Proveído

Organismo: Camara de Apelaciones en lo Civil y Comercial

Ciudad: Bariloche

N° Expediente: 14454-228-07

N° Receptoría:

Fecha: 2008-08-06

Carátula: DOMINGUEZ RICARDO JOSE Y OTRA / BANCO HIPOTECARIO SA S/ REVISION DE CONTRATO

Descripción: Definitiva

CAMARA DE APELACIONES CIVIL

Y COMERCIAL IIIA. CIRCUNSCRIPCION

Expte. nº:14454-228-07

Tomo:

Sentencia

Folio:

Secretario: dra. Alba Posse

2

En la ciudad de San Carlos de Bariloche, Provincia de Río

Negro, a los 06 días del mes de Agosto de

dos mil ocho reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la

CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y DE

MINERIA de la IIIa. Circunscripción Judicial; dres.

Edgardo J. Camperi, Luis M. Escardó y Horacio Carlos

Osorio, luego de haberse impuesto individualmente de esta

causa caratulada :"DOMINGUEZ Ricardo José y Otra c/ BANCO

HIPOTECARIO S.A. s/ REVISION DE CONTRATO -ORDINARIO-",

expte. nro. 14454-228-2007 (Reg. Cám.), y discutir la

temática del fallo a dictar -de todo lo cual certifica la

Actuaria-, los sres. Jueces emitieron su voto en el orden

establecido en el sorteo practicado a fs. 574 vta.,

respecto de la siguiente cuestión a resolver: ¿Qué

pronunciamiento corresponde dictar?.

A la cuestión planteada el dr. Camperi dijo:

1.- Contra la sentencia de fs. 516/525 que

declaró válidos y con efecto liberatorio los pagos

efectuados por la actora, estableció el capital impago,

e impuso las costas, dedujo recurso de apelación la

demandada a fs. 528, que fue concedido libremente y con

efecto suspensivo a fs. 528 vta.

Posteriormente, a fs. 545, el letrado de la

accionada apela los honorarios regulados por altos,

recurso concedido a fs. 548 de conformidad a los arts.

244 del CPCC y 12 de la ley arancelaria.

Arribados los autos a esta Alzada, los

mismos son puestos en secretaría a disposición de las

partes, a tenor del art. 259 del CPCC (conf. fs. 553),

expresando sus agravios la recurrente, a fs. 562/567,

escrito que mereció la contestación de la contraria a fs.

569/573.

2.-Cabe remitirme en primer término a la

lectura “in extenso” de los presentes actuados, el

decisorio en crisis y el memorial respectivo, para una

mayor comprensión de lo que aquí se decida.

El juez “a-quo” comienza su fallo, merituando

el contrato que vincula a las partes diciendo que data de

diciembre de 1986, aunque exigible desde diciembre de

1985, cuando se habría efectuado el mutuo, merituando la

confusión de la escritura con sus profusas y numerosas

cláusulas que contiene el contrato, también confusas;

pero interpretando que la amortización fue exigible a

partir de dic./85 atento a los recibos acompañados por

los mismos deudores.

Luego alude a resoluciones previas del

Banco y a su carta orgánica modificadas por una nueva ley

que introdujo modificaciones en el contrato en virtud de

las cuales el Banco emitió numerosas resoluciones

modificatorias, que más tarde también se derogó al

privatizarse el Banco (ley 24.855). Continúa diciendo que

existe un estado de incertidumbre sobre los alcances y

modalidades de la relación jurídica, y que en este caso

debe resolverse a favor de los deudores.

Que en en lo que hace a la modificación de la

tasa de interés, consideró que las modificaciones

efectuadas por el Banco implicaron un ejercicio abusivo

de ese derecho, ello a raíz de que a partir del 1-4-91

sobrevino un período de estabilidad económica y finaciera

que no justificaba la alteración de las condiciones

económicas del préstamo.

Más adelante, analiza los cambios en lo pactado

originalmente por el modo de cómputo por parte del Banco

de los intereses y la incidencia de la capitalización de

los mismos. Añade que los deudores no se obligaron a

pagar gastos administrativos, aunque sí los seguros de

vida e incendio.

Prosigue diciendo que el capital orginalmente

adeudado al 23/12/85 era de A 36.751,18, que actualizado

al 1/4/91 equivalía a $ 47.824, habiendo los deudores

amortizado $9.590, por lo tanto el saldo de capital al

1/4/91 era de $38.234, y a partir de entonces no

correspondía ninguna indexación ni interés.

Que de acuerdo a los pagos detallados por el perito

contador a fs. 455/456, los actores abonaron con exceso

el lapso comprendido entre abril/91 y agosto 2002,

dejando un saldo de capital de $ 10.772,51, al momento de

la demanda, de acuerdo a la liquidación que practica en

el considerando 10) de su fallo (fs. 520/521).

Que habiendo sido los pagos efectuados superiores a

los $128 mensuales, resultando también una amortización

superior a la que habría ocurrido ordinariamente, ello

debía reflejarse en lo sucesivo, reduciéndose el plazo

total o la cuota pura.

Concluye el decidente de grado, que como

consecuencia de ello, la consignación debe prosperar al

reunir todos los requisitos del pago, y que amortizando

los 46 depósitos de $ 128 consignados, se obtiene un

saldo actual de $5.420,21, de acuerdo a la liquidación

que practica (ver fs. 522 vta./523). Luego arriba a la

conclusión de que Dominguez Y Baccifava deberán

desembolsar dicha suma sin intereses compensatorios, en

42 cuotas pendientes de $128 más una adicional y última

de $44,51, amén de los seguros.

Tal en lo esencial lo expresado por el “a quo”.

3.- La accionada recurrente por su parte, en su

extenso libelo que luce a fs. 562/567, y que resumiré en

forma suscinta, se agravia por el resultado obtenido por

el juzgador como saldo teórico a la fecha indicada de

$38.234, en función de no haberse obtenido conforme a lo

contractulamente pactado, dejando de lado la normativa

aplicable al préstamo. equivocándose en relación al

desarrollo evolutivo del crédito devengado por el Banco

porque no ha tenido en cuenta la adecuación de cuota al

20% de los ingresos y las capitalizaciones registradas

del crédito, ni las actualizaciones de los desembolsos

que realizara su parte.

Se agravia de que el sentenciante con fundamento en

la pericia impugnada por su parte, haya procedido a

reliquidar el crédito con errores originales, sobre todo

en el monto origen del préstamo y de allí haya aplicado

solamente la normativa que modificó la vida de éste que

efectivamente favorecía al deudor; que aplicó intereses

sin fundamento alguno, dejando de lado la normativa

complementaria dictada como de orden público arribando a

un saldo de deuda totalmente arbitrario .

En cuanto a la consignación, dice que ésta no

cumple con el requisito sustancial de admisibilidad, -el

principio de integridad-, pidiendo se rechace la

consignación pretendida.

Respecto de las costas, se agravia de la imposición

de las mismas a su parte, diciendo que no dio lugar a la

contienda, aduciendo que actuó de acuerdo a leyes

nacionales que le fueron impuestas, solicitando lo sean

por su orden. Finalmente formula reserva de presentación

de recurso extraordinario ante la Corte.

4.- Ante ello, la actora recurrida, comienza su

responde a fs. 569, solicitando la deserción recursiva en

orden a lo dispuesto por el ritual, ya que los agravios

son una simple reiteración de los argumentos volcados al

contestar la demanda, sin atacar el meollo de la

sentencia.

Sostiene en síntesis, que el juez fundamentó su

sentencia en el Código Civil, lo que no se ha criticado,

que si bien no se declaró la inconstitucionalidad de la

norma, el “a quo” consideró que hubo abuso del derecho

por parte del Banco.

5.- Luego de la lectura del memorial y su conteste,

resulta pertinente reiterar lo que este Tribunal ha

afirmado en casos análogos.

Así se ha dicho en el precedente “Venturino” que a su

vez remite a “Zanon”, entre otras consideracionens:

“En mi opinión, el texto legal pasa el test de

constitucionalidad. Explicaré por qué:

" La ley 24.855 privatizó el Banco Hipotecario y creó el Fondo

Fiduciario Federal de Infraestructura Regional. El art. 7

establece la integración de ese patrimonio y, entre otros,

menciona: ""..a) Las acciones del Banco Hipotecario SA y el

producido de su venta"".d) La renta y los frutos de sus

activos, con excepción de lo previsto en el art. 36 de la

presente ley. A su vez, el art. 36 establece que "el 10 % de

los intereses que generen los recursos del fondo se

capitalizarán en una cuenta especial del Banco de la nación

argentina para la atención de un fondo de garantías de

créditos para viviendas únicas, permanentes y no suntuarias,

destinadas a personas de ingresos bajos y medios bajos,

pudiendo aplicarse también como subsidios a las tasas de

interés de créditos para viviendas populares destinadas a los

sectores de bajos ingresos". El art. 38, cuya aplicación se

reclama en autos, se ubica en el capítulo V denominado

"Disposiciones complementarias".-

De esta normativa surge que los créditos titularizados por la

entidad, antes oficial, integran la nueva persona jurídica

privatizada; consecuentemente, la interpretación de los

tribunales, proyectada en la multiplicidad de los casos,

incide sustancialmente en la perspectiva económica tenida en

miras al momento de la privatización.-

Sabido es que la declaración de inconstitucionalidad de una

norma exige gran prudencia en el magistrado; esa actitud se

acentúa en casos como éstos, en los que la declaración supone

desequilibrar ecuaciones económicas en las que están

implicados otros sujetos. Aclaro que, en el caso, esos efectos

llegan, incluso, a la masa de personas carenciadas, porque la

interpretación propuesta influye en el fondo monetario

previsto en el art. 36.-

" Con este criterio, entiendo que la distinción legal tiene

una fundamentación objetiva para el trato desigual, que

intentaré explicar, y que se vincula a la posibilidad de

opción y a los costos de la armonización:

En efecto, el derecho de opción de los deudores hipotecarios

de operatorias globales es prácticamente nulo; o sea, estos

deudores tienen la casa que la operatoria global determinó, al

precio fijado en función de contrataciones generales de cierto

tipo de entidades con cierto tipo de empresas constructoras.

Los deudores hipotecarios de operatorias individuales, en

cambio, han tenido posibilidad de optar entre diversas casas

que encontraron en el mercado (construidas o no construidas).-

La carencia de posibilidad de opción y la uniformidad que

presentan las operatorias globales tienen como consecuencia

que el mismo procedimiento previsto en los arts. 38 y sgtes.

no implique un costo excesivo para la entidad prestataria, no

supone tasaciones ni cálculos individuales, desde que la mayor

parte de las casas tienen idéntico valor y las mejoras

realizadas por el beneficiario del crédito deben ser retraídas

(art. 38 inc a). Una tasación, un cálculo, sirve para decenas

de casos, todos iguales.-

" Por lo tanto, no parece que exista incoherencia del

legislador en el desarrollo de los criterios elegidos para la

diferenciación, especialmente, porque como he señalado, hoy la

entidad acreedora no es el propio Estado, sino una entidad que

hizo sus cálculos económicos sobre la diferencia realizada por

el legislador; o sea, al privatizar, se tuvo en cuenta que un

sector de esos créditos serían reducidos y pospuestos en el

tiempo, pero otros no.”

Argumentos ellos aplicables sustancialmente a la suerte de

eventual descarte de la ley 24143 por la misma tacha.

Abundando se dijo allí:

“ ... La aplicación de la ley 24.143 a los presentes que se

efectuara no resulta irrita en el caso (considerando las

morigeraciones contempladas por el a-quo), si se atiende a

que:

“La ley 24.143 -denominada "Cancelación de Créditos y Deudas

existentes entre el Banco Hipotecario Nacional, el Banco

Central y la Secretaria de Hacienda", del 23 de setiembre de

1992 (B.O. 21/10/1992), dispone en su Art. 4 que "El Banco

Hipotecario Nacional orientará su accionar como banco

mayorista, para atender las necesidades de la población en

materia de vivienda social única -y de uso permanente por el

beneficiario según la reglamentación que dicte el Banco-y

desarrollo urbano".-

A su vez, el art. 7 dispone que "El Banco Hipotecario Nacional

procederá a fijar en todas sus operaciones de préstamos

individuales, para la vivienda, los saldos de deuda al 1-4-91

conforme las condiciones que se establecen. A tal efecto,

dentro de los trescientos sesenta (360) días de la sanción de

la presente, deberá dictar la reglamentación respectiva, la

que preverá una disminución mínima de los saldos, no inferior

al diez por ciento (10 %) de la deuda calculada a la fecha

establecida, por los índices originales". Agrega el art.8 que

"Los saldos de deuda de préstamos individuales provenientes de

la operatoria HN 700 (Reactivación Variante II) y HE 311 serán

recalculados sobre la base de tomar como precio de venta de

las viviendas el valor básico de la operatoria incluido el

coeficiente zonal, actualizado por variación del índice del

costo de la construcción del Banco Hipotecario Nacional al mes

de marzo de 1991. Ese resultado será referencial y podrá ser

disminuido, mediante resolución fundada, en función de las

características de cada proyecto y del valor real de sus

unidades. A ese efecto, el Banco Hipotecario Nacional queda

autorizado a categorizar los distintos proyectos tomándose

como categoría básica la correspondiente a las exigencias

mínimas de la operatoria y determinando, conforme los mejores

niveles constructivos, otras tres: media, buena y muy buena.

Los nuevos saldos de deuda así determinados correspondientes a

cada categoría resultarán de restar al precio de venta las

amortizaciones ajustadas por igual índice". Agrega el art. 9

que "Para el resto de los préstamos se recalcularán los saldos

de deuda a partir del 1-8-87. Los saldos al 1-4-91 resultarán

de aplicar a los desembolsos efectuados o al monto del

contrato, en su caso, el índice del costo de la construcción

del Banco Hipotecario Nacional, con deducción de las

amortizaciones ajustadas por igual índice".-

En cuanto a las nuevas condiciones de financiación, dispone el

art. 10 que "los saldos de deuda fijados conforme el título

anterior devengarán un interés no inferior al uno por ciento

(1 %) anual. Las tasas vigentes se ajustarán, en su caso, a

partir del 1-4-91.Cuando, a criterio del Banco Hipotecario

Nacional, las condiciones económicas de los préstamos se

vieran alteradas, podrá modificar la tasa de interés para

preservar el valor de sus créditos, capitalizándolos total o

parcialmente. En la relación de la entidad con el Banco

Central de la República Argentina el porcentaje de interés

capitalizado no se computará como interés aplicado". Agrega el

artículo 11 que "El servicio de reembolso será establecido en

función de los nuevos saldos de deuda, tasa de interés y plazo

faltante. El banco queda facultado para ampliar los plazos de

amortización hasta un máximo de cincuenta (50) años a contar

desde el inicio de la operación en los casos en que

circunstancias especiales lo justifiquen, a cuyo fin el banco

dictará la normativa pertinente. Hasta tanto se concrete el

recálculo de los servicios de reembolsos, se mantendrán las

cuotas en los valores vigentes. El recálculo de que se trate

deberá concretarse dentro de los trescientos sesenta (360)

días de la sanción de la presente ley".-

El artículo 15 dispone que "La normativa establecida en la

presente, reemplaza a las condiciones de financiación

anteriores contractualmente convenidas o fijadas por

resoluciones internas del Banco Hipotecario Nacional".-

Como puede apreciarse, es cierto que la ley 24.143 impone un

régimen especial para los créditos otorgados por el Banco

Hipotecario Nacional que, además, es posterior a la ley de

convertibilidad. Sin embargo, considero que la ley 23.928, que

no fue derogada por aquella -ni siquiera es mencionada-

también regía la relación de las partes, ya que las leyes

deben ser interpretada y aplicadas en forma armónica, debe

procurarse el equilibrio entre ellas evitando que una desplace

a la otra.-”(CNCIV, Sala H, 2/10/03, voto del Dr. Kiper;

ElDial.com AA1DOB).

6.- En el caso que hoy nos ocupa, cabe señalar que

el decidente de grado, ponderando y componiendo cada una

de las diferentes posturas sostenidas por las partes,

hubo efectuado una recomposición contractual, en orden a

la existencia de irreconciliables posiciones de las

partes, por un lado, y la necesidad de dar una respuesta

judicial que evitara cualquier abuso o iniquidad por el

otro. Procurando además, la continuidad del contrato sin

menoscabo de la capacidad de cumplimiento de los

deudores.

Como resultado de lo cual, ha sido reconducido el

sinalagma contractual de manera prudente y sobre bases

consentidas, que no han sido puntualmente atacadas por el

recurrente.

Este limitó su cuestionamiento a reiterar sus

diferencias, sin advertir que se había producido un

reajuste contractual integral: determinación del saldo

resultante, saneamiento de lo abonado durante el pleito,

forma de pago del saldo, tasa de interés, etc, que

establecía una nueva realidad contractual.

La idoneidad de esa composición de los

diferentes intereses de las partes -y del íter para

llegar a ella, a los fines de solucionar el pleito, no ha

sido eficazmente puesta en tela de juicio por el

recurrente.

No debe olvidarse que desde el contrato base de

la acción -boleto del año 1985 y escritura del año 1986-

se sucedieron en el país numerosas circunstancias que

vinieron a desvirtuar todos los parámetros, pautas,

reservas y/o previsiones originariamente tenidos en

cuenta por ambas partes: inflación, hiperinflación,

indexación, cambios de signo monetario, prohibición de la

indexación, privatización del Banco, etc. Todo lo cual

hacía necesario “desmalezar” el contrato, quitándole la

normas inaplicables (véase fs. 518), y en caso de duda,

resolver a favor de los deudores.

El juez brindó en su fallo, razones suficientes

para establecer que no son aplicables los intereses

compensatorios y menos su capitalización.

En cuanto al agravio referido a que el juzgador

no tuvo en cuenta la pericia contable, y los pagos allí

mencionados, no es exacto, pues el juzgador en el

considerando 9) se basa justamente en la pericia contable

glosada a fs. 455/456.

Luego el apelante se agravia diciendo que las

actualizaciones deberían haberse realizado en base a los

desembolsos, y no al monto del contrato. Ello además de

extemporáneo, no es verdad, pues según la escritura y el

propio demandado, al referirse a la forma de devolver el

préstamo toma como base el total de éste diciendo que

el importe deberá ser actualizado mensualmente aplicando

el índice del salario total medio de acuerdo a la

comunicación “A” 185 del BCRA.(fs.435/y vta.), siendo que

además en la misma foja, el Banco reconoce que los

saldos actualizados no devengarían interés.

El recurrente insiste en que su parte podía capitalizar

intereses, total o parcialmente conforme normativa

nacional, (fs. 563 vta. in fine/564), pero como ya se

dijo, el contrato no lo admitía, motivo por el cual se

descartó todo interés posterior.

En cuanto al agravio referido al acogimiento de la

consignación por parte del Juez, la apelante sostiene que

los pagos parciales fueron permanentemente rechazados por

su parte y que aquélla no cumple con el requisito de la

integralidad.

Como bien sostiene la actora, los pagos se debieron

efectuar obligatoriamente porque el Banco se negaba a

recibirlos, exigiendo los mismos tribunales de la

circunscripción que se consignara atento a no resolverse

cautelarmente sobre montos de cuotas provisorias. Además

coincidiendo con lo expresado por el decidente de grado

en su análisis realizado en el considerando 12), la

consignación reúne los requisitos del pago (conf. arts.

792; 784; 726; 740; 742 del Cód. Civil) y se encuentra

justificada por el art. 757 del mismo cuerpo.

En cuanto al agravio sobre las costas, no

encuentro motivo alguno para en el caso, al resultar

objetivamente perdidoso el Banco, no tenga que afrontar

el pago de las costas del juicio.

7.- Respecto del recurso por honorarios de fs.

545 (por altos):

Entiendo que el Juez de grado ha merituado

correctamente en los considerandos 18) y 20) de su fallo,

el monto del juicio involucrado, la importancia y el

resultado de los trabajos realizados, como para aplicar

el porcentual del 20% del art. 7 de la ley arancelaria,

atento a lo cual deberá desestimarse el recurso.

8) Por todo lo expuesto, no habiendo la

recurrente atacado con eficacia la recomposición

contractual resultante y las razones vertidas por el

decidente de grado, propondré al acuerdo la confirmación

del fallo en cuestión. votando para que la Cámara

resuelva: 1) rechazar el recurso de fs. 528, con costas

al demandado objetivamente perdidoso. 2) Regular los

honorarios de IIa. instancia de la siguiente manera: al

dr. Andrés Martínez Infante en la suma de $ 904,80 y al

dr. Manuel Alberto Vázquez en la de $ 565,50 (30% y 25%

respectivamente sobre lo regulado en la instancia de

origen, art. 14 LA.) MI VOTO.

A la misma cuestión el dr. Escardó dijo:

Por iguales fundamentos a los expresados en su

voto por el dr. Camperi, adhiero.-

A igual cuestión el dr. Osorio dijo:

Atento a la coincidencia de criterios de los

sres. Vocales preopinantes, me abstengo de emitir opinión

(art. 271 del CPCC.).-

Por ello, la CAMARA DE APELACIONES CIVIL Y

COMERCIAL;

RESUELVE:

1) rechazar el recurso de fs. 528, con costas

al demandado objetivamente perdidoso.

2) Regular los honorarios de IIa. instancia de

la siguiente manera: al dr. Andrés Martínez Infante en la

suma de $ 904,80 (Pesos Novecientos cuatro con ochenta

centavos) y al dr. Manuel Alberto Vázquez en la de $

565,50 (Pesos Quinientos sesenta y cinco con cincuenta

centavos).-

3) Notificar, registrar y protocolizar lo aquí

decidido, disponiendo que oportunamente, vuelvan los

presentes a su instancia de origen.-

c.t.

Luis M. Escardó Edgardo J. Camperi Horacio Carlos Osorio

Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara

Angela Alba Posse

Secretaria de Cámara

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