Proveído

Organismo: Camara de Apelaciones en lo Civil y Comercial

Ciudad: Bariloche

N° Expediente: 14775-022-08

N° Receptoría:

Fecha: 2008-09-03

Carátula: SALGADO HORACIO / MORENO 98 SA S/ MEDIDA CAUTELAR S/INCIDENTE DE APELACION

Descripción: Interlocutoria

CAMARA DE APELACIONES CIVIL

Y COMERCIAL IIIA. CIRCUNSCRIPCION

Expte. nº:14775-022-08

Tomo: 4

Interlocutoria:

Folio:

Secretario: dra. Alba Posse

2

En la ciudad de San Carlos de Bariloche, Provincia de Río Negro, a los 3 días del mes de SETIEMBRE de dos mil ocho reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y DE MINERIA de la IIIa. Circunscripción Judicial; dres. Edgardo J. Camperi, Luis M. Escardó y Horacio Carlos Osorio, luego de haberse impuesto individualmente de esta causa caratulada: "SALGADO HORACIO C/MORENO 98 SA S/MEDIDA CAUTELAR- S/INCIDENTE DE APELACION", expte. nro. 14775-022-08 (Reg. Cám.), y discutir la temática del fallo a dictar -de todo lo cual certifica la Actuaria-, los sres. Jueces emitieron su voto en el orden establecido en el sorteo practicado a fs.117vta., respecto de la siguiente cuestión a resolver: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.

- - -A la cuestión planteada el dr. Escardó dijo:

- - - 1.- Contra la resolución de fs. 21/22 y su ampliatoria de fs. 25, que suspende preventivamente la ejecución de las decisiones adoptadas por el directorio en las reuniones allí individualizadas, previa caución real, interpusieron recurso de apelación la accionada, -Moreno 98 SA- y el socio Tomas Gachter a fs. 42, concedido en relación y efecto devolutivo a fs. 59, punto III.

- - - Asimismo, contra la resolución de fs. 59 que hizo lugar al pedido de sustitución de contracautela, interpuso apelación en subsidio la accionada a fs. 78, que fue concedido a fs. 95 en relación y efecto suspensivo.

- - - Por último, la demandada apeló a fs. 94, la imposición de las costas, resueltas en el punto II) de fs. 82 vta., recurso que fue concedido a fs. 95 en relación y efecto suspensivo y con trámite inmediato.

- - - A fs. 66/76 obra el correspondiente memorial de agravios que mereció la contestación de la contraria de fs. 84/92, y memorial de fs. 96 con la respuesta de la contraria de fs. 98/99.

- - - Arribados los autos a esta instancia, se cumplieron las medidas dispuestas por el Tribunal a fs. 109, según constancia de fs. 113.

- - - 2.- En aras de un mayor entendimiento de la cuestión que nos ocupa, realizaré una breve síntesis de lo ocurrido.

- - - A fs. 2/19, el sr. Horacio Salgado, socio con los sres. Angel Rovira Bosch y Tomás Gachter, del conjunto económico compuesto por las sociedades “Moreno 98 SA” y “Ejecutar SRL”, promovió acción de nulidad contra la primera de las nombradas, respecto de las decisiones adoptadas por el directorio el día 29 de octubre de 2007, en los puntos 1, 2, y 3, documentadas en el acta de reunión de Directorio de Moreno 98 SA, detallados a fs. 7 del presente incidente, y fs. 6 vta./7 de los autos principales, y de las adoptadas en la reunión del día 24/11/07 (fs.22).

- - - Para ello Salgado -socio minoritario- aduce, que al negarse su parte a vender sus acciones y cuotas sociales de las cuales es titular, los socios mayoritarios que conforman la mayoría con el 66,66 de capital social, pretenden la venta de todo en desmedro de su parte, actuando de manera abusiva, en bloque.

- - - Manifiesta que en la reunión del directorio del 29/10/07, documentada en escritura publica ante el escribano Fato, se resolvió: en el punto 1) la redistribución de los cargos del directorio, designándose un nuevo presidente del Directorio a Tomás Gachter en reemplazo suyo (Salgado), se designa vicepresidente a Rovira Bosch y director al accionante. Agrega que los socios que conforman la mayoría no viven en esta Ciudad. Que como consecuencia de ello se violan los arts. 234 inc. 2° de la ley 19550. Que en el punto 2) se aprobó por mayoría con oposición de su parte, otorgar atribuciones al Presidente del directorio para que tercerice el cobro de los alquileres de los tres locales comerciales a través de una inmobiliaria local, decidiéndose que con los mismos se pagarían los impuestos y con el saldo se redistribuiría conforme indicación del Presidente; que además, a partir del 1° de noviembre el único que podrá operar en la cuenta corriente y en la caja de ahorro será el Presidente.

- - - Sostiene que dicha propuesta viola el régimen de administración social de los arts. 9,10 y 11 del estatuto social y arts. 255 y 268 de la L.S. y 234 inc. 1° de la L.S.

- - - Que en el punto 3ero), se aprobó instruir al Presidente a iniciar las aciones judiciales a fin de lograr la desocupación de los tres locales comerciales de propiedad de la sociedad Moreno 98 S.A., el día 30 de abril de 2008, destacando que la misma tiene como única actividad la de alquilar esos tres locales. Agrega que no existe motivo para decidir desalojar a los tres inquilinos y cesar los contratos que se han desarrollado correctamente durante mucho tiempo, que en el caso de las personas que explotan los locales comerciales “Trevisan” y “La Cabaña”, han cumplido siempre con sus obligaciones. Agrega que tampoco es conveniente desalojar a “Ejecutar SRL” donde funciona la confitería “La Alpina”, pues ella genera utilidades satisfactorias, siendo la que abona el precio mayor de los tres locales arrendados y con esa decisión, la sociedad dejaría de existir, sostiene que es violatorio del estatuto social y ocasiona un perjuicio irreparable a la sociedad.

- - - Agrega que los únicos que se beneficiarían al concluir el contrato de locación con “Ejecutar SRL”, son los socios directores, que integran la mayoría, ya que al tener los locales vacíos se lograría su venta más fácilmente.

- - - Añade, que además el perjuicio que se ocasiona a la sociedad con la resolución adoptada, de que a partir del 1° de noviembre de 2007, se suspendan los retiros de los socios a cuenta de utilidades futuras, impide cumplir con la medida cautelar dispuesta en autos “Suarez Claudia c/ Rovira Bosch Angel s/ divorcio s/ inc. liquidación sociedad conyugal” expte. nro. 11944-37-98, en trámite por ante el juzgado de Familia nro 7.

- - - El accionante aduce que con la suspensión solicitada, se garantiza además, los derechos de terceros como los de la sra. Piñera Fender (ex cónyuge de Gachter); el interés social de Ejecutar SRL y en beneficio de los trabajadores que se desempeñan en La Alpina.

- - - 3.-Para receptar la cautelar peticionada por el actor, prevista por el art. 252 de la L.S., el sr Juez aquo, a fs. 21/22, tuvo por acreditado “prima facie”, que en las reuniones de socios aludidas, se habrían tomado decisiones aparentemente fundadas en el interés particular de los directores mayoritarios en vez del interés social, lo que afectaría el funcionamiento y la existencia de la sociedad Moreno 98 S.A., advirtiendo además, posibles defectos de publicidad en el orden del día (punto 2°de los considerandos).

- - - Más adelante, -en el considerando 3°- expresa que la medida peticionada encuentra su fundamento en el art. 252 de la L.S., diciendo que en el caso dado, el motivo grave se encuentra configurado cuando se cause con la ejecución (de las decisiones impugnadas), perjuicios irreparables o mayores que con la suspensión de las mismas, que a todo evento, ello no le ocasionaría perjuicios a terceros.

- - - En cuanto al peligro en la demora, el magistrado sostiene que éste se configura ante la inminencia del cumplimiento de las decisiones tomadas, y finalmente fija la caución real en $ 100.000 en efectivo, o bienes registrables acreditados o en seguro de caución.

4.- Por su parte, la apelante, Moreno 98 SA, sostiene en sus agravios que lucen a fs. 66/76 de autos, que la resolución aludida es nula por carecer la misma de fundamentación, denunciado una serie de “defectos” en la sentencia, y que se ha copiado textualmente lo resuelto en autos “Salgado Horacio c/ Moreno 98 SA s/ medida cautelar”, expte. 06873/07.

- - - Le achaca al magistrado que solamente habla de generalidades, de una norma de la ley societaria, luego del significado de “motivo grave”, el periculum y la contracautela. Que solamente con ello, aquél suspende lo decidido mayoritariamente por los socios en las reuniones del 29/10/07 y del 24/11/07.

- - - Aduce que en las reuniones de directorio no hubo por parte del recurrente ningún cuestionamiento a la publicidad y comunicación del “orden del día”. Que en esa reunión se trató en el punto 1° la redistribución de los cargos del directorio, pero el juez no hace mención a irregularidad en la toma de esa decisión.

- - - Que la “conclusión de las locaciones” fue un tema tratado en el punto 3°, no en el punto 1° ni en el 2° y se pregunta por qué el juez suspendió preventivamente lo decidido en esos dos puntos y no dijo nada sobre el punto 1°.

- - - Se agravia de que el decidente de grado no haya dado las razones por las cuales consideró que la decisión provocaba un “daño irreparable”, agregando que el punto 2° se trataba del cobro de las locaciones, no la conclusión de las mismas; que los tres socios de “Moreno 98 S.A.” decidieron por unanimidad prorrogar las locaciones hasta abril del 2008, que solamente se instruyó al Presidente de la sociedad a iniciar las acciones legales para la desocupación de los tres locales (La Alpina, Trevisan y La Cabaña).

- - - Considera que el juez a quo tomó una “medida anticipatoria” o cautelar innovativa y no una prohibición de innovar y, que en el caso, no era necesario anticipar los efectos de la sentencia definitiva.

- - - Se agravia también porque no se configura el cuarto requisito, que es que se consuma el daño irreparable para la sociedad.

- - - Finalmente, solicita la nulidad de todo lo resuelto, con costas.

- - - 5.- Por su parte, la recurrida, en su respuesta brindada a fs. 84/92, manifiesta que las resoluciones cuestionadas se encuentran debidamente motivadas, habiéndose cumplido con la totalidad de los requisitos que conforme el ritual deben reunir las resoluciones judiciales en general y del proceso cautelar en particular. Luego reitera lo ya expresado al contestar el planteo de nulidad, describiendo el contexto del conflicto societario.

- - - 6.-Luego de la lectura de las constancias de la causa y de los expedientes que corren por cuerda, solicitadas a fs. 109, estoy en condiciones de adelantar mi criterio en el sentido confirmatorio del decisorio en análisis, de la misma manera en que me hube pronunciado al votar en autos: “Salgado Horacio c/ Ejecutar SRL s/ medida cautelar s/ inc. de apelación”, S.I. n° 352 del 28/7/08.

- - - En efecto, sabido es que al analizarse la procedencia de toda cautelar, respecto de la verosimilitud del derecho, el mismo debe realizarse de manera prudente (cautissimo modo) para no incurrir en prejuzgamiento, atento al marco cognoscitivo parcial proporcionado unilateralmente por la peticionante y siempre desde una perspectiva provisional, aplicándose un criterio amplio para su admisión.

- - - Según doctrina y jurisprudencia imperantes, el conocimiento jurisdiccional acerca de la reunión de los tres presupuestos es sumario, de cognición en grado de apariencia, y no de certeza, debiéndose ser entendido como la probabilidad de que el derecho exista y no como una incontrastable realidad, que sólo se logrará al agotarse el trámite de la acción de fondo.

- - - Atento a ello, considero que en la resolución dictada a fs.19/20 y su aclaratoria de fs. 20, el juez de grado ha abordado la cuestión correctamente bajo dichos parámetros y se ha pronunciado respecto de los tres extremos que conlleva toda cautelar, además del requisito específico de la existencia de motivos graves, que exige el art. 252 de la L.S.

- - - Coincido con el magistrado que dicho requisito se encuentra configurado en autos, por tratarse lo decidido en las reuniones de socios, de cuestiones graves que de cumplirse, podrían acarrear perjuicios graves a la sociedad MORENO 98 S.A., cuya única actividad es la de alquilar los tres locales comerciales de su propiedad, privándosela de su única fuente de ingresos; la decisión de discontinuar los contratos de locación donde funcionan Trevisan, La Alpina, e Indumentaria La Cabaña, acarrearía perjuicios mayores e irreparables a la empresa, al grupo económico que conforma con la sociedad “Ejecutar S.R.L.” y a terceros, que los que se producirían con la suspensión decretada, haciendo ilusorio el resultado del juicio de nulidad interpuesto.

- - - 7.- Pasando al análisis del recurso deducido por la accionada a fs. 78, contra la resolución que autorizó la sustitución de contracautela a fs. 59, considero que el mismo deberá correr la misma suerte que el anterior.

- - - Ello así, toda vez que el valor del inmueble ofrecido por la actora, -tasado en aprox. u$s 80.000- (fs. 55/56), excede la suma de $100.000 fijada por el juez como contracautela, en cada una de las medidas cautelares, siendo hipotética la depreciación que sufriría dicho bien, en un eventual remate judicial, atento a la tendencia del mercado inmobiliario local y la creciente inflación reinante.

- - - A ello podemos agregar, que el decidente de grado al disponer la suspensión preventiva de las decisiones del Directorio previa caución real (fs.22), otorgó la opción de que ésta sea de $100.000 en efectivo o en bienes registrables con informe de dominio sin gravámenes, tasados por dos agentes reconocidos del mercado o en seguro de caución, que fue lo que se hizo en segundo término; habiendo agregado el sr. Juez que esta sustitución no le causaba perjuicios a la empresa ni a terceros.

- - - 8.-En lo que hace a la apelación por las costas, podemos afirmar que si fue el propio recurrente quien en su memorial (8vo párr. fs. 96), sostuvo que en momento alguno cuestionó la sustitución en sí sino que se le permita al accionante hacerlo por un bien que entendía insuficiente, es correcta la decisión del aquo al expresar que lo que se cuestionaba era la modalidad y la cuantía de la contracautela, y no su sustitución. Que esta última, ya había sido dispuesta en la resolución sobre la cautelar también apelada, por lo que resulta acertado el rechazo de la revocatoria y por ende la imposición de las costas al vencido.

- - - Consecuentemente, corresponde desestimar el recurso precedentemente analizado, con costas.

- - - 9.- Por todo ello, de compartirse mi criterio propongo al acuerdo: 1) desestimar los recursos de fs. 42; 78 y 94, con costas a la parte objetivamente perdidos (art. 68 del CPCC). 2) Regular los honorarios profesionales de los dres. Justo Giraudy y Sebastián Arroyo en conjunto, en el 30% de lo que se regule oportunamente en la instancia de origen, y al dr.Enrique Mansilla el 25% sobre la misma base. (Art. 14 LA). Mi voto.

- - -A la misma cuestión el dr. Osorio dijo: Por razones análogas a las expresadas en su voto por el dr. Escardó, voto en el mismo sentido.

- - -A igual cuestión el dr. Camperi dijo: Atento la coincidencia de criterios de los sres. vocales preopinantes, me abstengo de emitir opinión (art. 271 CPCC).

- - -Por ello la CAMARA DE APELACIONES CIVIL Y COMERCIAL

- - -RESUELVE: I) DESESTIMAR los recursos de fs. 42; 78 y 94, con costas a la parte objetivamente perdidos.

- - -II) REGULAR los honorarios profesionales de los dres. Justo Giraudy y Sebastián Arroyo en conjunto, en el 30% de lo que se regule oportunamente en la instancia de origen, y al dr.Enrique Mansilla el 25% sobre la misma base.

- - -III) REGISTRAR y protocolizar lo aquí resuelto, disponiendo que vuelvan los presentes a su instancia de origen para notificaciones y demás efectos.

LUIS MARIA ESCARDO EDGARDO JORGE CAMPERI HORACIO CARLOS OSORIO

Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara

ANTE MI:

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