Proveído
Organismo: Secretaría Judicial Stj Nro. 4: Asuntos Originarios y Constitucional. (No Recursos) y Contenc.Adm
Ciudad: Viedma
N° Expediente: 23137/08
Fecha: 2008-09-11
Carátula: BENESES, ELIDA BEATRIZ S/ AMPARO
Descripción: Sentencia-Ced.
LOCALIDAD: VIEDMA.-
FUERO: ORIGINARIAS.-
INSTANCIA: Unica.-
EXPTE. N* 23137/08.-
SENTENCIA N* 88.-
ACTOR: BENESES, Elida Beatríz.-
DEMANDADO: .-
OBJETO: s/Amparo.-
VOCES: Ordena, en forma inmediata la provisión de los medicamentos requeridos por el médico tratante.-
FECHA: 11-09-08.-
///MA, 11 de septiembre de 2.008.-
-----Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Víctor H. SODERO NIEVAS, y Alberto I. BALLADINI, con la presencia del señor Secretario doctor Ezequiel LOZADA, para el tratamiento de los autos caratulados: "BENESES, ELIDA BEATRIZ s/AMPARO" (Expte. Nº 23137/08-STJ-), deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe el Actuario. Se transcribe a continuación el voto conjunto emitido.- - - - - - --
Los señores Jueces doctores Víctor H. SODERO NIEVAS y Alberto I. BALLADINI dijeron:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Que a fs. 8 y vta. la señora Mónica Beatríz MORON interpone acción de amparo a favor de su madre enferma, ELIDA BEATRIZ BENESES, con el objeto de que el I.PRO.S.S. proceda a entregar los medicamentos recetados por el médico tratante y que figuran en copia de solicitud a fs. 5.- - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----A fs. 16 el I.PRO.S.S. informa que en las Guías Terapéuticas en Oncología Clínica, Oncohematología y Oncología Pediátrica no se encuentra incluido el remedio Bevacizumab para la patología que presenta la afiliada, por lo cual no fue autorizada su provisión.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Siendo las 9.30 hs. del día 27 de agosto de 2008, se celebra audiencia con la presencia del señor Presidente del Cuerpo doctor Alberto I. BALLADINI, y el señor Juez doctor Víctor Hugo SODERO NIEVAS, asistiendo a la audiencia la señora Mónica B. MORON, en representación de la Paciente ELIDA BEATRIZ BENESES, junto con el doctor Rubén Kowalyszyn, y el doctor Alberto ROMERO, Auditor Oncológico del I.PRO.S.S..- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Requerido informe a la amparista respecto a cuáles son específicamente los remedios que el I.PRO.S.S. se niega a proveer, responde que son el Paclitaxel y el Avastín.- - - - - --
-----Requerido al doctor Rubén Kowalyszyn respecto al motivo por el cual ha recetado el Avastín, responde que sin bien participó en la reunión celebrada en General Roca donde se discutió respecto a la Guía Terapéutica, no aprobó expresamente la misma.-
-----El doctor Romero expresa que el primero de los remedios se encuentra a disposición de la paciente y puede ser retirado inmediatamente. Agrega que si bien el Avastín se encuentra en la Guía terapéutica, lo es para casos de tratamiento inicial y no está probada su eficacia para casos multiresistentes como el de autos.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----El doctor Kowalyszyn sostiene lo contrario basado en la publicación de la revista “New England Journal of Medicine”, y desde que además fue autorizado para un paciente de nombre Reser que estaba en 4° Línea de tratamiento, cuando el caso de autos es de 3° Línea.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Asimismo, expresa respecto a la imposibilidad de sustituir el medicamento por otro del mismo componente –genérico- incluido efectivamente en la Guía Terapéutica.- - - - - - - - - - - - - --
-----Luego de un intercambio de opiniones, se da por terminado el acto, disponiendo el señor Presidente que el doctor Kowalyszyn incorpore a autos la historia clínica de la paciente, así como la publicación mencionada; y que el doctor Romero incorpore copia del Convenio con la Asoc. Arg. de Oncología Clínica para tenerla como entidad asesora del I.PRO.S.S. y fotocopia del apartado de Cáncer de Mama de la Guía Terapéutica.- - - - - - - - - - - - - - -----A continuación se agregan los informes recibidos, y se dispone que, atento la controversia existente entre el doctor Romero (I.PRO.S.S.) quien expresa (fs. 27/28) que el Avastín se encuentra en la Guía terapéutica, pero lo es para casos de tratamiento inicial y no está probada su eficacia para casos multi resistentes como el de autos; mientras que el doctor Kowalyszyn sostiene lo contrario -basado en la publicación de la revista New England Journal of Medicine-, se requiere al Cuerpo Médico Forense para que con carácter de urgente y previa consulta sobre la autenticidad de los informes producidos en autos, sumado a la historia clínica, informe a este Tribunal respecto a la conveniencia de aplicar o no el AVASTIN a la paciente de autos.- -----A fs. 69 el doctor Gabriel Andrés NAVARRO, Médico Forense, informa que la paciente padece de una patología tumoral conocida como carcinoma de mama avanzado, y que el Avastín (Bevacizumab) es un inhibidor de la angiogénesis evitando el crecimiento de vasos sanguíneos en el tejido canceroso impidiendo de esta forma la llegada de nutrientes y oxígeno al lugar enfermo. Es decir, corta el suministro de sangre al tumor, limitando su expansión por el cuerpo. Se efectúan estudios permanentemente en pacientes metastáticos con esta droga.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Concluye que se ha demostrado que esta droga dentro de los tratamientos de primera o segunda línea, o presentes en algún tipo de listado, en combinación con Paclitaxel, está siendo efectiva en patologías como la que presenta la señora Beneses y que sin bien la supervivencia sin crecimiento o progresión del tumor no sería mayor a la supervivencia global, estaríamos concediendo una mejor calidad de vida a esa supervivencia.- - - - -----A fs. 69/79 la señora Procuradora General, luego de citar diversos precedentes de este S.T.J. propone a este Tribunal hacer lugar a la demanda de autos, en tanto se encuentra en riesgo la calidad de vida de la paciente, y es el Profesional Médico tratante quien cuenta con la facultad de determinar si su paciente realmente necesita un medicamento determinado, con qué grado de urgencia, en función del estadio de progresión de la enfermedad; cuestión estrictamente profesional que no cabe ser sometida a inter consultas si no es propiciado ello por el propio paciente y mucho menos confrontada con opiniones del auditor del Instituto. Sostiene que éstos son razonamientos de sentido común que se refuerzan con el dictamen del Cuerpo Médico Forense en el sentido propuesto por la Procuración General.- - - - - - - - - - -----Pues bien, pasando ya a resolver el conflicto planteado en autos, corresponde señalar, en primer término, que el caso de autos debe resolverse a la luz del principio rector que en materia de salud ha fijado nuestra Carta Magna Provincial, como a las previsiones del art. 43 de la Constitución Provincial y de la doctrina legal de este STJ. en su interpretación y aplicación.- - -----La Constitución Provincial en el artículo 59, califica a la salud como un derecho esencial y un bien social que hace a la dignidad humana. Todos los habitantes de la Provincia tienen derecho a un completo bienestar psicofísico y espiritual, debiendo cuidar su salud y asistirse en caso de enfermedad.- - --
-----En tal sentido es procedente el amparo siempre que se advierta de modo manifiesto la ilegitimidad de una restricción cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las personas reconocidos por el texto constitucional, así como el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a otros procedimientos ordinarios, ya sean administrativos o judiciales.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----El derecho a la vida, más que un derecho no enumerado en los términos del art. 33, C.N. es un derecho implícito, ya que el ejercicio de los derechos reconocidos expresamente requiere necesariamente de él. A su vez, el derecho a la salud, está íntimamente relacionado con el primero y con el principio de autonomía personal, toda vez que un individuo gravemente enfermo no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida –principio de autonomía- (art. 19, C.N.).- - - - - - - - - -
-----Ha quedado expresado en reiteradas oportunidades que el derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, está reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional), entre ellos, el art. 12 inc. "c" del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; inc. 1 arts. 4 y 5 de la Convención sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- e inc. 1 del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, extensivo no sólo a la salud individual sino también a la salud colectiva (Se. N° 41 del 4-05-2005, "SALAZAR, ANA s/AMPARO s/APELACIÓN"; “RIVERO”, Se. N° 75/06, y otros).- - -
-----En punto a la procedencia de la acción de amparo, sabido es que éste es un proceso utilizable en las delicadas y extremas situaciones en las que, por carecer de otras vías idóneas o aptas, peligra la salvaguarda de derechos fundamentales (cf. CSJN., H. 90. XXXIV., Hospital Británico de Buenos Aires c/Estado Nacional-Ministerio de Salud y Acción Social-, 13-03-01, T. 324, LL.18-05-01, N° 102.015; STJRNCO., Se. N° 150 del 28-11-01, "ABECASIS, Ricardo y ALEGRE, María V. s/Amparo s/Apelación"; STJRNCO., Se. N° 151 del 4-12-01, "GARRIDO, Antonio s/Mandamus"). Ello es así, porque la excepcionalísima vía intentada (amparo en cualquiera de sus formas) sólo puede atender a situaciones especialísimas en las que, dada la situación de urgencia de ningún modo se presenten medios administrativos o judiciales idóneos, y en las que los actos que supuestamente restringen su derecho se manifiesten de modo francamente manifiesto, claro y evidente, de una gravedad tal que no admita dilación alguna. En este sentido, es esencial que los jueces sean cuidadosos de la doctrina legal respecto de la notoriedad y constatabilidad de los actos que ameritan la acción, o sea que resulten palmarios, tangibles y manifiestos para acreditar la gravedad, urgencia e irreparabilidad y particularmente la inexistencia de otra vía (cf. STJRNCO., Se. N° 150 del 28-11-01, "ABECASIS, Ricardo y ALEGRE, María V. s/Amparo s/Apelación", Expte. N° 16272/01-STJ-).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Se observan inicialmente los elementos de pertinencia en cuanto a excepcionalidad, singularidad extrema, superlativa urgencia, gravedad e inexistencia de otras vías en eficacia y en tiempo atento el grave cuadro de salud presentado en autos.- - - -----"El ejercicio de los derechos constitucionalmente reconocidos, especialmente el de la preservación de la salud, no necesita de ningún tipo de justificación sino que, por el contrario, debe justificarse la restricción pública o privada que se haga de ellos” (conf. Lovece, Graciela, "El derecho civil constitucional a la salud. Circunstancias del cumplimiento", Ed. LexisNexis, JA. 2003-I-493; cf. “RIVERO”, Se. N° 75/06).- - - - -
-----En razón de la situación planteada en autos con clara presentación de los extremos antes aludidos, así como el fundado dictamen de la señora Procuradora General y aunado al dictamen del Cuerpo Médico Forense, sumado a la aplicación de los precedentes de este Superior Tribunal de Justicia en situaciones similares en las que se encuentra involucrado el derecho a la salud, corresponderá hacer lugar a la demanda de amparo deducida a fs. 8 y vta. por la señora Mónica Beatríz MORON en representación de su madre enferma, ELIDA BEATRIZ BENESES, ordenando al I.PRO.S.S. a entregar inmediatamente a la paciente de autos los medicamentos recetados por el médico tratante y que figuran en copia de solicitud a fs. 5, incluido el Avastín, a fin de garantizarle una mejor calidad de vida a la supervivencia del caso. NUESTRO VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Por ello,
EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA
R E S U E L V E:
Primero: Hacer lugar a la demanda de amparo deducida a fs. 8 y vta. por la señora Mónica Beatríz MORON en representación de su madre enferma señora ELIDA BEATRIZ BENESES, ordenando al I.PRO.S.S. a entregar inmediatamente a la paciente de autos los medicamentos recetados por el médico tratante y que figuran en copia de solicitud a fs. 5, incluido el Avastín.- - - - - - - - Segundo: Regístrese, notifíquese y oportunamente archívese.- - --
CONSTANCIA: De que no participa del Acuerdo el señor Juez doctor Luis Lutz por encontrarse en uso de Licencia por Razones de Salud (Res. N° 359/08).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Fdo.: ALBERTO I. BALLADINI JUEZ - VICTOR HUGO SODERO NIEVAS JUEZ - ANTE MI: EZEQUIEL LOZADA SECRETARIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
PROTOCOLIZACION Tomo II-Se.N° 88- Folios 608/614-Sec. N° 4.-
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Poder Judicial de Río Negro