Proveído

Organismo: Secretaría Judicial Stj Nro. 4: Asuntos Originarios y Constitucional. (No Recursos) y Contenc.Adm

Ciudad: Viedma

N° Expediente: 23233/08

N° Receptoría:

Fecha: 2008-11-17

Carátula: OSIDACZ, DORA ISABEL S/ AMPARO

Descripción: Sentencia-Ced.

///MA, 17 de noviembre de 2.008.-

-----Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Víctor H. SODERO NIEVAS, Luis LUTZ, y Alberto I. BALLADINI, con la presencia del señor Secretario doctor Ezequiel LOZADA, para el tratamiento de los autos caratulados: "OSIDACZ, DORA ISABEL s/AMPARO" (Expte. Nº 23233/08-STJ-), deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe el Actuario. Se transcriben a continuación los votos emitidos.- - -

- - - - - - - - - - - - - -V O T A C I O N- - - - - - - - - - - -

El señor Juez doctor Víctor H. SODERO NIEVAS dijo:- - - - - - - -

-----A fs. 11/16 la Sra. DORA ISABEL OSIDACZ, con el patrocinio letrado de la Dra. Diadema B. López, interpone acción de amparo ante ese Superior Tribunal en su calidad de afiliada al I.Pro.S.S., solicitando que dicha Obra Social le otorgue los medicamentos indicados por su médico tratante, Dr. Rubén Kowalyszyn a fs. 1/3.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Funda la acción en la negativa del I.Pro.S.S. de proveer los medicamentos prescriptos por el oncólogo que la asiste. Indica que mal puede la accionada invocar las normas contenidas en la Ley Provincial N° 3742 o en la Ley Nacional N° 25.649, toda vez que “tales normas tienen como objeto facilitar el acceso a los medicamentos como bien social y fundamental y la defensa del consumidor”. Señala que precisamente, lo contrario es lo que la accionada realiza, cuando pretende sustituir lo que el especialista prescribe. Expresa que las normas referidas apuntan a la posibilidad de libre acceso del consumidor a los medicamentos, es decir, le dan el derecho a elegir cuando existan otros medicamentos de las mismas características a los prescriptos y se encuentre probada su tolerancia y resultados. Sostiene que no es éste el caso de autos.- - - - - - - - - - - --

-----La accionante relata que ha tenido que interrumpir su tratamiento en virtud de la negativa de la obra social de proveerle los medicamentos prescriptos por su médico.- - - - - --

-----A fs. 20/21, el Presidente del I.Pro.S.S., acompaña informe del Dr. Alberto Romero, en el cual señala que no se ha negado la medicación a la afiliada y que la accionante tiene a su disposición la droga solicitada. Informa que no se entrega la marca comercial que prefiere y selecciona el médico tratante, ello en virtud de que el I.Pro.S.S. realiza la compra de medicamentos por su nombre genérico de acuerdo a lo normado por la Ley R Nº 3742.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----La accionante contesta el traslado conferido y expresa que no ha recibido la totalidad de la medicación que su tratamiento requiere y que debe restituir al oncólogo tratante los siguientes medicamentos: Cisplatino 50mg; Doxorrubicina 50 mg, Paclitaxel 30 mg; Ondasentron 8 mg, (conforme cantidad de ampollas descriptas a fs. 24).- - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - -

-----Corrida vista al Cuerpo Médico Forense, a fs. 33 y vta. la Dra. Beatríz Barreiro concluye que desde el punto de vista médico la provisión de la monodroga de alguno de los laboratorios mencionados por el médico oncólogo asistente de la paciente, es necesario para el bien de la misma, no sólo desde la terapéutica exclusivamente farmacológica sino por el significado que tiene la relación de confiabilidad humana entre paciente y su médico como parte del tratamiento global influyente en su posible mejoría, recuperación y optimización de su calidad de vida.- - - - - - - -

-----A fs. 35/39, la señora Procuradora General, Dra. Liliana L. Piccinini, señala que ya se ha expedido en recientes oportunidades en antecedentes análogos al presente, tales como “BENESES”, “MALASPINA” y “MARTINEZ”, en los cuales hizo referencia al deber del Estado de garantizar el acceso al cuidado de la salud como derecho esencial y bien social que hace a la dignidad humana, tal como reza el art. 59 de la Constitución Provincial.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Siguiendo el criterio expuesto, así como las sentencias recaídas en dichos precedentes dictamina que se debe hacer lugar al amparo impetrado por la Sra. Dora I. Osidacz a fs. 1/16, conforme solicitud y prescripción del médico tratante, obrantes en copias a fs. 1/3.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Pues bien, pasando ya a resolver el conflicto planteado en autos, corresponde señalar, en primer término, que conforme señalé en oportunidad de emitir mi voto in re "MARTINEZ, SUSANA MABEL s/AMPARO" (Se. Nº 99/08): el caso de autos debe resolverse a la luz del principio rector que en materia de salud ha fijado nuestra Carta Magna Provincial, como a las previsiones del art. 43 de la Constitución Provincial y de la doctrina legal de este STJ. en su interpretación y aplicación.- - - - - - - - - - - - - -----La Constitución Provincial en el artículo 59, califica a la salud como un derecho esencial y un bien social que hace a la dignidad humana. Todos los habitantes de la Provincia tienen derecho a un completo bienestar psicofísico y espiritual, debiendo cuidar su salud y asistirse en caso de enfermedad.- - -----En tal sentido es procedente el amparo siempre que se advierta de modo manifiesto la ilegitimidad de una restricción cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las personas reconocidos por el texto constitucional, así como el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a otros procedimientos ordinarios, ya sean administrativos o judiciales.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----El derecho a la vida, más que un derecho no enumerado en los términos del art. 33, C.N. es un derecho implícito, ya que el ejercicio de los derechos reconocidos expresamente requiere necesariamente de él. A su vez, el derecho a la salud, está íntimamente relacionado con el primero y con el principio de autonomía personal, toda vez que un individuo gravemente enfermo no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida –principio de autonomía- (art. 19, C.N.).- - - - - - - - - -

-----Ha quedado expresado en reiteradas oportunidades que el derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, está reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional), entre ellos, el art. 12 inc. "c" del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; inc. 1 arts. 4 y 5 de la Convención sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- e inc. 1 del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, extensivo no sólo a la salud individual sino también a la salud colectiva (Se. N° 41 del 4-05-2005, "SALAZAR, Ana s/AMPARO s/APELACIÓN"; “RIVERO”, Se. N° 75/06, y otros).- - -

-----En punto a la procedencia de la acción de amparo, sabido es que éste es un proceso utilizable en las delicadas y extremas situaciones en las que, por carecer de otras vías idóneas o aptas, peligra la salvaguarda de derechos fundamentales (cf. CSJN., H. 90. XXXIV., Hospital Británico de Buenos Aires c/Estado Nacional-Ministerio de Salud y Acción Social-, 13-03-01, T. 324, LL.18-05-01, N° 102.015; STJRNCO.: "ABECASIS, Ricardo y ALEGRE, María V. s/Amparo s/Apelación", Se. N° 150 del 28-11-01; STJRNCO.: "GARRIDO, Antonio s/Mandamus", Se. N° 151 del 4-12-01). Ello es así, porque la excepcionalísima vía intentada (amparo en cualquiera de sus formas) sólo puede atender a situaciones especialísimas en las que, dada la situación de urgencia de ningún modo se presenten medios administrativos o judiciales idóneos, y en las que los actos que supuestamente restringen su derecho se manifiesten de modo francamente manifiesto, claro y evidente, de una gravedad tal que no admita dilación alguna. En este sentido, es esencial que los jueces sean cuidadosos de la doctrina legal respecto de la notoriedad y constatabilidad de los actos que ameritan la acción, o sea que resulten palmarios, tangibles y manifiestos para acreditar la gravedad, urgencia e irreparabilidad y particularmente la inexistencia de otra vía (cf. "ABECASIS”, ya citada.).- - - - - - - - - - - - - - - - - -----Se observan inicialmente los elementos de pertinencia en cuanto a excepcionalidad, singularidad extrema, superlativa urgencia, gravedad e inexistencia de otras vías en eficacia y en tiempo atento el grave cuadro de salud presentado en autos.- - - -----"El ejercicio de los derechos constitucionalmente reconocidos, especialmente el de la preservación de la salud, no necesita de ningún tipo de justificación sino que, por el contrario, debe justificarse la restricción pública o privada que se haga de ellos” (conf. Lovece, Graciela, "El derecho civil constitucional a la salud. Circunstancias del cumplimiento", Ed. LexisNexis, JA. 2003-I-493; cf. “RIVERO”, Se. N° 75/06).- - - - -

-----En “El Régimen Legal de las Obras Sociales Agentes del Seguro Nacional de Salud”, de Julio A. Aren (Lexis Nexis, p.229 y ss.) se aborda la temática de los genéricos previstos en la Ley N° 25649, y allí señala que a raíz de la crisis de diciembre de 2001 se instaló la política de medicamentos genéricos y control de precios. La mencionada ley, en su ARTICULO 1º establece que tiene por objeto la defensa del consumidor de medicamentos y drogas farmacéuticas y su utilización como medio de diagnóstico en tecnología biomédica y todo otro producto de uso y aplicación en la medicina humana. Su ARTICULO 2º indica que toda receta o prescripción médica deberá efectuarse en forma obligatoria expresando el nombre genérico del medicamento o denominación común internacional que se indique, seguida de forma farmacéutica y dosis/unidad, con detalle del grado de concentración. La receta podrá indicar además del nombre genérico el nombre o marca comercial, pero en dicho supuesto el profesional farmacéutico, a pedido del consumidor, tendrá la obligación de sustituir la misma por una especialidad medicinal de menor precio que contenga los mismos principios activos, concentración, forma farmacéutica y similar cantidad de unidades.- - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----En el caso de autos no queda suficientemente acreditado por parte del I.PRO.S.S. que la droga puesta a disposición de la paciente de autos contenga los mismos principios activos, concentración, forma farmacéutica y similar cantidad de unidades a la prescripta por el médico tratante.- - - - - - - - - - - - - -----Asimismo es de relevancia lo dispuesto por el art. 4º de dicha ley en cuanto dispone: "A los fines de la presente ley se entiende por: a) Medicamento: toda preparación o producto farmacéutico empleado para la prevención, diagnóstico o tratamiento de una enfermedad o estado patológico, o para modificar sistemas fisiológicos en beneficio de la persona a quien se le administra; b) Principio activo o monodroga: toda sustancia química o mezcla de sustancias relacionadas, de origen natural, biogenético, sintético o semisintético que, poseyendo un efecto farmacológico específico, se emplea en medicina humana; c) Nombre genérico: denominación de un principio activo, monodroga, o de una asociación de principios activos a dosis fijas, adoptada por la autoridad sanitaria, o en su defecto la denominación común internacional de un principio activo o combinación de los mismos recomendada por la Organización Mundial de la Salud; d) Especialidad medicinal: todo medicamento de composición cualitativa y cuantitativamente definida, declarada y verificable, de forma farmacéutica estable y de acción terapéutica comprobable debidamente autorizada por la autoridad sanitaria; e) Especialidad medicinal genérica: especialidad medicinal identificada por el nombre genérico que corresponda a su composición; f) Especialidad medicinal de referencia: es aquel medicamento debidamente habilitado como tal por la autoridad sanitaria nacional, cuya eficacia y seguridad terapéutica ha sido científicamente comprobada por su uso clínico y comercializado en el país por un laboratorio innovador. Cuando un producto que reúna estas características no se comercialice en el país, podrá utilizarse como especialidad medicinal de referencia a fin de comparar la especialidad medicinal genérica, aquella avalada por la Organización Mundial de la Salud por haberse comprobado su acción terapéutica mediante su liderazgo en el mercado farmacéutico internacional”. Y asimismo lo indicado en el Artículo 7º: En el expendio de medicamentos, los establecimientos autorizados deberán informar al público todas las especialidades medicinales que contengan el mismo principio activo o combinación de ellos que la prescrita en la receta médica que se les exhiba y los distintos precios de esos productos. En caso de incumplimiento serán de aplicación las sanciones previstas por la Ley N° 24.240, de defensa del consumidor. - - - - - - - - - - - -

-----En razón de la situación planteada en autos, tengo presente lo afirmado por la Procuración General en cuanto a que en conflictos de esta naturaleza -entre el médico tratante y la entidad prestadora de salud respecto al suministro de medicamentos- corresponde priorizar lo que el médico tratante evalúa con relación a la confiabilidad del medicamento que suministra a fin de optimizar la calidad de vida de quien ha depositado su confianza.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----En autos, resulta aplicable lo resuelto por este Cuerpo in re: "BENESES, ELIDA BEATRIZ s/AMPARO", Se. N° 88/08 y en "MARTINEZ, SUSANA MABEL s/AMPARO", Se. Nº 99/08.- - - - - - - - -

-----Por otro lado se tiene en cuenta lo manifestado por el Cuerpo Médico Forense a fs. 33 y vta. en cuanto al significado de los denominados medicamentos genéricos. Asimismo, que “como lo marca la ley de promoción de utilización de medicamentos con nombres genéricos, que el medicamento debe solicitarse con el nombre genérico, y podrá también el médico que suscribe sugerir la marca comercial registrada que considere, de acuerdo a su experiencia profesional, más adecuada, quedando exclusivamente a criterio del paciente la solicitud o pedido de un principio activo genérico por sobre el que no lo es, es decir, la libertad de elección sobre la prescripción y venta de un medicamento la tiene exclusivamente el paciente”.- - - - - - - - - - - - - - -

-----Es de destacar respecto a lo informado por el Dr. Romero a fs. 20 en el punto III (en cuanto a la posibilidad de cambiar los medicamentos con una marca comercial definida en casos adversos o déficit de eficacia si es que existe una denuncia al ANMAT), que no alcanza para eximirse de la sustitución del medicamento fundamentar en una enunciación de trámites a ser realizados ante el ANMAT en estos casos. Por el contrario, es deber del Estado y de los profesionales en el arte de curar, atento sus conocimientos, especialidades y experiencia, denunciar ante el ANMAT dichos efectos “adversos” o “déficit de eficacia” que generan determinados medicamentos; y no pretender trasladar o involucrar al paciente –enfermo- en un trámite de quien está sufriendo o deberá sufrir las consecuencias o los efectos de los medicamentos. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Como señala, Carlos Ghersi en “Los productos elaborados, La medicina y la asunción del riesgo por pacientes” (en “Responsabilidad Civil” Doctrinas esenciales parte Especial, Tomo V, edit. LL, p.201, nota 12, Director Trigo Represas) citando a Gabriel STIGLITZ, en el “Deber de seguridad en la responsabilidad por los productos elaborados”, rev. LL 1985 D p.19) en punto al tema de la salud, y los productos elaborados, que el deber de seguridad para con el consumidor encuentra su fundamento al margen de la calificación contractual o extra-contractual, de responsabilidad del agente, en el imperativo de la protección de la salud y a la vida de los hombres que concierne al orden público. Se trata, precisamente de una cuestión de orden público prioritario.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----También cabe tener presente que el deber del fabricante es advertir al consumidor sobre los riesgos que presenta el producto que ofrece; así como que asimismo el laboratorio debe, específicamente, señalar por deber legal (Ley N° 16463) los riesgos para el paciente. El médico recibe la información fundamentalmente a través de la propaganda que realiza el laboratorio, revistas científicas, de los catálogos y de los prospectos que cada medicamento contiene. En el caso del paciente, el médico se interpone entre éste y el elaborador porque es quien prescribe (cf. Ricardo Lorenzetti en “Medicamentos y Responsabilidad Civil“, op. Cit. Ed. LL Tomo V, p. 245 y ss.).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Susana Albanese (cf. “Relación Médico-Paciente: el derecho a informar y acceso a la historia clínica”, en la misma obra de Ed. LL Tomo V, p. 252 y ss.) puntualiza que el paciente tiene el derecho a ser informado de manera precisa y comprensiva sobre su diagnóstico, el tratamiento y las posibles alternativas que se abren, para poder así dar un consentimiento con pleno conocimiento de causa del tratamiento. En el caso de autos la información recibida por la paciente y su consentimiento han hecho que, en definitiva, ésta se presente ante el Tribunal a fin de reclamar lo prescripto por su médico tratante.- - - - - - - --

-----También de Susana Albanese, en coautoría con Alberto L. Zuppi (“Los Derechos de los Pacientes en el Complejo Sistema Asistencial”, “Responsabilidad Civil”, Doctrinas Esenciales Parte Especial, p.223, Tomo V, edit. LL, Director Trigo Represas) surge que corresponde cambiar la “deshumanización en el arte de curar”. Debemos señalar que el sistema asistencial debe abordar uno de los principales valores inescindibles de su actividad: el respeto a la dignidad humana. El comportamiento de todos los integrantes del quehacer médico debe tender a ese fin. Ellos han elegido esa trascendental misión, elogiada y prestigiada, cuyos beneficiarios únicos son los pacientes, quienes teniendo en cuenta la sinuosidad del sistema médico-integral y el avance tecnológico, en la mayor parte de los casos no seleccionan ni al médico, ni al establecimiento, ni a la Obra Social –a la que pertenecen en función de su actividad laboral- siendo casi imposible dentro de las circunstancias manifestadas, expresar la existencia de una libertad de contratación en la relación médico-paciente y en el contexto económico social por el que todos atraviesan, gobernantes y gobernados.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Por ello, corresponderá hacer lugar a la acción de amparo impetrada por la Sra. DORA ISABEL OSIDACZ, ordenando al I.PRO.S.S. la provisión inmediata del medicamento, conforme solicitud y prescripción del médico tratante obrantes en copias a fs. 1/3.- MI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

El señor Juez doctor Luis LUTZ dijo:- - - - - - - - - - - - - - -

-----Para el caso particular y sin que comporte rever mi criterio en casuística análoga, en atención al dictamen de la señora Procuradora General y los fundamentos del preopinante, adhiero. ASI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

El señor Juez doctor Alberto I. BALLADINI dijo:- - - - - - - - --

-----ADHIERO a los votos de los señores Jueces que me anteceden en el orden de votación, por compartir lo allí expresado.- - - --

-----Por ello,

EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

R E S U E L V E:

Primero: Por los fundamentos dados, hacer lugar a la acción de amparo deducida por la señora Dora I. OSIDACZ a fs. 11/16 y ordenar al I.PRO.S.S. a entregar a la misma, en forma inmediata, los medicamentos prescriptos por el médico tratante a fs. 1/3 de las presentes actuaciones.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

Segundo: Regístrese, notifíquese y oportunamente archívese.- - --

Fdo.:VICTOR HUGO SODERO NIEVAS JUEZ LUIS LUTZ JUEZ ALBERTO I. BALLADINI JUEZ ANTE MI: EZEQUIEL LOZADA SECRETARIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA

<*****>