Proveído
Organismo: Secretaría Judicial Stj Nro. 4: Asuntos Originarios y Constitucional. (No Recursos) y Contenc.Adm
Ciudad: Viedma
N° Expediente: 23155/08
Fecha: 2008-09-24
Carátula: MALASPINA, RUBEN ANTONIO S/ ACCION DE AMPARO
Descripción: Sentencia-Ced.
LOCALIDAD: VIEDMA.-
FUERO: ORIGINARIAS.-
INSTANCIA: Unica.-
EXPTE. N* 23155/08.-
SENTENCIA N* 93.-
ACTOR: MALASPINA, Ruben Antonio.-
DEMANDADO: .-
OBJETO: s/Amparo.-
VOCES: Ordena al I.PRO.S.S. a entregar, en forma inmediata, los medicamentos prescriptos por el médico tratante.-
FECHA: 24-09-08.-
///MA, 24 de septiembre de 2.008.-
-----Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Víctor H. SODERO NIEVAS, y Alberto I. BALLADINI, con la presencia del señor Secretario doctor Ezequiel LOZADA, para el tratamiento de los autos caratulados: "MALASPINA, RUBEN ANTONIO s/ACCION DE AMPARO" (Expte. Nº 23155/08-STJ-), deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe el Actuario. Se transcribe a continuación el voto conjunto emitido.- - - - - - - Los señores Jueces doctores Víctor H. SODERO NIEVAS y Alberto I. BALLADINI dijeron:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Que a fs. 11/15 y vta. Rubén Antonio MALASPINA interpone acción de amparo contra el I.PRO.S.S. para que se le provea de los medicamentos que le son indispensables para realizar el tratamiento oncológico y no agravar su delicado estado de salud, atento padecer cáncer de colon.- - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Concretamente, se refiere al medicamento denominado “AVASTIN”, prescripto por su médico, Dr. Rubén Kowalyszyn, el que le es negado por el I.PRO.S.S..- - - - - - - - - - - - - - - - --
-----A fs. 18/29 el I.PRO.S.S. informa que en las Guías Terapéuticas en Oncología Clínica, OncoHematología y Oncología Pediátrica no se encuentra incluido el remedio para la patología que presenta el afiliado, por lo cual no fue autorizada su provisión.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Requerido informe al Dr. Rubén Kowalyszyn respecto al motivo por el cual ha recetado al paciente un medicamento que el I.PRO.S.S. considera fuera de las recomendaciones de las Guías Terapéuticas para un caso como el de autos, responde a fs. 62 que la evidencia científica y la valoración de la misma le permite concluir que es la mejor opción para el paciente en consideración; y que por otra parte dicho medicamento no puede ser sustituido por ningún otro fármaco.- - - - - - - - - - - - - ------A fs. 64 se dispone que, atento la controversia existente entre el I.PRO.S.S. y el Dr. Kowalyszyn, el Cuerpo Médico Forense informe con carácter de urgente a este Tribunal respecto la conveniencia de aplicar o no el remedio al paciente de autos.- --
-----A fs. 65 el Dr. Gabriel Andrés NAVARRO, Médico Forense, informa que el paciente padece de una patología tumoral conocida como adenocarcinoma de colon, en estadio IV, con secundarismo (metástasis) en peritoneo. Indica que el Avastín (Bevacizumab) es un inhibidor de la angiogénesis evitando el crecimiento de vasos sanguíneos en el tejido canceroso impidiendo de esta forma la llegada de nutrientes y oxígeno al lugar enfermo. Es decir, corta el suministro de sangre al tumor, limitando su expansión por el cuerpo. Se efectúan estudios permanentemente en pacientes metastáticos con esta droga.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Concluye expresando que la aplicación de esta droga junto a esquemas como el indicado por el Médico de cabecera, tiene potencialidad para generar respuestas objetivas en un alto porcentaje de sujetos tratado con patología neoplásica de colon con metástasis. Todo avalado por trabajos científicos recientes, que cita al efecto, con respecto a los estipulados en los programas obligatorios y de control de cáncer emanados del Ministerio de Salud y Ambiente de la Nación. Por ello, se encuentra acorde al estadio del cáncer de colon con metástasis que padece el amparista.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----A fs. 68/72 la señora Procuradora General, citando el precedente de este STJ. en la causa “BENESES, ELIDA BEATRIZ s/ACCION DE AMPARO” (Se. Nº 88 del 11 de septiembre de 2.008) y más precisamente el dictamen allí incorporado, ante la similitud del planteo y la necesidad de garantizar la calidad de vida del paciente indica que corresponde hacer lugar al amparo impetrado, ordenando al IPROSS la provisión de los medicamentos, conforme solicitud y prescripción del médico tratante; ello, puesto que éste es quien cuenta con la facultad de determinar si su paciente realmente necesita un medicamento determinado, con qué grado de urgencia, en función del estadio de progresión de la enfermedad; cuestión estrictamente profesional que no cabe ser sometida a inter consultas si no es propiciado ello por el propio paciente y mucho menos confrontada con opiniones del auditor del Instituto. Sostiene que éstos son razonamientos de sentido común que se refuerzan con el dictamen del Cuerpo Médico Forense en el sentido propuesto por la Procuración General.- - - - - - - - - - - - - --
-----Pues bien, pasando ya a resolver el conflicto planteado en autos, corresponde señalar, en primer término, que el presente caso debe resolverse a la luz del principio rector que en materia de salud ha fijado nuestra Carta Magna Provincial, como a las previsiones del art. 43 de la Constitución Provincial y de la doctrina legal de este STJ. en su interpretación y aplicación.- - -----La Constitución Provincial en el artículo 59, califica a la salud como un derecho esencial y un bien social que hace a la dignidad humana. Todos los habitantes de la Provincia tienen derecho a un completo bienestar psicofísico y espiritual, debiendo cuidar su salud y asistirse en caso de enfermedad.- - --
-----En tal sentido es procedente el amparo siempre que se advierta de modo manifiesto la ilegitimidad de una restricción cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las personas reconocidos por el texto constitucional, así como el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a otros procedimientos ordinarios, ya sean administrativos o judiciales.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----El derecho a la vida, más que un derecho no enumerado en los términos del art. 33, C.N. es un derecho implícito, ya que el ejercicio de los derechos reconocidos expresamente requiere necesariamente de él. A su vez, el derecho a la salud, está íntimamente relacionado con el primero y con el principio de autonomía personal, toda vez que un individuo gravemente enfermo no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida –principio de autonomía- (art. 19, C.N.).- - - - - - - - - -
-----Ha quedado expresado en reiteradas oportunidades que el derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, está reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional), entre ellos, el art. 12 inc. "c" del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; inc. 1 arts. 4 y 5 de la Convención sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- e inc. 1 del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, extensivo no sólo a la salud individual sino también a la salud colectiva (Se. N° 41 de 4-05-2005, "SALAZAR, ANA s/AMPARO s/APELACIÓN"; “RIVERO”, Se. N° 75/06, y otros).- - -
-----En punto a la procedencia de la acción de amparo, sabido es que éste es un proceso utilizable en las delicadas y extremas situaciones en las que, por carecer de otras vías idóneas o aptas, peligra la salvaguarda de derechos fundamentales (cf. CSJN., H. 90. XXXIV., Hospital Británico de Buenos Aires c/Estado Nacional-Ministerio de Salud y Acción Social-, 13-03-01, T. 324, LL.18-05-01, N° 102.015; STJRNCO.: Se. N° 150 del 28-11-01, "ABECASIS, Ricardo y ALEGRE, María V. s/Amparo s/Apelación"; STJRNCO.: Se. N° 151 del 4-12-01, "GARRIDO, Antonio s/Mandamus"). Ello es así, porque la excepcionalísima vía intentada (amparo en cualquiera de sus formas) sólo puede atender a situaciones especialísimas en las que, dada la situación de urgencia de ningún modo se presenten medios administrativos o judiciales idóneos, y en las que los actos que supuestamente restringen su derecho se manifiesten de modo francamente manifiesto, claro y evidente, de una gravedad tal que no admita dilación alguna. En este sentido, es esencial que los jueces sean cuidadosos de la doctrina legal respecto de la notoriedad y constatabilidad de los actos que ameritan la acción, o sea que resulten palmarios, tangibles y manifiestos para acreditar la gravedad, urgencia e irreparabilidad y particularmente la inexistencia de otra vía (cf. STJRNCO.: Se. N° 150 del 28-11-01, "ABECASIS, Ricardo y ALEGRE, María V. s/Amparo s/Apelación", Expte. N° 16272/01-STJ-).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Se observan inicialmente los elementos de pertinencia en cuanto a excepcionalidad, singularidad extrema, superlativa urgencia, gravedad e inexistencia de otras vías en eficacia y en tiempo, atento el grave cuadro de salud presentado en autos.- - - -----"El ejercicio de los derechos constitucionalmente reconocidos, especialmente el de la preservación de la salud, no necesita de ningún tipo de justificación sino que, por el contrario, debe justificarse la restricción pública o privada que se haga de ellos” (conf. Lovece, Graciela, "El derecho civil constitucional a la salud. Circunstancias del cumplimiento", Ed. LexisNexis, JA. 2003-I-493; cf. “Rivero”, sent. 75/06).- - - - --
-----En razón de la situación planteada en autos con clara presentación de los extremos antes aludidos, así como el fundado dictamen de la señora Procuradora General y aunado al dictamen del Cuerpo Médico Forense, sumado a la aplicación de los precedentes de este Superior Tribunal de Justicia en situaciones similares en las que se encuentra involucrado el derecho a la salud (en especial, la decisión adoptada recientemente en autos “BENESES”), corresponderá hacer lugar a la demanda de amparo ordenando al I.PRO.S.S. a entregar, en forma inmediata, al paciente de autos el medicamento prescripto por el médico tratante.- NUESTRO VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Por ello,
EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA
R E S U E L V E:
Primero: Por los fundamentos dados, hacer lugar a la acción de amparo deducida por Rubén Antonio MALASPINA a fs. 11/15 y vta. y ordenar al I.PRO.S.S. a entregar al mismo, en forma inmediata, los medicamentos prescriptos por el médico tratante a fs. 2 de las presentes actuaciones.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Segundo: Regístrese, notifíquese y oportunamente archívese.- - --
CONSTANCIA: De que no participa del Acuerdo el señor Juez doctor Luis Lutz por encontrarse en uso de Licencia por Razones de Salud (Res. N° 359/08).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
FDO.: VICTOR HUGO SODERO NIEVAS JUEZ - ALBERTO I. BALLADINI JUEZ - ANTE MI: EZEQUIEL LOZADA SECRETARIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
<*****>
Poder Judicial de Río Negro