Proveído

Organismo: Juzgado Civil,Comercial y Mineria Nº 3

Ciudad: Gral Roca

N° Expediente: 38010

N° Receptoría:

Fecha: 2008-11-04

Carátula: BBVA BANCO FRANCES S.A. c/MAJO Angel H. y Otros S/ Ejecutivo (Ex-167-I-07)

Descripción: resolucion a protocolo

General Roca, 04 de noviembre de 2008.-

VISTOS Y CONSIDERANDO: Para resolver en estos autos caratulados " BBVA BANCO FRANCES S.A. c/ MAJO ANGEL H. y OTROS s/ EJECUTIVO " (Expte. nº 38.010-III-07).-

A fs.279 se presenta la ejecutante y plantea revocatoria con apelación en subsidio, del auto de fecha 9-10-2008 por el que no se hizo lugar al pedido de subastar el derecho real de usufructo, junto con la nuda propiedad de los inmuebles.-

Aclara que tanto el nudo propietario como el usufructuario son codeudores de su mandante, por ello, si bien en el auto atacado se fija la regla que el usufructo no es cesible, toda regla tiene su excepción. Invoca a su favor lo dispuesto por el art.2931 del Código Civil, puesto que dicha norma prevé la posibilidad de su realización, cuando el usufructuario y el nudo propietario ceden sus derechos a la misma persona, ya que ello importaria la extinción del usufructo. Señala que pretende ejecutar no solo la nuda propiedad, sino también el usufructo, pues ambos son deudores y ello se armoniza perfectamente con lo dispuesto por la norma citada. Cita doctrina y jurisprudencia.-

A fs.280 se dictan autos para resolver.-

Para rebatir lo dispuesto en el proveido atacado, el recurrente intenta imponer su postura a través de dos conceptos centrales, uno por el que pretende demostrar que existen excepciones a la regla citada en el aquél y otro que la cuestión estaría contemplada en el art.2931 del C.C.. Respecto del primero efectua una cita parcial del comentario de un fallo por el que algunos autores entienden que el principio es la negociabilidad de todo derecho (art.1444 C.C), situación en la que encuadría el usufructo por no encontrarse en la prohibición contenida en el art.1449 del C.C., criterio atribuido a reconocida doctrina.

El primer tema propuesto es el que más debate ha provocado y se comenzará con su análisis para luego hacerlo con referencia al segundo.-

En ese sentido se mantiene lo que se sostuvo en su oportunidad, puesto que el usufructo por su naturaleza jurídica resulta intransferible, y no depende de la calidad de su titular, si el mismo es pasible de venta o ejecución forzada, sino que el derecho mismo por su naturaleza es intransferible. La doctrinaria abona dicha postura, "Art.2908: Embargo.- Aunque la redacción del art. 2908, Cód. Civ, parecería consagrar una excepción a la regla de que el usufructo no es cesible sino su ejercicio, tanto en la doctrina nacional como en la extranjera se ha considerado que el acreedor embargante no se subroga al usufructuario en el derecho, sino sólo adquiere la facultad de cobrarse con el producido del ejercicio del gravamen -continuando el usufructuario como titular del derecho- ni adjudicárselo en el pago ya que sólo puede actuar hasta cubrir su crédito para luego proceder a reintegrarlo a su beneficiario" Código Civil Anotado, Salas Trigo Represas Lopez Mesa, T. 4-B, Ed. Depalma, pag. 114).-

El recurrente ha citado en forma parcial el fallo del que intenta extraer una conclusión a su favor. Este antecedente " Nardillo Miguel Angel c/ Iglesias Ramiro y otros s/ Incidente medida Cautelar" de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Mineria de General Pico, de fecha 11-12-2007, ha sido comentado por Chistian R. Pettis, que si bien hace mención de la cita que utiliza el recurrente, concluye de manera diferente, justamente ateniéndose a la naturaleza intrasmisible de este derecho. Luego de un extenso análisis concluye:"...III Por lo expresado, concluimos que no es admisible la subasta del derecho real de usufructo. Es que aunque se admita, como nosotros, que los derechos pueden ser objeto de remate, no resulta procedente, en el caso concreto del usufructo, avanzar en el sentido apuntado desde que no es posible admitir su transmisión. En otras palabras, si el usufructuario no puede, por sí, transmitir el derecho del que es titular, mucho menos podría lograrse ese resultado por la vía indirecta de la ejecución forzada. Por ello es que, como acertadamente se ha sostenido, no pueden los acreedores pedir la venta del usufructo ni requerir que se les adjudique en pago de lo que se les debe".-

Asimismo otra doctrina se ocupa del tema, oportunidad en que citan distintos criterios que permitirían hacer efectivo el crédito mediante el embargo sobre el producido del usufructo, lo que ven como posible, sin disponer del derecho en sí. Es decir, se expiden sobre si la cosa debe permanecer en poder del usufructuario, quien debería entregar el producido neto al embargante o si es el propio acreedor o un administrador judicial, quienes asumirían por sí mismos la percepción de los frutos, pero se concluye "...Por su parte, los autores de este comentario entienden que el remate del derecho en sí mismo no es legalmente viable, dado que se trata de un derecho personalísimo que se extingue con la vida del usufructuario, en los casos de las personas físicas, y que por ello no admite su transferencia forzosa a terceros...".- (Zannoni- Kemelmajer de Carlucci "Código Civil y leyes complementarias", Ed. Astrea, T. 11 pag. 1174/5).-

En cuanto al otro tema que introduce el recurrente, por el que estima que el caso que propone guarda similitud con la norma que invoca -art.2931 del C.C.-, tampoco prospera. Este no es de aplicación al caso, pues se refiere a uno de los supuestos de extinción del usufructo, por confusión del nudo propietario con el usufructuario, lo que no se da en la especie. Queda claro que la doctrina predominante en la materia refiere que no es factible la subasta del derecho real de usufructo, quedando la posibilidad de ensayar otras vías de ejecución, que lleven a satisfacer el crédito, ya sea percibiendo los frutos directamente o con participación de un interventor judicial.-

Por los fundamentos expuestos y lo dispuesto por las normas legales citadas.-

RESUELVO: Rechazar la revocatoria interpuesta por el BBVA Banco Francés S.A. y en su consecuencia mantener el decreto de fs.278.-

Atento la forma de resolver se concede la apelación deducida en forma subsidiaria.-

Oportunamente elévense las presentes actuaciones a la Excma. Cámara de Apelaciones.-

Notifíquese y regístrese.-

Dra. SUSANA TERESA BURGOS

JUEZ

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