Proveído

Organismo: Camara de Apelaciones en lo Civil y Comercial

Ciudad: Bariloche

N° Expediente: 14550-256-07

N° Receptoría:

Fecha: 2008-07-28

Carátula: LOPEZ JORGE LUIS / MARDONES MARINA ELSA S/ DIVORCIO

Descripción: Definitiva

CAMARA DE APELACIONES CIVIL

Y COMERCIAL IIIA. CIRCUNSCRIPCION

Expte. nº:14550-256-07

Tomo:

Sentencia

Folio:

Secretario: dra. Alba Posse

2

En la ciudad de San Carlos de Bariloche, Provincia de Río Negro, a los 28 días del mes de JULIO de dos mil ocho reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y DE MINERIA de la IIIa. Circunscripción Judicial; dres. Edgardo J. Camperi, Luis M. Escardó y Horacio Carlos Osorio, luego de haberse impuesto individualmente de esta causa caratulada: "LOPEZ JORGE LUIS C/MARDONES MARINA ELSA S/DIVORCIO", expte. nro. 14550-256-07 (Reg. Cám.), y discutir la temática del fallo a dictar -de todo lo cual certifica la Actuaria-, los sres. Jueces emitieron su voto en el orden establecido en el sorteo practicado a fs. 283vta., respecto de la siguiente cuestión a resolver: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.

- - -A la cuestión planteada el dr. Osorio dijo:

1. Contra la sentencia de fs. 244/245 -que decretó el divorcio vincular de las partes “dejando a salvo los derechos de la esposa como cónyuge inocente a tenor del art. 204 del cód. civil”; impuso las costas y reguló los honorarios- interpusieron sendos recursos de apelación:

1.1. a fs. 248, el actor. Concedido el mismo libremente y con efecto suspensivo, y radicados los autos en este Tribunal, expresó agravios el recurrente a fs. 272/273 vta., los cuales fueron contestados a fs. 277/279.

1.2. a fs. 249, la sra. Defensora Oficial, dra. Alicia Morales, en representación de la demandada. Concedido de la misma manera que el anterior, expresó agravios dicha recurrente a fs. 268, los cuales no fueron respondidos.

2. el recurso del actor

Se agravia dicha parte de que la sra. Jueza a quo, sin prueba alguna, hubiera hecho lugar a la excepción prevista en el art. 204 del cód. civil en favor de su cónyuge.

Luego de analizadas las constancias pertinentes de la presente -a la luz de la norma indicada- propondré al Acuerdo una solución diferente a la decidida por la sra. Jueza de Ia. Instancia.

Dice la norma mencionada:

“Podrá decretarse la separación personal, a petición de cualquiera de los cónyuges, cuando éstos hubieren interrumpido su cohabitación sin voluntad de unirse por un término mayor de dos años. Si alguno de ellos alega y prueba no haber dado causa a la separación, la sentencia dejará a salvo los derechos acordados al cónyuge inocente”.

Tal como lo hube destacado, la norma exige “alegar y probar no haber dado causa a la separación”, a fin de establecer cuáles son los requisitos para la aplicación de la misma.

En tal sentido, y luego de analizada la prueba aportada por las partes, considero que no ha logrado la demandada acreditar que su marido hubo dado causa a la separación; estando a su cargo la prueba respectiva (conf. arts. 204 citado y 377 del CPCC).

En primer lugar, debo señalar que la propia Jueza a quo hubo advertido que no había prueba en tal sentido.

En efecto; comenzó por reconocer que: “Si bien varios testigos han declarado que las relaciones del matrimonio eran normales...” (fs. 245). Para luego, hacer lugar a la declaración del art. 204, última parte, en razón de que el divorcio “para el cónyuge «no productivo» ...deja a la esposa en situación de absoluta precariedad, debido a que de no acogerse su pedido de declaración de cónyuge inocente, quedará sin prestación sanitaria por perder la obra social del marido, no tendrá derecho a jubilación ni pensión...etc.”; argumentos todos ellos muy loables y razonables, pero que ninguna norma habilita a considerar para la mencionada declaración de inocencia.

Esta última presupone una acción, u omisión, del cónyuge culpable, durante el matrimonio, idónea para tornar imposible la continuación de la vida en común; no una situación particular de la pareja que, seguramente, no ha sido prevista ni querida por ninguna de las partes.

La norma citada sólo habilita al sr. Juez a declarar la inocencia de uno de los cónyuges en la separación personal, cuando éste prueba no haber dado causa para ello, y no cuando el sr. Juez estime, sin prueba alguna al respecto, que dicho cónyuge quedará en inferiores condiciones para afrontar su futuro.

Tampoco ha acreditado la demandada esa situación a la que hace referencia la sra. Jueza, quien funda su declaración de inocencia -como dijimos- no en la prueba de dicha inocencia, sino en la situación en la cual quedaría supuestamente la demandada; todo con sustento puramente dogmático y sin mención ni apoyo en las constancias de la causa. O sea, incurriendo en un claro supuesto de arbitrariedad.

No se niega que alguna influencia negativa en la relación matrimonial pudo haber tenido el trabajo del actor (gendarme) y sus traslados; pero ello no permite hablar de “culpa”. Primero, porque sería una espada de Damocles para cualquier policía, gendarme o militar, de verse expuesto a que se declare su culpa por los trastornos que sus continuos traslados pudieran haber causado en su cónyuge inocente. Y segundo que ¿quién puede realmente afirmar que los trastornos emocionales que presenta la demandada puedan haber tenido como causa los traslados ordenados a su marido como correlato normal de su trabajo, si dichos trastornos ya se manifestaron cuando la demandada tenía 10 años...? (V. testimonio de Ancina, fs. 139; resumen de historia clínica de fs. 186).

Veamos qué otras cosas deja traslucir la prueba producida.

Los testigos, a su turno, declararon acerca del buen trato del actor hacia la demandada (Segovia Vargas (fs. 68/69); que él hacía todo ya que “ella siempre decía no tengo ganas de hacer esto o aquello” (López, fs. 72); buen trato de él hacia ella que ratificaron los testigos Montes (fs. 75), Bordenave (fs. 78) e incluso García (fs. 135), testigo ofrecido por la demandada.

También se acreditó que la demandada no está discapacitada (López y Montes); y que cuando se separaron, Mardones tenía 40 años -o sea, en el estado actual de nuestra sociedad, con edad apta para trabajar-, y él le dejó la casa y no se llevó nada (Segovia Vargas, fs. 69; y López, fs. 72).

Por último, si la demandada es nacida en Bariloche (fs. 2) ¿con qué argumentos pudo referirle al perito psicólogo que “como consecuencia de la relación matrimonial, debió abandonar sin desearlo su nicho ecológico, mudándose de la ciudad de Buenos Aires”? (V. pericia de fs. 213/214).

En resumen: no hay pruebas -ni las ha mencionado la sentenciante- que acrediten efectivamente la culpa del marido en la separación personal, decidida en su momento de común acuerdo (fs. 6). No se hubo acreditado malos tratos de parte del marido -por el contrario-, ni que éste hubiera forzado a la demandada a separarse y/o a suscribir el acta de fs. 6 en contra de su voluntad.

No pudo acreditarse tampoco que alguno de los cónyuges hubiera dado causa a la separación personal.

Con lo cual, los extremos exigidos por el art. 204 del cód. civil -para permitir la atribución de la separación a alguno de los cónyuges- no han sido probados. Luego, los magistrados no están autorizados para suplir esa prueba por lo que suponen podría llegar a ser una desventaja patrimonial para uno de los cónyuges.

Por lo cual, propondré al Acuerdo la recepción de estos agravios y la revocación de la citada declaración.

Como corolario de lo expuesto, y siendo que la separación personal no puede ser atribuida a culpa de ninguno de los cónyuges, mantendré la imposición de las costas, de Ia. Instancia, en el orden causado.

3. el recurso de la demandada

De la manera como hube opinado en el punto anterior, va de suyo que propondré también el rechazo del presente recurso, dirigido exclusivamente a cuestionar la imposición de las costas en el orden causado.

En efecto; si no se ha acreditado que alguno de los cónyuges diera lugar (causa) a la separación personal de los mismos, ninguno de ellos podría ser considerado vencido en los términos del art. 68, 1ra. parte, del CPCC.

Por el contrario, desde que la demandada no tuvo éxito en su planteo equivalente a una reconvención (V. fs. 23 y 24), ella debería ser -en último de los casos- quien cargue con las costas.

4. Por todo lo expuesto, voto para que la Cámara decida:

1ro.) hacer lugar al recurso de fs. 248, revocando la parte pertinente del punto 1) de fs. 245 vta., en cuanto dejaba a salvo “los derechos de la esposa como cónyuge inocente a tenor del art. 204 del cód. civil”.

2do.) rechazar el recurso de fs. 249.

3ro.) costas de IIa. Instancia a cargo de la demandada.

4to.) regular los honorarios de IIa. Instancia:

dra. Silvia Vázquez: $ 1.400.-

dra. Alicia C. Morales: $ 1.000.-

(art. 14 LA: 35 y 25%, respectivamente, s/ honorarios de Ia. Instancia).-

- - -A la misma cuestión el dr. Camperi dijo: Por razones análogas a las expresadas en su voto por el dr. Osorio, voto en el mismo sentido.

- - -A igual cuestión el dr. Escardó dijo: Atento la coincidencia de criterios de los sres. vocales preopinantes, me abstengo de emitir opinión (art. 271 CPCC).

- - -Por ello la CAMARA DE APELACIONES CIVIL Y COMERCIAL

- - -RESUELVE: I) HACER LUGAR al recurso de fs. 248, revocando la parte pertinente del punto 1) de fs. 245 vta., en cuanto dejaba a salvo “los derechos de la esposa como cónyuge inocente a tenor del art. 204 del cód. civil”.

- - -II) RECHAZAR el recurso de fs. 249.

- - -III) COSTAS de IIa. Instancia a cargo de la demandada.

- - -IV) REGULAR los honorarios de IIa. Instancia: dra. Silvia Vázquez: PESOS MIL CUATROCIENTOS ($ 1.400), dra. Alicia C. Morales: PESOS MIL ($ 1.000).

- - -V) NOTIFICAR lo aquí resuelto, disponiendo su registro, protocolización y oportunamente vuelvan a su instancia de origen.

LUIS MARIA ESCARDO EDGARDO JORGE CAMPERI HORACIO CARLOS OSORIO

Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara

ANTE MI:

ANGELA ALBA POSSE

Secretaria de cámara

Luis M. Escardó Horacio Carlos Osorio Edgardo J. Camperi

Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara

Angela Alba Posse

Secretaria de Cámara

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