Proveído

Organismo: Camara de Apelaciones en lo Civil y Comercial

Ciudad: Bariloche

N° Expediente: 14879-052-08

N° Receptoría:

Fecha: 2008-09-22

Carátula: BORGO SA / MARTINEZ EDUARDO SERVANDO S/ EJECUTIVO S/INCIDENTE DE DESAFECTACION

Descripción: Interlocutoria

CAMARA DE APELACIONES CIVIL

Y COMERCIAL IIIA. CIRCUNSCRIPCION

Expte. nº:14879-052-08

Tomo: 5

Interlocutoria:

Folio:

Secretario: dra. Alba Posse

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En la ciudad de San Carlos de Bariloche, Provincia de Río Negro, a los 22 días del mes de SETIEMBRE de dos mil ocho reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y DE MINERIA de la IIIa. Circunscripción Judicial; dres. Edgardo J. Camperi, Luis M. Escardó y Horacio Carlos Osorio, luego de haberse impuesto individualmente de esta causa caratulada: "BORGO SA C/MARTINEZ EDUARDO SERVANDO S/EJECUTIVO S/INCIDENTE DE DESAFECTACION", expte. nro.14879-052-08 (Reg. Cám.), y discutir la temática del fallo a dictar -de todo lo cual certifica la Actuaria-, los sres. Jueces emitieron su voto en el orden establecido en el sorteo practicado a fs.162vta., respecto de la siguiente cuestión a resolver: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.

- - -A la cuestión planteada el dr. Escardó dijo:

- - - El fallo de fs. 139/141 rechaza el pedido de desafectación del inmueble fundado en que se halla amparado por las normas tuitivas sobre las viviendas construidas con créditos del Banco Hipotecario Nacional, con costas por su orden.

- - - Cabe remitir a la lectura en extenso de autos, el decisorio en crisis y los diversos precedentes citados.

- - - A fs. 142 apela la incidentista; el recurso se concede a fs. vta. en relación.

- - - A fs. 144 apela la incidentada el modo de imposición de las costas; el recurso se concede a fs. vta. en relación.

- - - A fs. 145/150 corren los memoriales de los recurrentes, y a fs. 152/158 corren los contestes.

- - - Desde muy antiguo sostiene esta cámara la inembargabilidad de las viviendas construidas con créditos del BHN, aún cancelada la hipoteca de la misma, si subsisten las condiciones de uso del bien, similares a las disposiciones del bien de familia.

Se dijo:

“La sentencia ..., que hace lugar a la oposición deducida por Banco Hipotecario Nacional, y deja sin efecto el embargo decretado , con costas a la ejecutante, resulta apelada ....

El juez a-quo ..., por lo cual en los términos previstos en el art. 35 de la Ley 22.232 acoge la petición del Banco Hipotecario;....

Siendo que el art. 35 referido determina la inembargabilidad de los inmuebles gravados a favor del Banco Hipotecario, y que la escritura que instrumenta el mutuo hipotecario ... claramente señala que el préstamo otorgado tiene como destino "exclusivamente a financiar la compra ... del inmueble que se afecta en garantía del préstamo", tengo por bien resuelta la cuestión en tratamiento por el a-quo,... conforme lo dispone el mentado art. 35, ya que el mismo sólo hace referencia a la inembargabilidad de los inmuebles gravados en favor del Banco, cuestión no discutida.

Tal conclusión se condice con los precedentes de la Corte Suprema en autos "Jaralambides" (L.L. 1987-A-494) donde se sostiene que el criterio de inembargabilidad de los inmuebles adquiridos con préstamos del Banco Hipotecario se mantienen aún luego de cancelado el crédito, puesto que ello concuerda con las funciones de fomento de la vivienda familiar atribuida al Banco y el espíritu de normas análogas, como las que regulan el llamado bien de familia con sustento en el art. 14 nuevo de la Ley suprema.

Ello sin perjuicio de lo que podría denominarse cuestiones instrumentales para la pertinencia de la inembargabilidad de tales bienes, como ser el mantenimiento de la categoría originaria de única vivienda y habitación permanente, dentro de los reglamentos del Banco.(C.A.B., en Morate c/ Abhatista, SI. 419/94).

- - - Tal antiguo criterio es el mismo que mantienen en la actualidad diversos tribunales del país, no advirtiendo discrepancias doctrinales al respecto.

Por ejemplo:

"Ha dicho la C.S.J.N. que "la inembargabilidad e inejecutabilidad de los inmuebles destinados a vivienda propia y constituidos con préstamos por el Banco Hipotecario Nacional se mantiene luego de cancelado el crédito del banco, criterio que se ajusta al objetivo social y carácter de orden público que tienen las normas legales que consagran aquéllas, y concuerda con las funciones de fomento de la vivienda familiar atribuidas a la función del banco y con el espíritu de normas análogas, como las que regulan el llamado "bien de familia". (in re: Jaralambides Teófilo L. c/ Pereira Rocha de Jaralambides Irma N.", del 30/10/86; LL 1987-A-493).-

Sobre tal base, esta Sala ha dicho que los valores cuya tutela preserva la ley subsisten aún con posterioridad a la cancelación del gravamen (v. "Colombo Enrique E. c/ Del Campo, Jorge E. s/ ejecutivo" del 07/11/89) incluso -en supuestos de quiebra del deudor- a pesar de que el "rédito de la entidad bancaria haya sido declarado inadmisible (v. "Richardi S.R.L. soc. irregular y Richardi, Héctor A. y Caamaño Montes Ma. del Carmen s/ quiebra" del 09/03/92)." (Del voto de la mayoría)...

"No incide en esa conclusión el hecho de que no haya mediado pedido del fallido o del acreedor hipotecario, pues la inembargabilidad viene dada por razones de orden público vinculadas con el destino del bien." (Del voto de la mayoría)("Gontmaher, Gerardo Benjamin s/ quiebra" - CNCOM - SALA E - 31/03/2005 ; Texto completo: Citar: elDial - AA2A33; Copyright © - elDial.com - editorial albrematica).-

"Si bien el artículo 35 de la ley 22.232 dispone que no es admisible trabar embargo sobre inmuebles gravados a favor del Banco Hipotecario, por préstamos otorgados para única vivienda propia -hasta los montos que determine la reglamentación- y que no podrán ser ejecutados ni constituirse sobre ellos otros derechos reales, también admite, como excepción, la constitución de gravámenes sobre dichos bienes cuando se trate de créditos provenientes de su construcción, adquisición, ampliación, reforma, refacción o conservación.

más allá de la naturaleza jurídica del instituto de las expensas comunes, largamente debatida por jurisprudencia nacional y extranjera, es indudable que su pago constituye un factor indispensable para un adecuado funcionamiento de los edificios afectados al régimen de propiedad horizontal .De allí que el legislador haya intentado introducir todos los medios posibles para facilitar su cobro y mantener la cosa afectada a su pago. Y, en tales condiciones, no resulta razonable interpretar que créditos como el aquí considerado no están comprendidos en la excepción a que se refiere el citado Art. 35, desde que dicho criterio excede los fines previstos por la legislación en la materia y pondría de manifiesto un ejercicio antifuncional del derecho.

En el ya citado sistema colectivo, su falta de pago incidirá en perjuicio de otros comuneros, que de sumarse situaciones como la aquí expuesta, pueden, por una parte, correr riesgo de supresión de servicios comunes indispensables para la vida, salud y seguridad no sólo propias sino de terceros -tales como luz, ascensores, limpieza, recolección de residuos, etc-; o al menos, por otra, ver incrementadas sus expensas a raíz del incumplimiento moroso de uno o varios copropietarios, con consecuencias individuales similares o más graves a las que expone el propio presentante." (Del Dictamen del Procurador Fiscal)"Consorcio de Propietarios Sarmiento 3063/65/67 c/ Kelly Heurtley, Alejandro s/ ejecución de expensas" - CSJN - 12/02/2002; Citar: elDial - AMDA4; Copyright © - elDial.com - editorial albremática).

- - - De los criterios reseñados se deriva razonablemente que el hecho que se hubiere recurrido a un tercero que desinteresara al BHN en su condición de acreedor, no incide con la consideración de bien inembargable de aquellas viviendas construidas o adquiridas con préstamos de tal entidad, si no se intenta probar en amplio debate la no subsistencia de las condiciones originales para otorgar el préstamo.

- - - Por ello propondré no hacer lugar al recurso de fs. 142.

- - - Respecto el recurso de fs. 144, siendo que la cuestión debatida no presenta un novedoso criterio jurisprudencial, no se advierte razones para apartarse del criterio de la objetiva derrota, proponiendo por ello acoger el recurso en trámite, imponiendo las costas de primera instancia al incidentista.

- - - Las de segunda instancia, por la mismas razones también (art. 68 y cc CPCC). Honorarios de alzada, oportunamente, una vez regulados en origen. MI VOTO.-

- - -A la misma cuestión el dr. Osorio dijo: Por razones análogas a las expresadas en su voto por el dr. Escardó, voto en el mismo sentido.

- - -A igual cuestión el dr. Camperi dijo: Atento la coincidencia de criterios de los sres. vocales preopinantes, me abstengo de emitir opinión (art. 271 CPCC).

- - -Por ello la CAMARA DE APELACIONES CIVIL Y COMERCIAL

- - -RESUELVE: I) NO HACER LUGAR al recurso de fs. 142; - - -II) HACER LUGAR al recurso de fs. 144, imponiendo las costas de primera instancia a la incidentista.

- - -III) COSTAS de alzada a la incidentista.

- - -IV) HONORARIOS de alzada, oportunamente luego de regulados los de origen.

- - -V) REGISTRAR y protocolizar lo aquí resuelto, disponiendo que vuelvan los presentes a su instancia de origen para notificaciones y demás efectos.

LUIS MARIA ESCARDO EDGARDO JORGE CAMPERI HORACIO CARLOS OSORIO

Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara

ANTE MI:

ANGELA ALBA POSSE

Secretaria de cámara

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