Proveído

Organismo: Camara de Apelaciones en lo Civil y Comercial

Ciudad: Bariloche

N° Expediente: 14256-172-07

N° Receptoría:

Fecha: 2008-07-11

Carátula: JUNTA VECINAL PARQUE MELIPAL / CALCAGNO ARMANDO S/ EJECUCION FISCAL S/ TERCERIA DE MEJOR DERECHO

Descripción: Interlocutoria

CAMARA DE APELACIONES CIVIL

Y COMERCIAL IIIA. CIRCUNSCRIPCION

Expte. nº:14256-172-07

Tomo:

Interlocutoria:

Folio:

Secretario: dra. Alba Posse

2

En la ciudad de San Carlos de Bariloche, Provincia de Río

Negro, a los 11 días del mes de Julio de

dos mil ocho reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la

CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y DE

MINERIA de la IIIa. Circunscripción Judicial; dres.

Edgardo J. Camperi, Luis M. Escardó y Horacio Carlos

Osorio, luego de haberse impuesto individualmente de esta

causa caratulada :"JUNTA VECINAL PARQUE MELIPAL c/

CALCAGNO Armando s/ EJECUCION FISCAL s/ TERCERIA DE MEJOR

DERECHO", expte. nro. 14256-172-2007 (Reg. Cám.), y

discutir la temática del fallo a dictar -de todo lo cual

certifica la Actuaria-, los sres. Jueces emitieron su

voto en el orden establecido en el sorteo practicado a

fs. 233 vta., respecto de la siguiente cuestión a

resolver: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.

A la cuestión planteada el dr. Osorio dijo:

1. Contra la sentencia de fs.

171/172 -que desestimó, con costas, la tercería de mejor

derecho incoada por el sr. Pedro Enrique Cufuno-

interpuso recurso de apelación el nombrado, a fs. 174.

Concedido el mismo en relación y efecto

suspensivo, presentó su memorial el recurrente a fs.

190/194 vta., el cual fue contestado a fs. 196/202.

2. Luego de analizadas las

constancias obrantes en la presente y en los autos:

“Clemente, Santiago c/ Gunckel, Rubén s/ ejecutivo”

(expte. n° 24.727-04-04) que he tenido a la vista, así

como el memorial del recurrente y su responde, propondré

al Acuerdo la confirmación de la sentencia impugnada.

2.1. Sostiene en primer lugar la

parte recurrente, que el sr. Juez no hubo tenido en

cuenta que el instrumento mediante el cual se inició esta

tercería de mejor derecho (fs. 5 y vta.), documentó una

compraventa, y no una cesión de derechos y acciones de

Gunckel -comprador en subasta del inmueble en cuestión-

al tercerista, sr. Cufuno. Esa calificación tiene su

importancia -sigue diciendo el recurrente- en cuanto a

que, tratándose de un Boleto de Compraventa, este último

tiene derecho a obtener su transformación en escritura

pública, conforme lo dispone el art. 1185 del cód. civil,

que hubo citado.

Efectivamente, el citado instrumento se

intituló “Boleto de Compraventa” y ello es lo que

documentaron sus diferentes cláusulas. No hay duda de que

se trata de un Boleto de Compraventa.

Lo cual tiene otro efecto colateral y

relevante, que no ha sido destacado por el recurrente:

que al no tratarse de una cesión de derechos y acciones,

ninguna acción tiene el sr. Cufuno para presentarse en

los autos en que dicha subasta fue realizada -“Junta

Vecinal c/ Calcagno s/ ejecución fiscal”, como sostiene

que hizo; debiendo, en cambio, reclamar sus derechos de

comprador -en el caso, su derecho a obtener la escritura

traslativa de dominio- directamente al vendedor, el sr.

Rubén Gunckel, y sólo a éste.

Consecuentemente, no podría existir

conflicto de intereses entre el acreedor embargante de

los derechos y acciones del comprador en subasta -sr.

Clemente- y el sr. Cufuno, quien no adquirió tales

derechos y acciones. Este último sólo tiene a su favor

una promesa de compraventa que le efectuara el sr.

Gunckel y, por lo tanto, nada puede reclamar respecto de

lo que pase con aquellos derechos y acciones derivados de

la subasta, que no hubo adquirido.

Si luego, como consecuencia de la subasta

de tales derechos y acciones por parte de Clemente, el

sr. Gunckel no le puede escriturar a Cufuno, eso es

harina de otro costal; pero, este último ninguna acción,

personal, tiene para impedir aquella subasta de derechos

y acciones, que no le han sido cedidos.

Vaya entonces lo dicho como primera

-aunque suficiente- circunstancia impeditiva de la

pretensión del tercerista: si el sr. Cufuno no hubo

adquirido los mencionados derechos y acciones, ningún

derecho tiene a exigir una prioridad -o mejor derecho-

respecto del embargante de los mismos.

En otras palabras: si Gunckel nunca hubo

cedido tales derechos y acciones, los mismos bien podían

serles embargados, por haber permanecido hasta ese

momento en su poder; siendo indiferente que el Boleto en

favor de Cufuno tuviera o no fecha cierta, o que éste

tuviera la posesión, etc., ya que dicho Boleto no estaba

destinado a transmitir los citados derechos y acciones.

2.2. sin perjuicio de lo expuesto,

tampoco hubo acreditado el tercerista la certeza de la

fecha mencionada en el Boleto.

El citado Boleto (fs. 5 y vta.) lleva

fecha del 19-12-03, pero el timbrado fiscal que luce es

del 18-01-06.

Sostiene el recurrente que dicho Boleto

hubo adquirido fecha cierta al ser presentado en los

autos principales de la ejecución fiscal, tal como dice

al adjuntar la fotocopia que luce a fs. 11 de los

presentes, y que habría sido cargada el 11-3-05; aunque

menciona circunstancias -la remisión de la causa a otro

juzgado- que habrían impedido su agregación en ese

momento.

Hube consultado los autos principales

“Junta Vecinal c/ Calcagno s/ ejecución fiscal” (expte.

n° 1040-056-98), conforme certificación de fs. 235 vta.

de los presentes, y he podido constatar que entre la foja

219 -correspondiente a un acta de constatación del

inmueble en cuestión, del 2-9-04- y la foja 220

-correspondiente a un escrito cargado con fecha 16-8-05-

no existe ninguna constancia de que dicho expediente

hubiera salido de su sede, ni ninguna constancia de la

presentación del escrito mencionado por el recurrente.

De todas maneras, y a todo evento, la

única fecha cierta que supuestamente acreditaría ese

escrito, es sólo la de dicho escrito, pero no del Boleto

en cuestión, que no tiene intervención alguna, resultante

de su presentación en algún expediente. Salvo en los

presentes, al momento de iniciarse la tercería.

2.3. tampoco hubo acreditado, el sr.

Cufuno, el requisito de la posesión del bien en cuestión,

encontrándose a su cargo tal prueba (conf. art. 377 del

CPCC).

En el expediente “Clemente c/ Gunckel”

luce a fs.105/107 la diligencia de toma de posesión del

bien subastado, que lleva fecha del 24-5-04, en favor del

sr. Gunckel; no obstante que éste ya había prometido en

venta el citado inmueble.

En esa ocasión, no se constató signo

alguno de ocupación (fs. 107).

Si bien era Gunckel quien debía recibir

la posesión -toda vez que él no había cedido los derechos

y acciones derivados de la subasta, y por lo tanto el

Juez de la subasta sólo a él podía entregarle dicha

posesión- no hay evidencia alguna de que Gunckel hubiera

transmitido en algún momento esa posesión a Cufuno, ni

de que éste hubiera ocupado -por sí- el citado inmueble.

En efecto; en la constatación llevada a

cabo en los autos “Clemente c/ Gunckel” el 11-02-08 -es

decir, luego de casi dos años de iniciada esta tercería-

tampoco se verificó señal alguna de ocupación (V. fs. 226

de dichos autos).

Pero -como dijimos- todo esto es

irrelevante, desde que el sr. Cufuno no tiene

legitimación alguna para discutirle, al acreedor

embargante de los derechos y acciones derivados de la

subasta, ninguna prioridad, ya que a Cufuno nunca se le

cedieron tales derechos y acciones.

Consecuentemente, y no habiendo el

recurrente aportado ningún elemento que pudiera hacer

variar el decisorio apelado, propondré su confirmación.

3. Por todo lo expuesto, voto para

que la Cámara decida:

1ro.) rechazar el recurso de fs. 174. Con

costas.

2do.) regular los honorarios de IIa.

Instancia:

dra. Mercedes Lasmartres: 25%

dr. Alfredo Romanelli Espil: 30%

(art. 14 LA., en ambos casos, s/ los

honorarios a regular, respectivamente, en Ia.

Instancia).-

A la misma cuestión los dres. Camperi y Escardó

dijeron:

Más allá de si el convenio que suscribieran

Pedro Cufuno y Rubén Gunckel puede calificarse de “Boleto

de Compraventa”, como sostiene el colega preopinante o

como “Cesión de Derechos”, como lo calificara el “a quo”,

lo cierto es que se hubo acreditado con la suficiencia

necesaria que el tercerista procedió a adquirir el lote

que comprara Gunckel como adquirente en subasta en la

fecha indicada en el instrumento, anterior al embargo que

trabara Santiago Clemente y que tuviera su origen en un

reclamo ejecutivo que éste le dirigiera al enajenante.-

En tal sentido, analizando las distintas

probanzas incorporadas con las reglas de la sana crítica

-arg. art. 386 CPCC.- se aprecia que Pedro E. Cufuno hubo

adquirido el inmueble, abonado íntegramente el precio y

realizado actos posesorios, tales como las tareas que

llevara a cabo el agrimensor Rubén G. Prieto; procediendo

asimismo a alambrar el lote, lo que a su vez le trajo

aparejado diferencias con sus linderos que dan cuenta

varias exposiciones sobre cuya autenticidad no puede

existir duda alguna.-

También así lo hubo reconocido el agente

inmobiliario que interviniera en la operación, Sr. Julio

Fernández, quien reconociera expresamente los

instrumentos que se le remitieran al efecto -véase fs.88

- con lo cual no pueden existir, analizando las probanzas

con las reglas que hemos anticipado, duda alguna sobre la

real y efectiva adquisición que realizara quien

promoviera esta tercería.-

En tal sentido, y recurriendo a la

aplicación de la norma del art. 1185 bis del Código

Civil, creemos que debe otorgarse preeminencia a los

derechos del adquirente por boleto que hubo abonado el

precio y realizado tareas físicas sobre el inmueble, que

aquél que simplemente dirigiera un embargo sobre los

derechos y acciones del adquirente.-

En definitiva, el criterio que sustentamos,

guarda relación con la doctrina del Superior Tribunal de

Justicia, quien hubo sostenido: “...resulta procedente la

tercería intentada sobre la base de un boleto de

compraventa, porque el amparo que confiere el art. 1185

bis del Cód.Civ. resulta oponible al acreedor embargante

en un proceso ejecutivo, en tanto queden acreditados los

extremos de esa norma y el comprador tiene así un mejor

derecho a ser pagado con preferencia al embargante (art.

97, párr. 1º “in fine”, Cód. Procesal) y ese pago debe

ser entendido en el concepto dado por el art. 725 del

Cód. Civil”; “...tiene decidido en reiteradas

oportunidades este tribunal, que si bien el art. 1185 bis

del Cód.Civil se refiere -como principio- al caso de

concurso o quiebra del vendedor, autorizando a oponer el

boleto al conjunto de acreedores que conforman la masa,

no se advierte razón alguna que impida que lo mismo pueda

ocurrir frente al acreedor embargante en un proceso

ejecutivo. El concurso o quiebra del deudor conforman un

supuesto de ejecución colectiva y el proceso ejecutivo

-en este caso- constituye un supuesto de ejecución

individual...no existe razón de fondo que permita

divergirlos...” (Lowey c/Codina s/Ejecutivo s/Inc. de

Dominio (Villanova Agra, Manuel) s/Casación, SE 678/00).

Por lo expresado proponemos hacer lugar al

recurso de fs. 174 receptando la tercería de mejor

derecho que promoviera Pedro Cufuno, declarando que goza

de un derecho mejor que el embargante Sr. Santiago

Clemente.- Las costas, por las particularidades del tema

y las peculiares aristas que hubo revestido la cuestión,

postulamos se impongan por su orden (arg. art. 68, 2do.

párr. CPCC.).-

Por ello, la CAMARA DE APELACIONES

CIVIL Y COMERCIAL;

RESUELVE:

I.- hacer lugar al recurso de fs. 174

receptando la tercería de mejor derecho que promoviera

Pedro Cufuno, declarando que goza de un derecho mejor que

el embargante Sr. Santiago Clemente.-

II.- Costas, por su orden.-

III.- Registrar y protocolizar lo aquí

decidido, disponiendo que vuelvan los presentes autos a

la instancia originaria para notificaciones y demás

efectos.-

c.t.

Luis M. Escardó Edgardo J. Camperi Horacio Carlos Osorio

Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara

Angela Alba Posse

Secretaria de Cámara

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