Proveído

Organismo: Juzgado Civil,Comercial y Mineria Nº 3

Ciudad: Gral Roca

N° Expediente: 37881

N° Receptoría:

Fecha: 2008-08-27

Carátula: LAVIN Teresa del Carmen c/NICCOLO Humberto y Otra S/ Ordinario

Descripción: Sentencia

General Roca, 27 de agosto de 2008.-

AUTOS Y VISTOS: Para dictar sentencia en estos autos caratulados " TERESA DEL CARMEN LAVIN c/ NICOLO HUMERTO Y OTRA s/ ORDINARIO " (Expte. Nº 37.881-III-07).-

RESULTA: A fs.20/6 se presenta la Sra. Teresa del Carmen Lavin y promueve demanda de daños y perjuicios contra Humberto Nicolo por la suma de $66.081,90.- o lo que en más o en menos resulte de la prueba, con más intereses y costas. Señala como causa del reclamo las lesiones sufridas por su hija menor de edad Jéssica del Carmen Anaya, en el local bailable, propiedad del demandado.-

Relata que el día 17 de setiembre de 2006 aproximadamente a las 2,10 hs. la menor entra al local denominado el "Bailantazo El Beto", y conjuntamente con su hermana y dos amigos se dirigen a la pista de baile, luego de unos instantes se resbaló y queriendo amortiguar el golpe con sus manos, sufrió un corte en la palma de su mano derecha. Que el hecho se produce por cuanto el piso se encontraba resbaladizo y con vidrios por la rotura de envases de cerveza. A consecuencia de ello advierte que se había producido un corte profundo por los vidrios esparcidos por el pìso, se dirige al baño y al no contar con elementos apropiados decide ir al hospital. A la salida del baño fue vista por el propietario quien se mostronó indiferente ante la situación.-

Atendida en la guardia del hospital, se le suministró anestesia, le pusieron puntos, la medicaron y se retiró a su domicilio. El diagnóstico del profesional fue de herida cortante en palma de mano derecha con pérdida de flexión y sensibilidad en 4to y 5to dedos por lo que se recomendó un especialista. Consultado el Dr. Baldomero Bassi especialista en ortopedia y traumatología indicó que debía operarla para efectuar una reconstrucción microquirúrgica en su mano. Operada, comenzó con curaciones día por medio y por prescripción médica debió ser sometida a rehabilitación por dos semanas.

Habiendo intimado por carta documento al demandado, este rechaza el reclamo por la misma vía. Implementada la etapa de mediación obligatoria arrojó resultado negativo. La responsabilidad de Nicolo proviene del daño causado por la cosa y se sustenta en lo normado por el art.1113 del C.C., debiendo responder en su calidad de dueño del local bailable donde se produjo el suceso. Cita jurisprudencia que avalaría su postura.

Describe los daños y perjuicios, reclamando por daños físicos, incapacidad sobreviniente. Siendo de aplicación la fórmula de matemática financiera, debe tomarse en cuenta que la menor es ama de casa, al momento del hecho tenía posibilidad de conseguir trabajo y conforme postura de la Cámara de Apelaciones, debe tomarse como referencia el monto mensual del salario mínimo vital y móvil, atendiendo a las lesiones sufridas estima un 28 % de incapacidad y que la víctima al momento del accidente contaba con 19 años. Su cálculo determina $44.081,90.-. Asimismo da argumentos que sustentarían el daño moral por el que reclama $15.000.-, daño psicológico $5.000. y gastos médicos de asistencia y traslado $2.000-

Solicita la citación en garantía de Horizonte Compañía Argentina de Seguros Generales y ofrece prueba.-

Corrido traslado de la acción, a fs.42/8 comparece la compañía de seguros Horizonte Compañia Argentina de Seguros Generales S.A. oponiendo falta de legitimación pasiva, como excepción de previo y especial pronunciamiento, por sostener la inexistencia de contrato de seguro. Señala que el demandado contó con una póliza de seguro cuya vigencia se extendió desde 06/01/05 al 06/01/06, por lo que a la fecha de ocurrencia del hecho 17/09/06, no contaba con cobertura. Cita jurisprudencia para fundar su postura. Contesta citación en garantía en forma subsidiaria efectuando una negativa general de los hechos enunciados por la parte actora y cuestiona los daños reclamados, como la entidad de los mismos. Especificamente sobre incapacidad sobreviniente estima que no corresponde un método lineal computando el ingreso neto y no bruto, es decir, que debe deducirse los gastos y costos que la víctima hubiese debido afrontar para lograr la contraprestación. El daño moral por resultar exhorbitante y no compadecerse con el estado de salud de la actora ni los trastornos que pudo padecer. El daño psicológico por no resultar autónomo del daño material o moral y por último los gastos médicos y traslado son objetados por cuanto la actora recibió atención médica y farmacéutica en un hospital público. Ofrece prueba.-

A fs.73/6 comparece el demandado por medio de apoderado y niega en forma general, tanto los acontecimientos que relata la parte actora como la documental acompañada. Proporcionando su versión señala que el accidente en que se vió involucrada la víctima se produce por su propia negligencia e impericia, dado que la pista de baile no se encontraba en las condiciones que acusa y la caida se propduce por la inapropiada forma de desenvolverse. Alude al intercambio de cartas documentos que también invocara la actora como asimismo a la gestiones realizadas en el centro de Mediación. Cuestiona los rubros reclamados, manifestando que los cálculos de los mismos son antojadizos, siendo inexistente el elevado grado de incapacidad, siendo exagerado el monto estimado por daño moral; indica que tal como se meritua el daño psicológico se estaría pretendiendo un daño patrimonial cuando de sus conceptos aparece más como un daño extrapatrimonial, sin haber especificado el contenido del mismo; siendo el monto pretendido excesivo. Pide citación en garantía de Horizonte Compañía Argentina de Seguros Generales S.A..-

A fs.78/9 contesta la parte actora la excepción opuesta por la aseguradora. Refiere la existencia de póliza tal como lo indica el demandado y describe la contratada. Expuesta la situación distinta del demandado y aseguradora al respecto, entiende que ésta última falsea los hechos rigiendo en la fecha del accidente la póliza, conforme documental que acompaña el demandado y de la que surge emitida la No 701868/00 con vigencia 10/01/06 al 10/01/07. A fs.95 contesta el demandado, sosteniendo la improcedencia de la excepción opuesta por la aseguradora e invocando la existencia de la póliza ya citada. Tal planteo se define al momento de celebrarse la audiencia preliminar a fs.115, puesto que queda reconocida la póliza por la aseguradora, quien da las explicaciones pertinentes por su inadvertencia al momento de contestar la citación.-

Fijada la audiencia preliminar a fs.105 es celebrada a fs.115/6 abriéndose la causa a prueba, oportunidad en que se provee la ofrecida. Produciéndose fs.129/32 informativa a Adanil, fs.139/40 informe socio-ambiental, fs.146/51 informativa a Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, fs.154/81 agregación de historia clínica del hospital de General Roca, fs.183/5 pericia médica, fs.198 acta de audiencia de prueba, fs.200/04 historia clínica hospital de General Roca, fs.208 acta comparecencia testigo a audiencia complementaria, desistimiento de los testigos faltantes ofrecidos por la actora, fs.229/33 alegato parte actora, fs.234/7 alegato aseguradora, fs.239 se dicta autos para sentencia.-

CONSIDERANDO: Cabe consignar que si bien a fs.100 se derivó para este momento la resolución de la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la aseguradora, dicho tema quedó definido en oportunidad de celebrase la audiencia preliminar a fs.115. En ese sentido admitió el apoderado de la excepcionante que por inadvertencia se había estimado la falta de cobertura, sin perjuicio de salvar la situación en esa instancia, por reconocer la póliza agregada por el demandado.-

Definida esa cuestión previa, se pasa al tema principal que nos convoca, el que lleva al análisis del acontecimiento que se invoca como ocasionante de las consecuencias dañosas experimentadas por la menor Jéssica del Carmen Anaya, lo que se habría producido en oportunidad de concurrir al local bailable, propiedad del demandado denominado "Bailantazo El Beto". La actora sostiene que las lesiones recibidas provienen de sufrir un accidente en la pista de baile al resbalar por existencia de líquido y vidrios en el piso, provenientes de rotura de envases de cerveza. Con motivo de esa situación intentó amortiguar el golpe que produce el resbalón y apoya su mano con la consecuente herida cortante que por su profundidad ocasiona asistencia médica, microcirugía en el hospital local y rehabilitación por dos semanas. La lesión que la afecta se diagnosticó por el profesional actuante como herida cortante en palma de mano derecha con pérdida de flexión y sensibilidad en 4to y 5to dedos.

El demandado y la compañía de seguros niegan que haya que atribuirse responsabilidad al dueño del local, especificando el primero que el accidente se produce por la propia negligencia de la menor, puesto que la pista no se encontraba en las condiciones que la misma refiere y la caida ocurre por la inapropiada forma de desenvolverse en la pista de baile. La segunda si bien imputa el mismo proceder, agrega que la Srta. Anaya al dirigirse a la pista de baile roza una mesa que le provoca la caida volteando los envases de vidrio y se lastima la mano. Como se observa no se desconoce la ocurrencia del hecho en la pista de baile, propiedad del demandado, lo que se discute son las condiciones de la pista y la actitud de la menor. De la prueba testimonial se extraen algunos datos que definen la cuestión. Elbio Daniel Flores conoce el suceso y sus implicancias por comentarios de la víctima y lo que sostiene con rigor de conocimiento es que le vió la mano vendada, como las consecuencias que pudo acarrear a Jéssica tal situación, puesto que la madre se vió en la obligación de ayudar al cuidado de su hija de tres o cuatro años. Esto hace inferir que la mano le dificultaría esa tarea, lo que se deduce a su vez del resultado de la pericia médica. El testimonio de Pablo Alberto Castillo resulta contundente en cuanto a la existencia y causa que produjo el accidente, puesto que se encontraba al lado de la víctima al momento en que cae con las consecuencias de lesiones en la mano. Este es una de las personas que acompaña a Jéssica al hospital y si bien no puede explicitar lo que detectó el profesional que la atendió en la oportunidad, ello se constata de la historia clínica y pericia médica.-

De lo expuesto se observa, que si bien se discrepa sobre la causa del daño y consecuente responsabilidad, quedan admitidas situaciones que no merecen dudas, tal, la existencia del accidente y el lugar en que se produce. Respecto a la existencia de líquido y vidrios en el piso de la pista de baile como la caida de Jéssica, con las heridas que refiere surgen del testimonio de Castillo y no existe ningún elemento de juicio que lo desvirtue; máxime que Nicolo y aseguradora se atienen a que el resultado dañoso se debió a la inapropiada conducta de la víctima. Las acusaciones contra la actora se mantuvieron en simple expresión de la defensa, puesto que no se aportó medio de prueba que indique el factor que obró como condicionante de una actitud negligente de la misma; no es habitual que en una pista de baile exista líquido y vidrios, más bien debe evitarse que esto suceda (arts.901, 903 y 904 del C.C. ). Completando esa reflexión, se señala que el testigo Flores declara que la vió con la mano vendada comentándosele la causa y sobre la modalidad de la venta de bebidas, manifiesta que se destapan las botellas en la barra y las entregan, proporcionando vasos a quienes lo solicitan, es decir que los consumidores disponen de ello con libertad, lo que puede generar situaciones que se tornen peligrosas. Castillo al respecto, especifica que la venta de cerveza se realiza en envase de vidrio, y que una vez consumido el líquido se deja donde se encuentren, en la pista o cerca de la silla que ocupan. Esto no desvirtuado ni desconocido fehacientemente por la contraria advierte del riesgo en que se coloca la cosa de la que se sirve, puesto que no se invocan ni demuestran pautas que hagan deducir organización para evitar esos factores de riesgo. En el caso se comprueba que no sólo no se tomaron previsiones para la limpieza de esos elementos, sino que no se socorrió a la víctima.-

El demandado adopta una actitud reticente ante el conflicto suscitado no compareciendo a la audiencia preliminar ni a la de absolución de posiciones, provocando la confesión ficta que solicita la contraria a tenor del pliego que acompañó oportunamente y que se abre en esta instancia corroborando los conceptos expuestos. Lo cierto es que, los elementos descriptos son potenciadores de riesgo y el propietario de la cosa debe responder ante el daño provocado, conforme lo dispone el art.1113 2do apartado del C.C., daño que en su entidad surgirá de la prueba pericial médica producida en autos. Si bien se comparte lo que sostiene la doctrina, en cuanto a que en estos supuestos existe la elemental valoración de la relación de causalidad adecuada, relación de la cosa con la causación del daño para luego atribuir responsabilidad a su dueño o guardián, en la especie no existe dudas que ésta se ha dado, tan es así que la propiedad de la cosa, y la circunstancia que se sirve de ella, no está en discusión. Demostrada la relación de causalidad no existe escollo para atribuir responsabilidad ya que la cosa fue productora de riesgo y en función de ello ocasionó el daño. Sobre el tema ha expuesto Juan José Casiello "...Aún en los supuestos de responsabilidad objetiva se exige la comprobación previa de la intervención o participación de la cosa (por su riesgo o vicio) para la puesta en marcha de la norma que atribuye en forma ilevantable al dueño o guardián la obligación de cubrir el daño (salvo la prueba de la causa extraña)" (conf. "Responsabilidad Civil" directora Aida Kemelmajer de Carlucci, Edit. Rubinzal-Culzoni, pág.162).-

En esas circunstancias se ha podido comprobar que la causa eficiente del accidente fue la existencia de líquido y vidrios en la pista de baile del local explotado por el demandado y por ende, existe nexo causal entre el daño ocasionado y la conducta del mismo, evaluando asimismo que no se ha probado que haya habido culpa de la víctima o causa extraña por la que no deba responder; el encuadre jurídico está dado por la previsión mencionada, art.1113 del C.C. En ese entendimiento, es necesario señalar que quien se sirve de la cosa, tiene el deber de poner diligencia y atención para la conservación de la misma en buen estado y que los elementos referidos causantes de la caida, son potenciadores de riesgo. Se debió arbitrar medidas para su retiro y limpieza, puesto que la utilización del espacio estaba destinado para ser usado por los concurrentes para deslizarse y no tienen porque investigar previamente que la cosa está en condiciones para hacerlo. En ese sentido, en Bueres-Highton "Código Civil" , comentado Edit. Hammurabi, T.3A, pág. 527, los autores que han participado en el desarrollo del tema, sostienen que:" Quien se sirve de una cosa tiene también el deber de guardarla, de custodiarla, pues el empleo de ella determina implícitamente esa carga..." .-

Determinada la responsabilidad, se pasan a merituar los daños y la procedencia de los que han de responder el demandado y la compañía aseguradora. Daño por incapacidad sobreviniente. En este aspecto resulta concluyente la prueba pericial médica obrante a fs.183/5, extrayéndose de la misma los conceptos científicos, que prueban no sólo el daño sino la entidad de éste, secuelas y efectos que repercuten en el físico y su limitación en el desasarrollo de la vida normal que la misma tenía antes del hecho. Los conceptos brindados no ofrecen dudas en cuanto a que la causa del daño fue el accidente sufrido por la Srta. Jéssica Anaya al caer en la pista y apoyar su mano derecha en el piso en el que habían vidrios, surgiendo los antecedentes de la historia clínica agregada a autos en la que participaron otros profesionales y la entrevista y examen que el perito ha cumplido. La síntesis que interesa al respecto está dada en el párrafo que se indica :" es mi opinión que la actora Jéssica del Carmen Anaya, de 20 años, padeció de una herida cortante en la cara palmar de su mano, de carácter severo y con lesión tendinosa y nerviosa del 4to y 5to dedos, que le ha dejado secuelas anatómicas, funcionales y estéticas en la mano afectada, la cual por otra parte es su mano hábil...". En referencia a su cuantificación arroja el porcentual del 36,66% , lo que ha de utilizarse para realizar el cálculo de la fórmula de matemática financiera, que se toma como parámetro para medir la misma, incidiendo para ello otros presupuestos tal la estimación de 41 años de vida útil hasta los 60 años, tomando en cuenta que a la fecha del hecho la víctima contaba con 19 años. En este quehacer también debe computarse la suma de $980 mensuales en función de la información que surge de fs.146/51 y el criterio sostenido en la Circunscripción, respecto a la aplicación de el salario Mínimo Vital y Móvil, evaluación adecuada a la especie puesto que a la fecha del accidente Jéssica Anaya tenía 19 años y no se ha invocado ni probado que padeciera alguna limitación que le impidiera obtener empleo que proporcione la retribución laboral. Conforme con esos presupuestos se obtiene la suma de $70.700, sin embargo, corresponde atenerse a la suma obtenida por la interesada la que especifica en su alegato en $ 68.868,55.- fs.231 vta.. En efecto, la escasa diferencia en menos surge del mecanismo empleado, pero que no consiste en gran diferencia y debe adoptarse la suma que se invoca para no otorgar más de lo reclamado.-

Daño moral y psicológico.- Ante las características del accidente son innegables las consecuencias dañosas que determinan este rubro. El dolor y mortificación experimentada cuando intentaba disfrutar de un momento de esparcimiento, la angustia de tener que recurrir a otras personas por auxilio, tanto para verificar la lesión como buscar contención de la situación que se presentaba, se ve agravada por la secuela que genera e indica el perito médico. Es la limitación la que mantendrá ese espiritu de frustración y angustia, máxime que el daño se origina en su mano hábil. Esta mortificación también se ve incentivada por la actitud que adoptó en la emergencia el responsable de tal estado. Este daño será comprensivo del psicológico, puesto que los mismos parámetros lo componen y no existe un aspecto distinto como podría ser el costo de un tratamiento psicológico, para dar autonomía a este último. En base a ese fundamento se estima adecuada la suma de $15.000 por ambos conceptos.-

Gastos médicos y de transporte.- El demandado y aseguradora objetan este rubro por cuanto sostienen que no se ha generado el daño, en atención a que la actora fue asistida en hospital público, de lo que infieren que no pudo experimentar costo alguno por estos conceptos. En relación a ello se meritua que es real que Anaya fue asistida profesionalmente en hospital público y que no aportó referencia documental que avale desembolso por esta causa. Sin embargo, no puede dejar de ponderarse que en este aspecto es muy dificil proporcionar prueba para acreditar tal erogación, puesto que ante las circunstancias que se viven, no es habitual tener la precaución de conservar comprobantes. Asimismo que no se advierte que la misma haya podido contar con obra social, lo que se infiere del informe socio-ambiental obrante a fs.139/40, que los hospitales públicos por su situación actual suelen carecer de medicamentos para proporcionarlos gratuitamente, que la entidad de las lesiones debió necesariamente exigir medicación con funciones curativas y calmantes. Por todo ello estimo adecuado determinar la suma de $1.000.-

De este modo el monto total por el que deben responder demandado y aseguradora asciende a $ 84.868,55.- con más los intereses a tasa mix BNA, desde la producción del hecho al efectivo pago. Las costas se imponen a demandado y aseguradora puesto que la estimación del daño surgió de la apreciación judicial, tomando en cuenta la prueba proporcionada por la parte actora.-

Por los fundamentos expuestos, normas legales citadas, arts. 68, 377 y 386 del C.P.C. y 118 de la ley 17418.-

FALLO: Haciendo lugar a la demanda promovida por la Sra. TERESA DEL CARMEN LAVIN en representación de su hija menor de edad JESSICA DEL CARMEN ANAYA contra el Sr. HUMBERTO NICOLO y HORIZONTE COMPAÑIA ARGENTINA DE SEGUROS GENERALES S.A., y en su consecuencia condenando a estas últimas a abonar a la primera en el término de DIEZ días la suma de $ 84.868,55.-en favor de la menor, con más los intereses determinados en los considerandos y costas del proceso.-

Regulo los honorarios de los Dres. José María Muñoz en $3.960, Claudio Alejandro Lòpez en $ 7.920.-, Mauricio Miguel Benitez en $8.000.-, Rubens Hiza Vila en $ 5.000.-, perito médico Daniel Roberto Ambroggio en $ 2.500.- y perito asistente social Patricia Carina Sanchez en $ 1.000.-(M.B. $84.868,55.- arts.6, 6bis, 7, y 39 ley 2212)

Se deja constancia que en la merituación de los honorarios se ha tomado en cuenta fundamentalmente la calidad profesional, la extensión y complejidad de la causa y el resultado obtenido a través de aquélla.-

Notifíquese, regístrese y cúmplase con la ley 869.-

Dra. SUSANA TERESA BURGOS

JUEZ

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