Lista de Despacho

Proveído

Organismo: Juzgado Civil,Comercial y Mineria N°3

Ciudad: Viedma

N° Expediente: 0792/2007

N° Receptoría:

Fecha: 2008-08-11

Carátula: ROSSETTI ANDRES ITALO C/ BONDARUK SEBASTIAN OSVALDO Y OTROS S/ ORDINARIO

Descripción: SENTENCIA. MODELO INTERLOCUTORIO

Viedma, agosto de 2008.-

Y VISTOS: Los presentes autos caratulados: "ROSSETTI ANDRES ITALO C/ BONDARUK SEBASTIAN OSVALDO Y OTROS S/ ORDINARIO" Expte. n° 0792/2007, traídos a despacho para resolver;

Y CONSIDERANDO:

1.- Que a fs. 2/24 se presentó el sr. Andrés Italo Rossetti, por medio de apoderado, quien también lo hizo en representación de su hijo menor, Brian Guillermo Andrés Rossetti, e interpuso demanda por reparación de daños y perjuicios contra el sr. Sebastián Osvaldo Bondaruk, la Municipalidad de Patagones, el Sr. José Moreno y la Empresa Ceferino S.A., por la suma de $ 647.768. Relató los hechos que hacen a su reclamo, ofreció prueba, fundó en derecho y formuló petitorio.-

2.- Que a fs. 58/72 se presentaron la Municipalidad de Carmen de Patagones, por medio de apoderado y el sr. Sebastián Osvaldo Bondaruk, por derecho propio e interpusieron la excepción de falta de legitimación activa. Sostuvieron que el actor carece de legitimación porque así lo dispone el art. 264 inc. 5 del C.C. al establecer que en los casos de hijos extramatrimoniales con padres no convivientes, el ejercicio de la patria potestad corresponde al progenitor que detenta la guarda y en este caso ya hace años que el menor convive con su madre, citando a la sra. Paula Andrea López. Subsidiariamente, fundaron en derecho, ofrecieron prueba y peticionaron.-

3.- Que a fs. 92/101 se presentó la Empresa Ceferino S.A. por medio de apoderado y el sr. José Moreno, por medio de gestor procesal (ratificado a fs. 110) e interpusieron la excepción de falta de legitimación activa y solicitaron se cite como tercera obligada a la madre del menor, Sra. Paula Andrea Lopez, por los motivos que expusieron. Subsidiariamente, fundaron en derecho, ofrecieron prueba y peticionaron.-

4.- Que a fs. 149/159 se presentó, por medio de apoderado y en carácter de tercero voluntario, la sra. Paula Andrea Lopez, manifestando que el actor no posee legitimación activa para iniciar el presente juicio y realizando otras consideraciones al respecto. Ofreció prueba y formuló petitorio.-

5.- Que corrido el correspondiente traslado de ley, a fs. 161/163 se presentó el actor, por medio de apoderado y se opuso al progreso de la excepción interpuestas por la empresa Ceferino S.A. y el sr. Moreno, en base a los argumentos allí esgrimidos. Posteriormente, a fs. 170 contestó respecto a la excepción planteada por la Municipalidad de Carmen de Patagones y el sr. Bondaruk y con similares motivos solicitó su rechazo.-

6.- Que a fs. 177/187 se presentó la empresa Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros, por medio de apoderado y contestó la citación en garantía que le fuera cursada respecto a la empresa Ceferino S.A.-

7.- Que a fs. 191/192 la Sra. Defensora de Menores e Incapaces contestó el traslado que le fuera conferido, manifestando que la representación legal del menor en cuestión, es decir la legitimación activa, debe ser otorgada a su madre, Sra. Paula Andrea Lopez.-

8.- Que así descripto el marco fáctico, cabe mencionar preliminarmente que "la legitimación procesal denota la posición subjetiva de las partes frente al debate judicial, desde el momento en que no es suficiente alegar un derecho, sino, además, afirmar su pertenencia a quien lo hace valer y contra quién se deduce, de tal modo que la causa trámite entre los sujetos que, en relación con la sentencia, puedan ser útilmente los destinatarios de los efectos del proceso y, por consiguiente, de tutela jurisdiccional" (conf. Fenochietto, Carlos Eduardo, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado - Anotado y Concordado", Ed. Astrea, 2001, T. II, pág. 382). En este sentido, también se ha expresado que la legitimatio ad causam es "...aquel requisito en cuya virtud debe mediar una coincidencia entre las personas que efectivamente actúan en el proceso y las personas a las cuales la ley habilita especialmente para pretender -legitimación activa- y para contradecir -legitimación pasiva- respecto de la materia sobre la cual el proceso versa." (Palacio, Lino Enrique, "Derecho Procesal Civil", Abeledo Perrot, 5ta. Reimpresión, 1991, T. I, pag. 406).-

En cuanto al momento procesal oportuno para su tratamiento, el código de rito autoriza su tratamiento como de previo y especial pronunciamiento cuando la falta de legitimación aparece como manifiesta. Así lo exige el texto legal (art. 347 inc. 3 del C.Pr.), entendiéndose que el defecto debe surgir palmariamente de la simple lectura de los hechos de la demanda, contestación o reconvención, así como de la documentación adjunta. (Fenochietto, Código Procesal, Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado, 2ª edición actualizada, Editorial Astrea, Tº 2, P. 382/386).-

9.- Que ahora, aplicadas estas definiciones al caso en cuestión se debe decir que, haciendo mérito de las constancias de autos, en especial la documental presentada por la sra. Lopez a fs. 113/115, 117, 119, 121 y 124, lo expresado por el actor en sus distintas presentaciones (donde se limitó a manifestar que no ha sido privado del ejercicio de la patria potestad), sumado a ello lo manifestado por la Sra. Defensora de Menores y en virtud de lo dispuesto por el art. 264 inc. 5 del Código Civil, debe tenerse en cuenta al momento de resolver que el actor ha reconocido que el menor es un hijo extramatrimonial y que en autos se ha acreditado que el menor vive con su madre, la sra. Paula Andrea López.-

10.- Que atento a lo expresado precedentemente y teniendo en cuenta que el actor no acreditó ejercer la tenencia o guarda del menor (que sí ha sido someramente demostrado por la madre de éste, sra. López), no aparece acreditada su legitimación, de modo suficiente, para posibilitar la continuación de la acción, según los elementos que fueran puestos a consideración por las partes y a los cuales cabe acotar el estudio del caso.-

Por ello, de conformidad con lo dictaminado por la Sra. Defensora de Menores, corresponde hacer lugar a la excepción de falta de legitimación activa deducida por los demandados a fs. 58/72 y a fs. 92/101, con costas a la actora (art. 68 C.Pr).-

Atento lo resuelto precedentemente, el tratamiento de las demás cuestiones deducidas deviene innecesario.-

Por todo lo expuesto;

RESUELVO:

I.- Hacer lugar a la excepción de falta de legitimación activa deducida por la Municipalidad de Carmen de Patagones y el sr. Bondaruk a fs. 58/72 y por la empresa Ceferino S.A. y el sr. Moreno a fs. 92/101 y en consecuencia rechazar la demanda.-

II.- Imponer las costas a la parte actora (art. 68 C.Pr).-

III.- Regular los honorarios profesionales de los Dres. Pablo Fabre y Paula Fredes, en forma conjunta, en la suma de $ 42.750 (1/3 del 11% + 40% + 40%); Ariel Alice y Fernando A. Casadei, en forma conjunta, en la suma de $ 42.750 (1/3 del 11% + 40% + 40%), el Dr. Roberto Oscar Gaviña en la suma de $ 33.250 (1/3 del 11% + 40%); la Dra. María Fernanda Rodrigo en la suma de $ 33.250 (1/3 del 11% + 40%) y los de los Dres. Manuel Maza y Leandro Sferco, en forma conjunta, en la suma de $ 21.160 (1/3 del 7% + 40%): MB: 647.768 (arts. 6, 7, 9, 40 y cc. de la Ley 2.212). Notifíquese a la Caja Forense y cúmplase con la Ley 869.-

IV.- Regístrese, protocolícese y notifíquese.-

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