Proveído

Organismo: Juzgado Civil,Comercial y Mineria N°3

Ciudad: Viedma

N° Expediente: 0319/2005

N° Receptoría:

Fecha: 2008-11-21

Carátula: CASTRO RAMON OSCAR C/ GALABURRI REINALDO DOMINGO S/ SUMARIO (DAÑOS Y PERJUICIOS)

Descripción: sentencia

Viedma, noviembre de 2008.-

Y Vistos: Los presentes autos caratulados: "CASTRO RAMON OSCAR C/ GALABURRI REINALDO DOMINGO S/ SUMARIO (DAÑOS Y PERJUICIOS)" Expte. n° 0319/2005, traídos a despacho para dictar sentencia, de los que resulta,

I.- Que a fs. 26/31 se presentó el sr. Ramón Oscar Castro, por derecho propio, promoviendo demanda por daños y perjuicios contra el sr. Reinaldo Domingo Galaburri por la suma de $ 98.500. Expresó que con fecha 14/07/2002 sufrió un accidente motociclístico que le causó, entre otras lesiones, un estallido distal del radio con fractura de esteloides cubital y gran desplazamiento, todo ello en la mano derecha. Continuó diciendo que en esa época contaba con 38 años y trabajaba como cajero en el Banco Patagonia S.A. Seguidamente expresó que luego del accidente fue trasladado al Hospital Zatti, recibiendo los primeros auxilios del Dr. Galaburri, quien al día siguiente decide derivarlo a la Clínica Viedma a los fines de una intervención quirúrgica, la cual fue realizada con fecha 02/08/02, bajo la dirección del demandado y donde le colocaron un tutor externo para fijar la fractura con clavijas de alambre. Continuó diciendo que al no satisfacer al médico tratante (Dr. Galaburri) la evolución de la fractura decide realizar una segunda intervención, que fue practicada el día 12/08/02 y donde se le colocó un injerto de hueso y un segundo tutor con el que permaneció durante once semanas, lapso en el cual siguió todas las indicaciones médicas y, no obstante lo cual, la evolución fue nula; por esta razón el demandado decidió aplicar un yeso por el término de una semana y, pasado dicho lapso, comenzó el tratamiento de rehabilitación kinesiológica. Luego de ello, siguió diciendo que pese a todo la mano persistió en la posición de desplazamiento, además de los rasgos de deformidad y la pérdida de la capacidad de aprehensión, no pudiendo cerrar el puño, apenas movía los dedos y vivía con el temor que el extremo del cúbito desgarre la piel. Atento la falta de mejoría, el dolor padecido y el peor estado de la mano, luego de transcurridos más de siete meses consultó con otro médico especialista en cirugía de mano en la ciudad de Bahía Blanca (Dr. Zapico) y con fecha 18/03/2003 se sometió a una tercer intervención quirúrgica tendiente a la recuperación de la forma y longitud del antebrazo, sacrificando la movilidad de la muñeca mediante la fijación de la articulación utilizando un injerto, placas de acero y tornillos, siendo ésta la única manera de recuperar la longitud de los tendones y el funcionalismo de los dedos, que se encontraban acortados y no tenían movimiento. Siguió diciendo que la operación realizada en Bahía Blanca tuvo gran éxito, toda vez que recuperó gran movilidad de la mano (la incapacidad laborativa luego de la operación es de 25% mientras que antes de la misma era de un 38%). Realizó otras consideraciones al respecto, se refirió a los daños producidos y que consisten en daño emergente por gastos de farmacia y viajes a Bahía Blanca en $ 6.000; lucro cesante estimado en $ 52.500 (rubro compuesto por la incapacidad laboral que sufre estimado en la suma de $ 46.000 y la suma perdida durante el tiempo en que estuvo inhabilitado por su recuperación, estimado en $ 6.500); daño psicológico por $ 20.000 y daño moral por $ 20.000, rubros que totalizan la suma de $ 98.500 y que en definitiva reclamó. Ofreció prueba, fundó en derecho y pidió que se haga lugar a la demanda con costas.-

II.- Que a fs. 37/48 se presentó el sr. Reinaldo Domingo Galaburri, por derecho propio y contestó la demanda. Negó la documentación presentada y los hechos mencionados en el inicio, de acuerdo al desarrollo que efectuó. Reconoció que es cierto que el actor fue intervenido por él en la Clínica Viedma, intervención que consistió en la reducción de osteosíntesis (colocación de un tutor externo), expresando que el motivo por el cual la operación no se realizó con anterioridad radicó en la demora en que incurrió la Obra Social del actor en proveerlo del material de osteosíntesis necesario para la cirugía. Continuó diciendo que las técnicas utilizadas fueron las correctas y que el 12 de agosto de 2002, atendiendo a que la reducción quirúrgica no fue satisfactoria, se decidió la realización de una nueva cirugía a cargo del Dr. Jorge Parma, en la que el demandado operó como ayudante. La operación consistió en la apertura del foco por doble vía, la colocación de un injerto óseo y la fijación con tutor externo, existiendo una gran dificultad debido a la gran cantidad de fragmentos óseos y el compromiso de la superficie articular del radio, el cúbito y los huesos de la primera fila del carpo. Seguidamente, expresó que el alta sanatorial fue dada el 16 de agosto, posteriormente el 17 de octubre del mismo año el paciente fue nuevamente internado a fin de retirarle el tutor externo, encontrándose la fractura consolidada y practicándosele un yeso braquipalmar. A continuación expresó que este tipo de lesiones deben ser controladas periódicamente luego de realizada la cirugía, por existir riesgo de desplazamiento y que el actor no concurrió a efectuarse los controles médicos indicados. Realizó otras consideraciones médicas y legales al respecto, rechazó los rubros indemnizatorios pretendidos, ofreció prueba, fundó en derecho, solicitó se cite en garantía a Federación Patronal Seguros S.A. y pidió el rechazo de la demanda, con costas.-

III.- Que a fs. 65/70 se presentó Federación Patronal Seguros S.A., por medio de apoderado y contestó la citación en garantía. Manifestó que el demandado se hallaba al momento del hecho que se erige como fundamento de la demanda asegurado mediante póliza Nº 89578 grupal, tomada por la Federación Médica de Río Negro con vigencia a la fecha del siniestro. Seguidamente negó documentación aportada por el actor, los hechos invocados de acuerdo al detalle que efectuó, dió su versión de los sucesos, adhiriendo al relato efectuado por el demandado en su responde e hizo suyas las manifestaciones por él vertidas, reiterando en similares términos el desarrollo que fuera expresado por el demandado Galaburri en su contestación de demanda. Por las mismas razones que aquél, entendió improcedente los rubros indemnizatorios pedidos, fundó en derecho, ofreció prueba y pidió el rechazo de la demanda con costas.-

IV.- Que a fs. 80 se dispuso la apertura de la causa a prueba señalándose la audiencia preliminar allí prevista, la que se llevó a cabo según el acta de fs. 130. Posteriormente a fs. 462 certificó la Actuaria sobre el vencimiento y producción del período probatorio, clausurándose seguidamente el mismo en los términos del art. 495 del C.Pr. A raíz de ello a fs. 469/474 presentó alegato la parte actora, a fs. 475/480 alegó el demandado Galaburri y a fs. 481/484 hizo lo propio Federación Patronal Seguros S.A. Finalmente, a fs. 495 se llamó autos para sentencia, providencia que a la fecha se encuentra firme.-

Y Considerando:

1) Que de acuerdo al modo que la presente litis quedara trabada merced a los escritos introductorios del proceso, la cuestión a decidir consiste en determinar si hubo responsabilidad del demandado en el hecho invocado por el actor y en su caso establecer la extensión de los perjuicios correspondientes.-

2) Que en base a ello, en primer término, se deben mencionar algunos conceptos sobre la relación médico - paciente, la responsabilidad médica en particular y el procedimiento y prueba de la misma en especial, pudiendo de esa manera señalar:

a) que "La relación médico-paciente y ente asistencial-paciente es contractual." (C. Nac. Civ., sala M, 24/3/2003 - Caputo, María E. v. Swiss Medical S.A.), JA Rep. 2005-840;

b) que "De acuerdo al objeto de la obligación, ésta puede considerarse como de "medios" -o de conducta- o "de resultado" -o de fines-, incluyéndose entre las primeras a la del médico. Tratándose de obligaciones de medios, la diligencia desplegada por el deudor no sólo integra estructuralmente el nexo obligatorio, sino que es también, y fundamentalmente, un componente del pago." (C. Nac. Civ., sala H, 9/10/2003 -Chianelli, Stella M. v. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires), JA Rep 2005-846;

c) que "En la relación médico-paciente existe una obligación tácita de seguridad o "garantía de indemnidad", consistente, en el caso, en la obligación de prestar la asistencia médica comprometida. Ese deber de seguridad encuentra su fundamento último en el principio de la buena fe contractual establecido por el art. 1198 CCiv., base de la mutua confianza que han de inspirarse recíprocamente los contratantes. Esta confianza, en lo que atañe al paciente, ha de consistir en su creencia de que el cuidado y la previsión de la otra parte los pondrán a resguardo de los eventuales daños que pudiera ocasionar a su persona la ejecución del contrato; tanto más cuando se trata en la especie de conductas que han de cumplirse, justamente, en directa relación a su cuerpo y a su salud." (C. Nac. Civ., sala H, 9/10/2003-Chianelli, Stella M. v. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. JA Rep. 2005-846);

d) que "En materia de responsabilidad médica y a consecuencia de que el deber de los facultativos es por lo común de actividad, incumbe al paciente la prueba de culpa del médico". (Corte Sup., 28/9/2004 - Barral de Keller Sarmiento, Graciela H. v. Guevara, Juan A. y otros), JA Rep. 2005-848; y

e) que "En las obligaciones de medios, como es la del médico, incumbe al actor probar la culpa del demandado. Si demuestra la razón de su pretensión obtiene la indemnización reclamada." (C. Nac. Civ., sala M, 24/3/2003 - Caputo, María E. v. Swiss Medical S.A. - JA Rep. 2005-850).-

3) Que seguidamente y como consecuencia de lo expuesto cabe recordar el régimen general de las pruebas procesales y mencionar que por tales debe entenderse al conjunto de normas que regulan la admisión, producción, asunción y valoración de los diversos medios que pueden emplearse para llevar al juez la convicción sobre los hechos que interesan al proceso (conf. Hernando Devis Echandia, Teoría General de la Prueba Judicial, Ed. Víctor P. de Zavalía, Bs. As., 1972, T* 1, pág. 15) y recordarse que uno de los principios generales de esta materia es el de la carga de la prueba y de la autorresponsabilidad de las partes por su inactividad (ob. cit., pag. 138); pues "La actividad de las partes es de fundamental importancia para la suerte de sus pretensiones o defensas. Esta actividad adquiere mayores proporciones cuando el proceso se rige por el principio dispositivo riguroso, ya que toda la iniciativa probatoria esta radicada en las partes..." y teniendo en cuenta también que "Para saber con claridad qué debe entenderse por carga de la prueba, es indispensable distinguir los dos aspectos de la noción: 1) por una parte, es una regla para el juzgador o regla del juicio, porque le indica cómo debe fallar cuando no encuentre la prueba de los hechos sobre los cuales debe basar su decisión, permitiéndole hacerlo en el fondo y evitando proferir un non liquett, esto es, una sentencia inhibitoria por falta de pruebas, de suerte que viene a ser un sucedáneo de la prueba de tales hechos; 2) por otro aspecto, es una regla de conducta para las partes, porque indirectamente les señala cuales son los hechos que a cada una le interesa probar ... para que sean considerados como ciertos por el juez y sirvan de fundamento a sus pretensiones o excepciones." (conf. ob. cit., pág. 424); toda la temática encuentra sustento legal en nuestro ordenamiento procesal en el art. 377 que reconoce y sostiene estos principios.-

4) Que así la cuestión se debe verificar la prueba producida y útil para dilucidar la responsabilidad del demandado en el hecho médico que se analiza.-

Para ello se debe comenzar por la pericia médica realizada por el Dr. Didier Le Chevalier de la Sauzaye, integrante del Cuerpo Médico Forense de la Tercera Circunscripción Judicial, a fs. 274/300, con las aclaraciones manifestadas a fs. 319/320, de donde surge que:

a) el actor presenta en su hombro, brazo y codo movilidad completa e indolora con fuerza muscular conservada; en el antebrazo tiene dos cicatrices quirúgicas en cara dorsal (una de ellas llega hasta el dorso de la mano) y una en cara palmar, teniendo todas aspecto normal, sin trastornos de la sensibilidad; por su parte la muñeca se encuentra fija (sin flexo - extensión ni inverso - eversión) en posición funcional (15/20º de extensión) con prono-supinación completa e indolora, mientras que en las manos y los dedos tiene movilidad completa e indolora y todas las funciones de la mano son normales;

b) que en todos los tratamientos traumatológicos ("Leyes de oro de la traumatología") existe un orden universal pre-establecido para las prioridades terapéuticas que es: 1) preservar la vida; 2) preservar el órgano y 3) preservar la función, que el médico está obligado a cumplir cada uno de estos pasos y que la artrodesis (limitación de la función) como primer tratamiento en este caso está absolutamente contraindicada, ya que "de entrada" se estaría renunciando imperdonablemente a la 3ª "ley de oro" (fs. 297);

c) que se trató de una lesión muy grave y difícil de tratar, recomendándose para este tipo de lesiones dos tratamientos posibles: uno es colocar un fijador externo complementado con el uso de clavijas de Kirschner y el otro es la reducción a cielo abierto y fijación con placa y tornillos, implicando este último un mayor riesgo de infección, aclarando que los resultados de ambos son similares y considerándolos "de elección". Asimismo manifestó que, debido a la dificultad en el tratamiento de estas lesiones, hay aún un porcentaje elevado de resultados insatisfactorios (fs. 298) y que el resultado final fue muy bueno, considerando la gravedad de la lesión (fs. 320);

d) que teniendo en cuenta el abandono de las indicaciones terapéuticas por parte del actor luego de 5 o 6 sesiones de fisiokinesiterapia, la consulta a otro profesional y considerando la evolución de la lesión si el demandado hubiese continuado con la atención del paciente queda el interrogante de cuál habría sido el resultado final;

e) que cuanto antes se repare la lesión mejor será el resultado (fs. 299) ; que la demora en el tratamiento quirúrgico se debió a trámites burocráticos de la obra social (fs. 296) y que el costo del instrumental utilizado (fijador externo) es demasiado alto como para tener ese material en stock, resultando lógico que la provisión se demore (fs. 319);

f) que en todos los casos la rehabilitación es "penosa" para el paciente, exige sacrificio, dolor, esfuerzo y fundamentalmente una gran voluntad de curarse (fs. 319);

g) que la segunda operación fue complementaria de la primera, de la que se había obtenido un resultado insatisfactorio y que hubiese resultado prematuro indicar en ese momento la artrodesis (fs. 320);

h) que no se haya logrado el resultado esperado no es sinónimo de "mala praxis". Merced a la gravedad y complejidad de estas lesiones, que en las mejores manos y en los mejores centros del mundo, uno de cada cinco resultados es insatisfactorio (fs. 320).-

5) Que de la prueba producida se puede extraer, entonces, que al actor se le realizaron los tratamientos aconsejados por la práctica médica, que la patología que padecía debía ser atendida por vía quirúrgica y que las decisiones adoptadas en las distintas intervenciones quirúrgicas fueron acertadas.-

Atento lo expuesto, cabe señalar que en el caso no se desprenden elementos suficientes que permitan deducir o conjeturar con una base científica adecuada, que la incapacidad que padece actualmente el actor se haya debido a un error médico atribuible al demandado Galaburri en su actuación como médico tratante del mismo.-

A mayor abundamiento, adviértase que en el informe del consultor médico de la parte actora (fs. 268/273) si bien se describen los antecedentes del caso y el estado actual de la muñeca del actor con la correspondiente incapacidad de movimiento de la misma así como su incapacidad laboral (25%), no se indica señalamiento puntual alguno respecto a negligencia o imprudencia en el tratamiento indicado y realizado por el Dr. Galaburri.-

Por todo ello, se advierte que la prueba aportada por la parte actora ha sido insuficiente para permitir tener por acreditado el incumplimiento de alguna de las obligaciones del profesional médico demandado, Dr. Galaburri.-

En su mérito y debido a los principios legales y jurisprudenciales anteriormente citados, corresponde desestimar la demanda interpuesta.-

6) Que en cuanto a las costas del proceso, atento al modo en que se resuelve y el principio objetivo de la derrota exteriorizado en el art. 68 ap. 1º del C.Pr., se deben imponer a la parte actora. En cuanto a los honorarios profesionales corresponde tener en cuenta al trabajo realizado medido por su calidad, eficacia y extensión y conjugarlo con el monto que fuera demandado ($ 98.500). De esa manera corresponde determinar los honorarios por la asistencia letrada del demandado, Sr. Galaburri, y de la aseguradora "Federación Patronal Seguros S.A.", en el 12 % + el 40 % (art. 11 L.A.), y los de la letrada apoderada de la parte actora en el 9 % + 40 % del mismo monto (art. 9 L.A.). Asimismo, por similares razones y teniendo presente la debida proporcionalidad que los distintos emolumentos deben guardar entre sí, corresponde determinar los honorarios de la perito psicóloga en la suma de $ 2.000 y los de los consultores técnicos de la parte actora en la suma de $ 1.000 a cada uno.-

Por todo lo expuesto,

RESUELVO:

I.- Desestimar la demanda interpuesta a fs. 26/31 por el sr. Ramón Oscar Castro contra el sr. Reinaldo Domingo Galaburri.-

II.- Imponer las costas a la parte actora (art. 68 ap. 1º C.Pr.) y regular los honorarios profesionales del Dr. Jorge Mariano Gestoso en la suma de $ 16.550 (coef. 12 % + 40 %), los de la Dra. María Rita Custet Llambí en la suma de $ 12.410 (coef. 9 % + 40 %), los de la perito psicóloga Lic. Luisa Atschuller en la suma de $ 2.000, los del consultor psicólogo Lic. Cristian Guillermo Battcok en la suma de $ 1.000 y los del consultor médico Dr. Hernán Chaher en la suma de $ 1.000 (M.B: $ 98.500). Notifíquese a la Caja Forense y dése cumplimiento con la ley 869.-

III.- Regular los honorarios que fueran diferidos en la resolución de fs. 344, para el Dr. Jorge Mariano Gestoso en la suma de $ 1.420 (12 % del 12 %) y los de la Dra. María Rita Custet Llambí en la suma de $ 1.380 (coef. 10 % del 10 % + 40 %); M.B.: $ 98.500 (conf. arts. 7, 33 y conc. L.A.). Notifíquese a la Caja Forense y cúmplase con la ley 869.-

IV.- Regístrese, protocolícese y notifíquese.-

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