Proveído
Organismo: Juzgado Civil,Comercial y Mineria N°3
Ciudad: Viedma
N° Expediente: 0402/2008
Fecha: 2008-07-07
Carátula: MARGARIDE NESTOR FABIO S/ AMPARO
Descripción: SENTENCIA. MODELO INTERLOCUTORIO
Viedma, julio de 2008.-
Y VISTOS: Los presentes autos caratulados: "MARGARIDE NESTOR FABIO S/ AMPARO" Expte. n° 0402/2008, traídos a despacho para resolver;
Y CONSIDERANDO:
1.- Que a fs. 4/8 se presentó el sr. Néstor Fabio Margaride, por derecho propio y promovió acción de amparo contra el Ministerio de Salud de la Provincia de Río Negro. Manifestó que la acción se fundamenta en la circunstancia de encontrarse enfermo de cáncer de colón, tratándose en el Hospital Artémides Zatti de la ciudad de Viedma y habiéndosele prescripto para el tratamiento oncológico una droga denominada NEXAVAR / SORAFENIB en una dósis de 800 mg/día, la cual el Ministerio de Salud le ha negado la provisión de la medicación en cuestión. Realizó un detalle del desarrollo de su enfermedad y el tratamiento recibido y realizó otras consideraciones al respecto.-
2.- Que a fs. 9 se dio curso a la acción de amparo en los términos del art. 43 de la Constitución Provincial, requiriéndose informes al Ministerio de Salud de Río Negro, al Hospital Zatti y al Dr. Rubén Kowalyszyn -médico tratante del amparista- los cuales fueron evacuados y se encuentran agregados respectivamente a fs. 22/114 y a fs. 119/120. Mientras que a fs. 20 obra agregado la copia de un mail enviado por la A.N.M.A.T a la Secretaría de este Juzgado.-
3.- Que en base a todo ello es del caso recordar que la acción interpuesta tiene sustento jurídico en la cláusula constitucional provincial inserta en el art. 43, por la cual todos los derechos y libertades humanas, reconocidos expresa o implícitamente en la Constitución, están protegidos por la acción de amparo. Tanto el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia, como la Corte Suprema de Justicia de la Nación, han delineado los aspectos básicos necesarios que hacen a la procedencia de esta especialísima acción determinando los requisitos que tornan viable la misma.-
Seguidamente cabe resaltar que según lo establecido por el mencionado art. 43 de la Carta Magna Provincial y conforme surge de la doctrina elaborada sobre la presente acción, se desprende que siempre que se comprueba la restricción ilegítima de alguno de los derechos esenciales de las personas, así como el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a los procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales, corresponde que los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido por la rápida vía del amparo, debido a que la institución tiene el alto objetivo de la protección de los derechos antes que la cuestión instrumental de la ordenación y resguardo de las competencias (conf. CSJN, 18/9/86, Belfiore, Liliana I. v. Municipalidad de la Capital, J.A. REP. 1987-784). Entonces conforme lo expresado, para que proceda la acción de amparo deben reunirse determinados recaudos, a saber: 1) urgencia, 2) irreparabilidad, y 3) inexistencia de otros medios para subsanar los perjuicios que se invocan (conf. "Caceres, Juan Dionisio s/ Amparo", Expte. 7622/89-STJ, 22/2/90).-
4.- Que entonces, en primer lugar se debe analizar la viabilidad procesal de la presente acción. Así, con el marco ya señalado y delimitando aún más las características del proceso de amparo en la Provincia de Río Negro, se debe recordar la doctrina que emerge del Acuerdo Plenario que fuera dictado por el Superior Tribunal de Justicia en los autos "Municipalidad de S.C. de Bariloche s/ Queja en José Barria Soto s/ Amparo" (Sent. Nº 164 del 19/10/94) donde se explicitó la naturaleza procesal - institucional y su muy especial regulación en Río Negro, claramente diferenciada de otros sistemas, especialmente el nacional-federal, indicando que el amparo es una acción sumarísima de contralor constitucional por la cual se remueve el obstáculo que impide el ejercicio de un derecho constitucional, en un marco de urgencia, gravedad e inexistencia de otra vía apta y suficiente (en eficacia y tiempo), para arribar a ese resultado imperiosamente necesario para el afectado; sosteniéndose, además, que dada esa especial fisonomía procesal, no goza dicha acción de las características de la cosa juzgada ortodoxamante considerada; razones todas ellas que me llevan a entender que en el presente caso no se presenta impedimento alguno para analizar en esta ocasión, en esta sede, con las constancias aquí arrimadas, el planteo efectuado por el amparista.-
5- Que en base a lo señalado, en el presente caso cabe tener en consideración que la Constitución Provincial en su artículo 16 reconoce el derecho a la vida y a la dignidad humana, disponiendo además en el art. 59 que la salud es un derecho esencial y un bien social que hace a la dignidad humana, teniendo todos los habitantes de la Provincia de Río Negro derecho a un completo bienestar psicofísico y espiritual, debiendo cuidar su salud y asistirse en caso de enfermedad. Continúa la citada norma estableciendo que el sistema de salud se basa en la universalidad de la cobertura, con acciones integrales de promoción, prevención, recuperación y rehabilitación; asimismo se establece que el Estado Provincial garantiza la salud a través de un sistema integrador establecido por la ley con participación de todos los sectores interesados en la solución de la problemática de la salud y también que corresponde al Estado Provincial la organización y fiscalización de los prestadores de la salud, asegurando el acceso, en todo el territorio provincial, al uso igualitario, solidario y oportuno de los más adecuados métodos y recursos de prevención, diagnóstico y terapéutica.-
6.- Que a continuación se debe repasar el contenido de los informes producidos y elementos de prueba obrantes en el expediente. Así, de los datos obrantes en autos surge:
a) La A.N.M.A.T. informó que el medicamento en cuestión se encuentra aprobado por disposición nº 0322/08 del 21/01/2008, que lo comercializa el laboratorio BAYER S.A., con certificado nº 53.101 y está indicado para tratamiento de pacientes con carcinoma celular renal (CCR) y con carcinoma hepatocelular (CHC) no operable (fs. 20).-
b) El Ministerio de Salud ha mencionado que no se ha autorizado el medicamento solicitado por el amparista, en virtud de lo normado por la Resolución Nº 1081/08M.S., por la que el Ministerio de Salud adhirió a las Guías terapéuticas de Tratamientos de Eficacia Probada en Oncología Clínica, Oncohematología y Oncopediatría y que no comprende dicha droga para la patología del amparista, ya que se encuentra indicada sólo para tratamiento de tumores de riñón (fs. 22/117).-
c) El Cuerpo Médico Forense de esta Circunscripción Judicial a fs. 127 manifestó que la droga solicitada impide el crecimiento del tumor, atacando la proliferación celular y su angiogénesis, alterando el progreso de la enfermedad, que se encuentra aprobada para el tratamiento de cánceres de riñon y carcinoma hepatocelular, avanzados. Está en fase 2 de investigación clínica para cáncer de pulmón y de colón con metástasis, es una droga de baja toxicidad comparadas con otras similares, pero que no se considera la posibilidad de curación y teniendo un no significativo -estadísticamente- prolongamiento de la vida.-
d) El Dr. Ruben Kowalyszyn a fs. 119/120 informó que se encuentra tratando al actor en el Servicio de Oncología Clínica del Hospital Artémides Zatti desde el año 2006, que éste es portador de adenocarsinoma de colón recaído en tercera recaída, que ha recibido previamente tres cirugías, quimioterapia posterior a la segunda y tercera cirugía con las drogas que describe, suministradas por el programa del control de cáncer dependiente del Ministerio de Salud de la Provincia; agregando luego que actualmente el paciente debe recibir Sorafenib (Nexabar) y podría ser sustituido por Sunitinib (Sutent) o incorporarse como sujeto de investigación a un protocolo, habiéndose indicado Sorafenib y no Sunitinib porque el perfil de toxicidad del primero es mejor y los costos son similares. A su vez se debe destacar que habiéndosele solicitado aclaraciones -al médico tratante- según el informe de la ANMAT obrante en autos y conforme el proveído de fs. 121, no fueron brindadas por no encontrarse el profesional en el pais (conf. fs. 123 y 125).-
7.- Que sentado lo expuesto y planteada la cuestión en los términos descriptos, en primer lugar se debe señalar que si bien se advierte que el medicamento en cuestión se encuentra aprobado por la ANMAT, no puede dejar de mencionarse que también y con relación a ello se ha acreditado que el mismo no ha sido aprobado para la patología que sufre el amparista, estando en la actualidad en la fase de investigación para esos específicos fines.-
Atento ello, entonces y toda vez que si bien el medicamento posee una baja toxicidad y una posible indicación en fase investigativa para patologías como la del actor, se deben tener en consideración y no se pueden pasar por alto las afirmaciones expresadas en orden a que dicho medicamento está aprobado por la ANMAT para el tratamiento de cánceres de riñon avanzado y para carcinoma hepatocelular y no para cáncer de colón (conf. fs. 115/6 y fs. 127), habiendo adherido el Ministerio de Salud de la Provincia de Río Negro a las Guías Terapéuticas de Tratamiento de Eficacia Probada en Oncología Clínica, Oncohematología y Oncopediatría y que no está comprendida dicha droga para la patología del amparista.-
En su consecuencia, se debe advertir que el proceder del Estado Provincial, a través de sus organismos de salud -reconocido y exteriorizado según el escrito de fs. 115/117- no se presenta arbitrario o irrazonable. Ello es así, por cuanto el Estado Provincial ha brindado, hasta aquí, a través del servicio público de salud -Hospital Artémides Zatti- cobertura completa en atención médica y farmacológica al paciente (conf. fs. 119); en tanto que si ahora ha declinado suministrar la droga Sorafenib (Nexavar) en cuestión, ha sido porque ha dicho y sostenido -como está reconocido por las partes y expertos informantes- que la misma no esta aprobada o indicada para la patología de cáncer de colón que padece el actor y para la cual aquí fue solicitada.-
De esa manera y por las razones señaladas se entiende que no es posible obligar al Estado Provincial a proveer gratuitamente el medicamento que se solicita, que se encuentra fuera de las Guías Terapéuticas de Tratamiento a las que ha adherido la Provincia y que no se encuentra aprobado por la ANMAT para la patología que se lo solicita, por lo cual debe desestimarse la acción de amparo intentada por el sr. Néstor Fabio Margaride a fs. 4/8, sin costas.-
Por todo lo expuesto;
RESUELVO:
I.- Desestimar la acción de amparo intentada por el sr. Néstor Fabio Margaride a fs. 4/8, sin costas.-
II.- Regístrese, protocolícese y notifíquese .-
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Poder Judicial de Río Negro