Proveído
Organismo: Secretaría Judicial Stj Nro. 4: Asuntos Originarios y Constitucional. (No Recursos) y Contenc.Adm
Ciudad: Viedma
N° Expediente: 23202/08
Fecha: 2008-10-01
Carátula: MARTINEZ, SUSANA MABEL S/ ACCION DE AMPARO
Descripción: Sentencia-Ced.
///MA, 01 de octubre de 2.008.-
-----Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Víctor H. SODERO NIEVAS y Alberto I. BALLADINI, con la presencia del señor Secretario doctor Gustavo GUERRA LABAYEN, para el tratamiento de los autos caratulados: "MARTINEZ, SUSANA MABEL s/AMPARO" (Expte. Nº 23202/08-STJ-), deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe el Actuario. Se transcriben a continuación los votos emitidos.- - - - - - - - - - El señor Juez doctor Víctor H. SODERO NIEVAS dijo:- - - - - - - -
-----A fs. 8, el día 10 de septiembre de 2008, se presenta en la Secretaría Nº 4 de este Superior Tribunal de Justicia, la Sra. Susana Mabel MARTINEZ, DNI. Nº 13.477.400 domiciliada en M. de Salvo 51, de la ciudad de Viedma, afiliada a la Obra Social I.PRO.S.S., a fin de interponer una acción de amparo -art. 43 de la Constitución Provincial- ante los señores Jueces doctores Víctor Hugo Sodero Nievas y Alberto I. Balladini, peticionando se ordene a dicha obra social disponer las medidas necesarias para que se le provea el remedio Paclitaxel según lo prescripto por su médico tratante, el Dr. Rubén Kowalyszyn. Manifiesta que la misma solamente le ofrece remedios de otra marca y laboratorios que el profesional no acepta para el tratamiento de su enfermedad, que consiste en un Cáncer de Mama. Agrega que los laboratorios aceptados por el médico son: Bristol, Sandoz o Raffo.- - - - - - -----Alega, que la urgencia reside en la necesidad de realizarse prácticas de quimioterapia y que a la fecha de presentación de la presente acción no ha obtenido respuesta alguna. Señala que interpone la misma después de haber agotado todas las instancias respectivas y ante la urgencia que merece el tratamiento de su enfermedad.- - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - -
-----A fs.11, el Secretario General del I.PRO.S.S., Dr. Sergio Wisky, con relación al rechazo del producto -por una cuestión de marca-, efectuada por el Dr. Rubén Kowalyszyn, informa que la monodroga corresponde al tratamiento de la afiliada. Asimismo señala que el médico tratante no ha presentado ante el Instituto pruebas objetivas y casos concretos que evidencien reacciones adversas de las monodrogas que el instituto provee.- - - - - - -
-----A fs. 17/18 el médico personal de la amparista manifiesta que en distintas conversaciones mantenidas con el I.PRO.S.S. sugirió que se envíen medicamentos confiables o en su caso marcas nacionales confiables, esto es, los originales, o en su defecto tres o cuatro marcas nacionales confiables. Indica que la Obra Social obliga a recetar genéricos y a sugerir marcas comerciales pero no con respecto a los fármacos oncológicos, señala que -en su carácter de médico tratante- resulta ser el responsable de sus pacientes y la efectividad del tratamiento ante la ley por lo que no receta ni acepta el suministro de medicamentos que no le resultan confiables.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Corrida vista al Cuerpo Médico Forense, a fs. 20 y vta., el Dr. Gabriel Navarro concluye que para el bien del paciente no sólo desde la terapéutica farmacológica sino por el significado que tiene la relación médico paciente -influyente en su posible mejoría, recuperación y optimización de su calidad de vida-, resulta necesaria la provisión de la monodroga PACLITAXEL de alguno de los laboratorios mencionados por el médico tratante.- -----El Procurador General Subrogante, doctor Juan Ramón Peralta, siguiendo el criterio expuesto recientemente por la Procuración General en autos “BENESES” y “MALASPINA, así como la sentencia N° 88/08 del Superior Tribunal de Justicia recaía en el citado caso, “BENESES”, dictamina que se debe hacer lugar al amparo impetrado por la Sra. Susana Mabel Martínez, ordenando al I.PRO.S.S., la Provisión del Medicamento, conforme solicitud y prescripción del médico tratante, obrante en copias a fs. 4, 5 y 6.- - - - - - - -
-----Pues bien, pasando ya a resolver el conflicto planteado en autos, corresponde señalar, en primer término, que el caso de autos debe resolverse a la luz del principio rector que en materia de salud ha fijado nuestra Carta Magna Provincial, como a las previsiones del art. 43 de la Constitución Provincial y de la doctrina legal de este STJ. en su interpretación y aplicación.- - -----La Constitución Provincial en el artículo 59, califica a la salud como un derecho esencial y un bien social que hace a la dignidad humana. Todos los habitantes de la Provincia tienen derecho a un completo bienestar psicofísico y espiritual, debiendo cuidar su salud y asistirse en caso de enfermedad.- - --
-----En tal sentido es procedente el amparo siempre que se advierta de modo manifiesto la ilegitimidad de una restricción cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las personas reconocidos por el texto constitucional, así como el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a otros procedimientos ordinarios, ya sean administrativos o judiciales.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----El derecho a la vida, más que un derecho no enumerado en los términos del art. 33, C.N. es un derecho implícito, ya que el ejercicio de los derechos reconocidos expresamente requiere necesariamente de él. A su vez, el derecho a la salud, está íntimamente relacionado con el primero y con el principio de autonomía personal, toda vez que un individuo gravemente enfermo no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida –principio de autonomía- (art. 19, C.N.).- - - - - - - - - -
-----Ha quedado expresado en reiteradas oportunidades que el derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, está reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional), entre ellos, el art. 12 inc. "c" del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; inc. 1 arts. 4 y 5 de la Convención sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- e inc. 1 del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, extensivo no sólo a la salud individual sino también a la salud colectiva (Se. N° 41 del 4-05-2005, "SALAZAR, Ana s/AMPARO s/APELACIÓN"; “RIVERO”, Se. N° 75/06, y otros).- --
-----En punto a la procedencia de la acción de amparo, sabido es que éste es un proceso utilizable en las delicadas y extremas situaciones en las que, por carecer de otras vías idóneas o aptas, peligra la salvaguarda de derechos fundamentales (cf. CSJN., H. 90. XXXIV., Hospital Británico de Buenos Aires c/Estado Nacional-Ministerio de Salud y Acción Social-, 13-03-01, T. 324, LL.18-05-01, N° 102.015; STJRNCO.: "ABECASIS, Ricardo y ALEGRE, María V. s/Amparo s/Apelación", Se. N° 150 del 28-11-01; STJRNCO.: "GARRIDO, Antonio s/Mandamus", Se. N° 151 del 4-12-01). Ello es así, porque la excepcionalísima vía intentada (amparo en cualquiera de sus formas) sólo puede atender a situaciones especialísimas en las que, dada la situación de urgencia de ningún modo se presenten medios administrativos o judiciales idóneos, y en las que los actos que supuestamente restringen su derecho se manifiesten de modo francamente manifiesto, claro y evidente, de una gravedad tal que no admita dilación alguna. En este sentido, es esencial que los jueces sean cuidadosos de la doctrina legal respecto de la notoriedad y constatabilidad de los actos que ameritan la acción, o sea que resulten palmarios, tangibles y manifiestos para acreditar la gravedad, urgencia e irreparabilidad y particularmente la inexistencia de otra vía (cf. "ABECASIS”, ya citada.).- - - - - - - - - - - - - - - - - -----Se observan inicialmente los elementos de pertinencia en cuanto a excepcionalidad, singularidad extrema, superlativa urgencia, gravedad e inexistencia de otras vías en eficacia y en tiempo atento el grave cuadro de salud presentado en autos.- - - -----"El ejercicio de los derechos constitucionalmente reconocidos, especialmente el de la preservación de la salud, no necesita de ningún tipo de justificación sino que, por el contrario, debe justificarse la restricción pública o privada que se haga de ellos” (conf. Lovece, Graciela, "El derecho civil constitucional a la salud. Circunstancias del cumplimiento", Ed. LexisNexis, JA. 2003-I-493; cf. “RIVERO”, Se. N° 75/06).- - - - -
-----En razón de la situación planteada en autos, tengo presente lo afirmado por la Procuración General en cuanto a que en conflictos de esta naturaleza -entre el médico tratante y la entidad prestadora de salud respecto al suministro de medicamentos- corresponde priorizar lo que el médico tratante evalúa con relación a la confiabilidad del medicamento que suministra a fin de optimizar la calidad de vida de quien ha depositado su confianza.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----En autos, resulta aplicable lo resuelto por este Cuerpo in re: "BENESES, ELIDA BEATRIZ s/AMPARO" (Expte. Nº 23137/08-STJ-), Se. N° 88/08. Por ello, corresponderá hacer lugar a la acción de amparo impetrada por la Sra. Susana Mabel Martínez, ordenando al I.PRO.S.S. la provisión inmediata del medicamento, conforme solicitud y prescripción del médico tratante obrantes en copias a fs. 4, 5 y 6. MI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
El señor Juez doctor Alberto I. BALLADINI dijo:- - - - - - - - --
-----ADHIERO al voto del señor Juez doctor Víctor H. Sodero Nievas, por compartir en su totalidad los fundamentos y solución dada a la presente acción de amparo.- - - - - - - - - - - - - - -
-----Por ello,
EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA
R E S U E L V E:
Primero: Por los fundamentos dados, hacer lugar a la acción de amparo deducida por Susana Mabel MARTINEZ a fs. 8 y ordenar al I.PRO.S.S. a entregar a la misma, en forma inmediata, los medicamentos solicitados y prescriptos por el médico tratante a fs. 4, 5 y 6 de las presentes actuaciones.- - - - - - - - - - - - Segundo: Regístrese, notifíquese y oportunamente archívese.- - --
CONSTANCIA: De que no participa del Acuerdo el señor Juez doctor Luis Lutz por encontrarse en uso de Licencia por Razones de Salud (Res. N° 359/08).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Fdo.:ALBERTO I. BALLADINI JUEZ VICTOR HUGO SODERO NIEVAS JUEZ ANTE MI: GUSTAVO GUERRA LABAYEN SECRETARIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
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Poder Judicial de Río Negro