, y el paciente el receptor del beneficio. De esta triangulación que va de la base -que es paciente- en este caso “afiliado”, y la altura en cuya cúspide arriba del facultativo o médico, se encuentra el ente asistencial, y todos involucrados en el marco del Convenio celebrado entre la Obra Social Provincial y la Fed. Médica de Río Negro, vemos que surgen deberes y obligaciones estríctamente jurídicas además de las éticas. Es así que, según nuestro parecer, mientras que el afiliado del I.PRO.S.S. en los términos de la ley de su creación y subsiguientes, y lo dispuesto en el art. 59 de la C. Provincial y en el art. 14 bis de la Constitución Nacional tiene una pertenencia exclusiva y obligatoria que limita por principio su libertad de elección, los médicos vinculados asociativamente a la Fed. Médica de Río Negro, actúan al margen del sistema médico legal vigente. Es decir, violando no solamente las normas jurídicas y éticas de la profesión, sino que desconociendo estos principios constitucionales.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Pasando ahora a la cuestión a resolver, vemos que la resolución que debemos tomar se encuentra en el marco de la emergencia declarada por la Ley N* 25.561 primero y luego por la ya particularizada de la emergencia sanitaria, en virtud de la cual, como regla de los contratos de cualquier naturaleza o entidad, deben cumplirse, sin perjuicio de las vías de negociación o revisión que la propia ley establece. Y que si bien esta emergencia autoriza medidas extraordinarias en orden a la tutela de los bienes primarios básicos, como la vida y la salud, no puede entenderse ni justificarse la decisión individual de un médico que preste sus servicios en Río Negro, que pretenda actuar al margen de estas limitaciones impuestas por leyes de orden público por el Colegio Médico, que pretendan permanecer al margen de las obligaciones que surgen de los contratos celebrados por las respectivas federaciones que los aglutina. Hacerlo así es consentir un accionar contrario a la ley, la moral y a las buenas costumbres, y fundamentalmente al principio general de la buena fe, que ilumina la celebración y el cumplimiento de todos los contratos, pero también el contrato moral o ético que implícitamente celebran los médicos con las comunidades que se vinculan y en las que prestan sus servicios. Es así que teniendo a la vista la ausencia de determinadas prestaciones o especialidades que la Obra Social Provincial no puede asegurar por sí, el facultativo sin merituar que está involucrado natural y jurídicamente por un contrato específico, realiza un abuso del derecho ya que bajo el ropaje de una consulta privada o particular podrá percibir una suma muy superior a la reglada como ocurre en el caso de autos con el Reintegro N* 3.130 de fecha 21 de julio del 2005, donde surge claramente que el I.PRO.S.S. ha reitegrado $10 de la consulta médica por la que abonó $30 (pesos treinta). Es decir, que con este sistema el prestador no es la Federación ni el Colegio Médico, sino el profesional individual, que está percibiendo $20 de más, ya que como vimos anteriormente rige un coseguro de $2,50.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Debe destacarse además que conforme el informe de fs. 93 ya merituado, el llamado a inscripción de médicos individuales indica de parte del I.PRO.S.S. una clara determinación de lograr la normalidad de la prestación del servicio, a los afiliados en la zona de influencia del Colegio Médico con asiento en Viedma.--
-----Que del estrecho marco de conocimiento de este amparo surge con nitidez y claridad que los afiliados se encuentran discriminados y sujetos a la voluntad individual de cada médico tratante, como si estuviéramos transitando la era más cruda del individualismo o dicho de manera más sencilla, como si los contratos de prestación del servicio de salud pública o privada pudieran quedar sujetos al estado de notoria desigualdad médico-paciente, sin atender al resultado que este “modus operandi” finalmente tendrá sobre la ecuación económica de la Obra Social que todos los afiliados deben sostener. Ergo, un sistema que permita, como surge del primer informe del I.PRO.S.S., indica que sólo un tercio de los médicos prestadores individuales de Viedma han adherido al sistema vigente I.PRO.S.S.-Fed. Médica, y que los dos tercios restantes permanecen al margen o actuando bajo el sistema de reintegro que finalmente termina financiando el propio trabajador o afiliado al I.PRO.S.S., configura no sólo el quebrantamiento de los artículos ya citados (504, 953, 1071, 10198 del C.C.) sino también un claro despojo al patrimonio del afiliado. Es decir, un supuesto de enriquecimiento sin causa, aún cuando ninguna norma lo hubiere establecido. En síntesis, no se puede ser prestador del I.PRO.S.S. sino en el marco de las normas y contratos vigentes bajo pena de atentar contra este principio constitucional de igualdad ante la ley (art. 16 de la C. Nacional).- - - - - - - --
-----Estamos en presencia de una cuestión que amerita hacer lugar a la excepción correspondiente, atento a que se trata de una cuestión esencial como es la salud (Preámbulo de la Constitución Provincial, así como sus artículos 55, 59, 84 y cc.) que cuenta con garantías constitucionales y que por otra parte es nuestra obligación establecer una ligazón entre el servicio público de salud que el Estado brinda a la ciudadanía y la Obra Social del Estado que mayormente acoge entre sus afiliados a los dependientes del mismo. En consecuencia, debemos concluir que está comprometida una cuestión de carácter público y esencial, y que merece el acogimiento a través de la vía elegida por excepción, porque no podemos convalidar una cuestión de inequidad a quienes cuentan con menores recursos. La posibilidad de usar otras vías para el caso de autos demandaría un periplo que no se compadece con las circunstancias que se dan en el presente caso.- -----Por todo ello, propiciamos:- - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Primero: Hacer lugar a la acción de mandamus interpuesta, y en consecuencia ordenar al I.PRO.S.S. que reconozca el derecho de reintegro -en este único caso- según las reglamentaciones vigentes o que específicamente se dicten y con reserva de la respectiva acción de reintegro respecto del profesional interviniente.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Segundo: Ordenar a partir de la fecha a la Obra Social Provincial (I.PRO.S.S.) que deberá abstenerse en toda la Provincia de Río Negro, de efectuar reintegros que se aparten de los términos vigentes con la Federación Médica de Río Negro.- - - -----Tercero: Requerir al Colegio Médico de Viedma informe en el plazo de 15 días sobre la nómina de colegiados de la institución.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Cuarto: Establecer un plazo de 30 días para que el I.PRO.S.S. cumpla con el informe ampliatorio de fecha 19 de septiembre del 2005, para asegurar el cumplimiento del Convenio con la Federación Médica, en la ciudad de Viedma, y en el supuesto de resultar negativo, dar intervención a la Dirección Provincial de Personas Jurídica, a sus efectos.- - - - - - - - --
-----Quinto: Sin costas atento a la naturaleza de la cuestión aquí resuelta. NUESTRO VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Por ello,
EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA
R E S U E L V E:
Primero: Hacer lugar a la acción de mandamus interpuesta por Horacio José CABRAL a fs. 3/4 de autos, y en consecuencia ordenar al I.PRO.S.S. reconozca el derecho de reintegro -en este único caso- según las reglamentaciones vigentes o que específicamente se dicten y con reserva de la respectiva acción de reintegro respecto del profesional interviniente.- - - - - - -
Segundo: Ordenar a la Obra Social Provincial (I.PRO.S.S.) que a partir de la fecha deberá abstenerse en toda la Provincia de Río Negro, de efectuar reintegros que se aparten de los términos vigentes con la Federación Médica de Río Negro.- - - - - - - - - Tercero: Requerir al Colegio Médico de Viedma informe en el plazo de QUINCE (15) días sobre la nómina de colegiados de la institución.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Cuarto: Establecer un plazo de TREINTA (30) días para que el I.PRO.S.S. cumpla con el informe ampliatorio de fecha 19 de septiembre del 2005, para asegurar el cumplimiento del Convenio con la Federación Médica, en la ciudad de Viedma, y en el supuesto de resultar negativo, dar intervención a la Dirección Provincial de Personas Jurídica, a sus efectos.- - - - - - - - - Quinto: Sin costas a atento la naturaleza de la cuestión aquí resuelta.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
Sexto: Regístrese, notifíquese y oportunamente archívese.- - - --
Fdo.:LUIS LUTZ JUEZ EN DISIDENCIA VICTOR HUGO SODERO NIEVAS ALBERTO JUEZ I.BALLADINI JUEZ ANTE MI:EZEQUIEL LOZADA SECRETARIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
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Poder Judicial de Río Negro