Lista de Despacho

Proveído

Organismo: Secretaría Judicial Stj Nro. 4: Asuntos Originarios y Constitucional. (No Recursos) y Contenc.Adm

Ciudad: Viedma

N° Expediente: 22912/08

N° Receptoría:

Fecha: 2008-06-12

Carátula: MOYANO SALOME DEL CARMEN C/ I.P.P.V. S/ AMPARO S/ APELACIÓN

Descripción: Sentencia-Ced.

///MA, 12 de junio de 2.008.-

-----Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Luis LUTZ, Víctor H. SODERO NIEVAS y Alberto I. BALLADINI, con la presencia del señor Secretario doctor Ezequiel LOZADA, para el tratamiento de los autos caratulados: "MOYANO, SALOME DEL CARMEN c/I.P.P.V. s/AMPARO s/APELACIÓN" (Expte. N* 22912/08-STJ-), elevados por el señor Juez de amparo Dr. Emilio RIAT, titular del Juzgado Civil Nº 5 de la IIIa. Circunscripción Judicial, con asiento de funciones en San Carlos de Bariloche, deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe el Actuario. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden del sorteo previamente practicado, respecto de las siguientes:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

- - - - - - - - - - - - -C U E S T I O N E S- - - - - - - - - - -

-----1ra.- ¿Es fundado el recurso?- - - - - - - - - - - - - - -----2da.- ¿Qué pronunciamiento corresponde?- - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - -V O T A C I O N- - - - - - - - - - - -

A la primera cuestión el señor Juez doctor Luis LUTZ dijo:- - -----ANTECEDENTES.- Llegan las presentes actuaciones en razón del recurso de apelación concedido a fs. 66 por el señor Juez de amparo Dr. Emilio RIAT, titular del Juzgado Civil Nº 5 de la IIIa. Circunscripción Judicial, interpuesto por el apoderado de la FISCALIA DE ESTADO, Dr. Roberto STELLA, a fs. 62/65 y vta., fundado a fs. 71/78 y vta., contra la Resolución Nº 109/07 obrante a fs. 13/16 y vta., que resolvió hacer lugar a la acción de amparo, ordenando al Instituto de Planificación y Promoción de la Vivienda (IPPV.), arbitre los medios necesarios para que dentro del plazo de diez días incluya a la amparista, y a su grupo familiar, en el Plan de 120 viviendas, o, en su caso, le brinde una solución habitacional, bajo apercibimiento de imponerle “astreintes”.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----La acción de amparo, fue interpuesta a fs. 5, por la Sra. Salomé del Carmen MOYANO, con domciilio real en San Carlos de Bariloche, a fin de que el IPPV. la incluya como postulante al “Plan 120 Viviendas”, atento a que no se le entregó la planilla de inscripción por no contar con un ingreso mínimo de $ 1.150. Asimismo alega tener dos hijos menores, acredita la condición de discapacidad con certificación de las Leyes N° 2055 y N° 3467 por padecer insuficiencia renal crónica, no pudiendo desarrollar tareas laborales, por lo que percibe una pensión graciable.- A fs. 7 se formalizó el requerimiento al IPPV. en los términos del art. 43 de la CP., incluyendo emplazamiento por dos días notificado el 8-3-2007, que fue contestado extemporáneamente el 24-3-2007.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Para así resolver, el “juez del amparo”, destacó el silencio del IPPV. al requerimiento de presentar el informe respectivo y que no corresponde dar intervención a la Fiscalía de Estado ni al Gobernador de la Provincia de Río Negro, atento a que con el informe previsto en el art. 43 de la Constitución Provincial, está garantizada la defensa en juicio. Enfatiza que el derecho a una vivienda digna es inequívocamente constitucional y que goza de plena operatividad.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Con posterioridad al dictado de la sentencia, obra a fs. 20/21 contestación del informe requerido al IPPV., suscripto por un funcionario de ese Organismo (el Asesor Legal Zona Andina, Dr. Juan Pablo ALVAREZ GUERRERO), del cual surge que existe un cupo de 120 viviendas a adjudicar con 4.600 postulantes inscriptos y la elección se realiza conforme un sistema de puntaje, no habiendo cumplido la actora el requisito de la percepción de un mínimo de 1.400 pesos.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Por otro lado, a solicitud de la amparista –patrocinada por la Defensora Dra. Alicia MORALES-, a fs. 32 el Juez del amparo impone al IPPV. una sanción conminatoria por el retardo en el cumplimiento de la sentencia ordenando pagar en calidad de “astreintes” la suma de Pesos 6.100 a favor de la amparista.- - - -----A fs. 49 el Juez ordena la nulidad de todo lo actuado por el Dr. Juan Pablo ALVAREZ GUERRERO en su carácter de gestor procesal del IPPV., en virtud de la falta de ratificación de dicha gestión, conforme fuera requerida a fs. 47.- - - - - - - - - - --

-----AGRAVIOS DE LA APELACION.- El apoderado de la FISCALIA DE ESTADO solicita la nulidad de todo lo actuado a tenor de lo normado en el art. 253 del CPCyC.. Alega, que la PROVINCIA DE RIO NEGRO nunca fue notificada de la acción de amparo ni mucho menos de la sentencia dictada en su contra, que tampoco le fue remitida copia del oficio por el que inicialmente se requirió informe al IPPV., por lo que se ha incumplido la manda constitucional del art. 190 de la Constitución Provincial.- - - - - - - - - - - - --

-----Agrega, la ausencia de requisitos esenciales para la procedencia del amparo, tales como el agotamiento de la vía administrativa o la inexistencia de otra vía más idónea, la inexistencia de ilegitimidad manifiesta en el proceder del organismo público y la no aplicación de la doctrina legal del Superior Tribunal.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----A fs. 66 el juez hace lugar al pedido de nulidad de todo lo actuado posteriormente a la sentencia en virtud de lo dispuesto en el art. 149 bis del CPCyC.; rechazando el pedido de nulidad de los actos procesales previos a la sentencia, incluida la misma.--

-----RESPONDE.- A fs. 80/82 la Defensora General Dra. Alicia MORALES contesta agravios. Sostiene que la amparista es una discapacitada con hijos a cargo, con dificultades graves de salud. Agrega que el derecho de defensa de la requerida ha quedado garantizado con el informe oportunamente solicitado al IPPV., y que la actitud asumida por esta institución resulta una omisión ilegítima atribuible al organismo condenado.- - - - - - -

-----DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL.- A fs. 87/97, la señora Procuradora General, doctora Liliana PICCININI, expresa que el juez del amparo debió correr vista de la presentación al representante del Ministerio Público Fiscal a fin de que emita dictamen previo. Destaca que no solo omite dicho informe, sino que corre vista a la Defensora de Menores e Incapaces con el desacertado fundamento de que la Sra. MOYANO tiene hijos menores, circunstancia que evidencia un total desconocimiento de las funciones que tienen a su cargo los Defensores de Menores e Incapaces, impuestas por los arts. 22 y cc. de la Ley N° 4199. Asimismo, destaca que en el caso se trata de un “mandamiento de ejecución”, resultando competente el Superior Tribunal de Justicia para entender en los presentes, conforme art. 41, ap. a, inc. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.- - - - - - - - - --

-----Señala que el art. 341 del CPCyC. debió ser tenido en cuenta por el “juez del amparo”. Agrega que no sólo se ha omitido notificar a la FISCALIA DE ESTADO y al Gobernador de la Provincia, sino que el pedido de informes -que no contaba con un plazo expreso para su contestación y que ante el silencio nunca fue reiterado-, no ha sido dirigido al titular del ente, con domicilio legal en Winter y Murillo de VIEDMA, sino que de las constancias de autos surge que dicha notificación fue realizada en la Agencia Bariloche del IPPV., sin que conste a qué autoridad fue dirigida (fs. 7).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Resalta que el “juez del amparo” no contaba con elemento alguno que acredite la procedencia formal de la acción y sin embargo dictó la sentencia aquí impugnada; sin considerar la existencia de la ley provincial que reglamenta el ejercicio del derecho para acceder a estas viviendas (Ley Nº 2927 del IPPV. y Ley N° 2055 del Discapacitado). Considera que la extralimitada decisión de que una de esas 120 viviendas se entregue a la Sra. MOYANO posiblemente iría en detrimento de otras personas que, sufriendo tantos o más problemas económicos o de salud, cumplirían con los requisitos de admisión.- - - - - - - - - - - - -----En cuanto a las irregularidades posteriores a la sentencia, señala: 1) la intimación al Dr. ALVAREZ GUERRERO nunca fue fehacientemente notificada; 2) por providencia a fs. 66 se declara la nulidad de todo lo actuado con posterioridad a la sentencia, sin hacer mención a lo ordenado a fs. 52 -librar oficio al Ministerio de Hacienda, Obras y Servicios Públicos para que se prevean las partidas presupuestarias necesarias para hacer efectiva la sanción económica impuesta al IPPV.-; 3) la decisión obrante a fs. 66 –que anula todo lo actuado con posterioridad a la sentencia-, debe revestir el carácter de sentencia interlocutoria y fue dictada como providencia simple, sin cumplir con los requisitos que la norma procesal establece para una resolución de esta índole.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Atento a las deficiencias advertidas durante el transcurso de las presentes actuaciones, entiende que deben ser merecedoras de un severo llamado de atención al “JUEZ DE AMPARO” por parte del Superior Tribunal de Justicia.- - - - - - - - - - - - - - - -

-----Concluye que debe hacerse lugar a la apelación presentada por la FISCALIA DE ESTADO decretando la nulidad del fallo dictado por el Juez del amparo Dr. Emilio RIAT.- - - - - - - - - - - - --

-----CONSIDERACIONES PREVIAS AL VOTO.- 1.- En punto a las deficiencias señaladas tanto por el señor representante de la FISCALIA DE ESTADO como de la señora Procuradora General, se advierte que tanto la recurrente como la titular del Ministerio Público señalan en sus agravios que el “juez del amparo” ha incurrido en defectos que dan andamiaje para nulificar el fallo en crisis:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----A) Debió correr vista de la presentación al representante del Ministerio Público Fiscal a fin de que emita dictamen previo respecto a la competencia para entender en autos, en atención a las disposiciones del art. 41,, inc. a) “in fine” de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Ley N° 2430, T.O.).- - - - - - - - -

-----B) Omitió insistir ante el pedido de informe errónea e imprecisamente dirigido y no contestado en término, previo a resolver. Surge que no fue dirigido al titular del ente con domicilio legal en la ciudad de VIEDMA (sino que de autos surge que dicha notificación fue realizada en la agencia de SAN CARLOS DE BARILOCHE (conf. fs.7), sin indicar a qué autoridad fue dirigida, ni individualizar a quien lo recibió.- - - - - - - - - -----C) Tampoco se cumplió con la formalidad de notificar la sentencia al Estado conforme lo dispuesto en el art. 341 del CPCyC. (cf. STJRNCO., in re “CASELLA” Se. N° 110 del 24-11-05; “PROVINCIA DE RÍO NEGRO s/QUEJA EN: B., A. M. s/AMPARO”, Se. N° 187 del 14-02-07).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----D) Se dictó sentencia “extrapetita” toda vez que la amparista demandó para que se la incluya como postulante al plan de viviendas y el “juez de amparo” fue más allá de tal petición ordenando la inclusión de la amparista en el Plan de Viviendas, o que se le brinde una solución habitacional.- - - - - - - - - - --

-----E) Mediante providencia a fs. 66 declara la nulidad de todo lo actuado con posterioridad a la sentencia, cuando a fs. 62/65 y vta. la FISCALIA DE ESTADO había interpuesto una apelación ante el STJ., quien en definitiva debía conocer sobre la misma conforme Ley N° 3891 (BOP. N° 2 del 12/04).- - - - - - - - - - --

-----Todas estas circunstancias de por sí ameritan dichos planteamientos orientados a la nulidad de todo lo actuado, tal como lo propone la señora Procuradora General.- - - - - - - - - -

-----2.- De los términos de la presentación incoada surge que la amparista persigue que se ordene al IPPV. se la incluya como postulante al Plan de 120 Viviendas, por lo que tratándose en el caso de una acción de “mandamiento de ejecución” prevista en el art. 44 de la Constitución Provincial, resulta competente el STJ. para entender en las presentes. El originario receptor “juez de amparo” debió dar intervención previa al Agente Fiscal para que se expida respecto a la competencia para entender en autos (conforme mi voto in re: "WIEMAN, LUCIANA Y OTROS c/MUNICIPLAIDAD DE BARILOCHE s/AMPARO s/COMPETENCIA", Expte. N* 22452/07-STJ-, con remisión al precedente "TAPIA, GABRIEL ESTEBAN s/AMPARO s/COMPETENCIA", Se. N° 68/07).- - - - - - - - - - - - --

-----Tal como fue propuesta la demanda, es el STJ. competente para conocer de ella, y atento la nulidad que cabe declarar, corresponde asumir la competencia para resolver la presente acción.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Ahora bien, asumiendo tal competencia corresponde que este Tribunal en atención al objeto de la pretensión y la condición de persona con discapacidad de la amparista en función de expresas disposiciones en orden al “derecho a la vivienda digna” y el “derecho a la protección integral de la discapacidad”, aun de oficio por la propia operatividad del art. 14 de la CP., con propósito tuitivo resulta prudente se adopten las medidas necesarias para enderezar el procedimiento hasta aquí sesgado, ya que subyace en la tramitación la idea de encuadrar esa invocación de derechos de la Constitución, conforme los arts. 57 y cc. de la Ley N° 2055, atento a que los hechos en sí mismos no han sido controvertidos, ni desconocidos, de un modo claro y terminante.--

-----En primer lugar, pondero que ante la situación –insisto- aun de oficio (cf. arts. 43, 44, 14 y cc. de la CP.), corresponde se enderece en cuanto a las formas y el contenido de la acción, y notificar de las presentes actuaciones al señor Gobernador de la Provincia de Río Negro, de quien dependen además del IPPV., la autoridad de aplicación de las Leyes N° 2055 y N° 3467 (el CONSEJO PROVINCIAL DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD).- - - - - - - --

-----Adviértase que en el presente caso la cuestión propuesta al Tribunal pivotea entre ese “derecho a la vivienda digna” y el “derecho a la protección integral de la discapacidad”, consagrada por el propio Estado de carácter permanente, según el plexo normativo ya referenciado.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----La CONSTITUCION PROVINCIAL, al expresarse respecto de los “DISCAPACITADOS EXCEPCIONALES”, establece en su artículo 36, que: El Estado protege integralmente a toda persona discapacitada, garantizando su asistencia, rehabilitación, educación, capacitación e inserción en la vida social. Implementa políticas de prevención y procura que la sociedad tome conciencia y adopte actitudes solidarias. Las construcciones públicas prevén el desplazamiento normal de los discapacitados. El Estado promueve a las personas excepcionales y facilita su educación especial”.– - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----A su vez, el actual art. 57 de la Ley N° 2055 (consolidada por la Ley N° 4270, modificación de la Ley N° 4171), textualmente dice:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - "Artículo 57.- El Estado provincial procurará a las personas con discapacidad el acceso a la vivienda:- - - - - - - - - - - - - a) En cada uno de los planes habitacionales oficiales: el diez por ciento (10%) del total de viviendas se adjudicará a familias cuyo núcleo familiar conviviente esté integrado por alguna persona con discapacidad y/o a personas con discapacidad que vivan solas y que cumplan con los requisitos previstos por la legislación nacional y/o provincial vigente. En el caso de que no exista demanda o de que la misma no cubra el porcentaje estipulado, las unidades funcionales que queden sin adjudicar pasarán a integrar el cupo de demanda general en las condiciones que fija el Instituto de Planificación y Promoción de la Vivienda (IPPV).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

b) En los planes habitacionales oficiales con provisión de tierras: el orden de prioridad de adjudicación del porcentaje de viviendas destinadas a personas con discapacidad será establecido por el Consejo Provincial del Discapacitado, en acuerdo con el Consejo Local del Discapacitado.- - - - - - - - - - - - - - - - - c) El Consejo Provincial del Discapacitado deberá responder dentro de los cuarenta y cinco (45) días de recibida la solicitud de prioridades que le efectúe el Instituto de Planificación y Promoción de la Vivienda (IPPV) para cada plan, indicando orden de prioridad y tipo de discapacidad.- - - - - - - - - - - - - - -

d) En los planes habitacionales oficiales sin provisión de tierras: el orden de prioridad de adjudicación del porcentaje de viviendas definido en el inciso a) será establecido por la entidad intermedia que provea la tierra, quien deberá informar al Consejo Local del Discapacitado el listado de adjudicatarios con discapacidad y prioridad.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

e) Las modificaciones necesarias para la adecuación de las viviendas a la discapacidad deberá ser tenida en cuenta durante la construcción de las mismas, respetando las características del plan habitacional". - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Tal normativa constitucional debe armonizarse, además, con el art. 40 inc. 8 de la misma Carta, en cuanto establece el acceso a una vivienda digna; así como con el art. 59 y cc., al disponer que la salud es un derecho esencial y un bien social que hace a la dignidad humana, contando los habitantes de la Provincia con derecho a un completo bienestar psicofísico y espiritual, debiendo cuidar su salud y asistirse en caso de enfermedad; en correspondencia con el restante plexo normativo provincial y nacional (art. 14 bis y cc.) e inclusive supranacional, citado a fs. 11/12, tales como la Ley de Declaración Universal de los Derechos Humanos, la declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, la Convención Internacional de lo Derechos del Niño, aunque he de advertir, por otra parte, que no se encuentra debidamente acreditado en autos por parte de la amparista la condición de “madre” de dos menores, ya que el informe presentado que así lo indica tangencialmente a fs. 4 de autos es de una profesional de Servicio Social quien actúa por una sociedad anónima (cf. fs. 4). Asimismo y a modo simplemente referencial de esa precariedad probatoria, no se encuentra agregado a autos constancia alguna ni de los certificados de nacimiento de tales menores, ni –por ejemplo- respecto a la percepción de salario familiar (cf. fs. 1).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Más allá de ello es de destacar en esta oportunidad la incuria e indolencia del IPPV. en su calidad de “organismo público”, quien tiene el deber de atender a una ciudadana con discapacidad, dándole una respuesta racional y motivada en atención al art. 57 de la Ley N° 2055 y cc., de modo adecuado, aspecto sobre el que guardó silencio en el obrar y en el informar según se desprende de las propias actuaciones.- - - - - - - - - - -----CONCLUSIONES.- Conforme a los fundamentos que anteceden:- - -----1.- El “juez de amparo” incurrió en la serie de omisiones que se detallaron “ut supra”. Por tal motivo, corresponde declarar la nulidad de todo lo actuado, tal como lo propone la señora Procuradora General y lo había peticionado la FISCALIA DE ESTADO. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----2.- De los términos de la presentación incoada, surge que estamos en presencia de una acción de “mandamiento de ejecución” prevista en el art. 44 de la Constitución Provincial, resultando competente este STJ. para entender en las presentes actuaciones, lo que así se declara.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----3.- Previo a resolver la cuestión de fondo, se deberá enderezar el procedimiento en atención a los derechos de raigambre constitucional aquí comprometidos, la no controversia ni negatoria de los hechos por parte del IPPV. y las disposiciones del art. 57 de la Ley N° 2055 y cc..- MI VOTO.- - - A la misma cuestión los señores Jueces doctores Víctor H. SODERO NIEVAS y Alberto I. BALLADINI dijeron:- - - - - - - - - - - - - -

-----En las presentes actuaciones la acción de amparo fue interpuesta a fs. 5, por la Sra. Salomé del Carmen MOYANO a fin de que el IPPV. la incluya como postulante al “Plan 120 Viviendas”, atento a que no se le entregó la planilla de inscripción por no contar con un ingreso mínimo de $ 1.150.- - --

-----Una vez dictada la sentencia, interpone recurso de apelación el apoderado de la FISCALIA DE ESTADO, Dr. Roberto STELLA, a fs. 62/65 y vta., fundado a fs. 71/78 y vta., contra la Resolución Nº 109/07 obrante a fs. 13/16 y vta., que resolvió hacer lugar a la acción de amparo, ordenando al Instituto de Planificación y Promoción de la Vivienda (IPPV.), arbitre los medios necesarios para que dentro del plazo de diez días incluya a la amparista, y a su grupo familiar, en el Plan de 120 Viviendas, o, en su caso, le brinde una solución habitacional, bajo apercibimiento de imponerle “astreintes”.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----En primer lugar, advertimos diversas deficiencias en que incurrió el Juez del amparo en las presentes actuaciones, tales como:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----1) Omitió correr vista de la presentación al representante del Ministerio Público Fiscal a fin de que emita dictamen previo respecto a la competencia para entender en autos.- - - - - - - --

-----2) Omitió insistir ante el pedido de informe incontestado, previo a resolver. Asimismo surge que no fue dirigido al titular del ente con domicilio legal en la ciudad de Viedma (sino que de autos surge que dicha notificación fue realizada en la agencia de Bariloche conf. fs. 7), sin indicar a qué autoridad fue dirigida.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----3) Omitió notificar la sentencia al Estado conforme lo dispuesto en el art. 341 del CPCyC. (cf. STJRNCO., in re “CASELLA”, Se. N° 110 del 24-11-05; “PROVINCIA DE RÍO NEGRO s/QUEJA EN: B., A. M. s/ AMPARO”, Se. N° 18 del 14-02-07).- - - - -----4) Dictó sentencia “extrapetita” toda vez que la amparista demandó para que se la incluya como postulante al plan de viviendas y el Juez fue más allá de tal petición ordenando la inclusión de la amparista en el Plan de viviendas, o que se le brinde una solución habitacional.- - - - - - - - - - - - - - - - -----5) Mediante providencia a fs. 66 declara la nulidad de todo lo actuado con posterioridad a la sentencia, cuando a fs. 62/65 y vta. la Fiscalía de Estado había interpuesto una apelación ante el STJ., quien en definitiva debía conocer sobre la misma conforme Ley N° 3891 (BOP. N° 2 del 12/04).- - - - - - - - - - - -----Todas estas circunstancias de por sí ameritan la nulidad de todo lo actuado.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Ya en segundo lugar, consideramos que de los términos de la presentación incoada surge que la amparista persigue que se ordene al IPPV. se la incluya como postulante al Plan de 120 Viviendas, tratándose en el caso de una acción de mandamiento de ejecución prevista en el art. 44 de la Constitución Provincial, resultando competente este STJ. para entender en las presentes. El Juez receptor debió dar intervención previa al Agente Fiscal para que se expida respecto a la competencia para entender en autos (conforme in re: "WIEMAN, LUCIANA Y OTROS c/MUNICIPLAIDAD DE BARILOCHE s/AMPARO s/COMPETENCIA", Expte. N* 22452/07-STJ-, con remisión al precedente "TAPIA, GABRIEL ESTEBAN s/AMPARO s/COMPETENCIA", Se. N° 68/07).- - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Tal como fue propuesta la demanda, corresponde asumir la competencia para resolver la presente acción.- - - - - - - - - --

-----En cuanto a la cuestión de fondo, este STJ. tiene doctrina sentada al respecto. En sentencia Nº 141 del 23 de octubre de 2.007, en autos caratulados: "MONNATI, IVANA MARIELA s/AMPARO" (Expte. N* 22315/07-STJ-), este Tribunal señaló que no corresponde en el estrecho marco procesal del amparo cuestionar la política habitacional del Instituto de Planificación y Promoción de la Vivienda provincial y las normas que regulan el acceso a determinados planes. No es el amparo la vía idónea para habilitar este tipo de reclamo, ante la ausencia de los requisitos esenciales, para que esta excepcionalísima acción prospere, cuando se visualiza con claridad la ausencia de arbitrariedad e ilegitimidad manifiestas, en tanto la amparista no cumple los recaudos para el acceso al plan de viviendas; sumado a que atender situaciones excepcionales atentaría ante el derecho a la igualdad que toda distribución de viviendas debe respetar. En tal sentido, se ha dicho que las vías administrativas no pueden ser suplidas mediante la acción intentada, por cuanto deben ser tramitadas antes las autoridades respectivas, las que deben verificar los recaudos administrativos pertinentes, en cumplimiento de la ley, para su procedencia y/o plantear diferentes alternativas de solución (Conf. Se. Nº 106/06, “V.,L. A. y M.,M. DEL C. s/AMPARO s/APELACIÓN", Expte. N* 21441/06-STJ).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Por otra parte, en las actuaciones caratuladas: “TAPIA, SANDRA NOEMI s/AMPARO s/COMPETENCIA", Se. N° 24/05, se hizo referencia al precedente “TSCHERIG, Sandra s/Acción de Amparo s/Apelación”, y se sostuvo que respecto a las eventuales relaciones convencionales entre la accionante y el I.P.P.V., este Tribunal ha señalado en reiteradas oportunidades que es cuestión ajena a la acción de amparo. Así, se ha expresado al pronunciar sentencia en los autos caratulados: "GARCIA ZAPONE, C. y Otros s/Amparo s/Apelación" (Se. N* 30 del 15-05-00) que "existen hipótesis conflictivas en las que no se trata puntual y concretamente de una violación a un derecho constitucional claramente identificado (obvio, claro, manifiesto) sino de la correcta interpretación de convenciones y del detenido análisis del marco en el que se procedió a celebrarlas, cuestión que amerita mayor amplitud de debate, discusión y ejercicio de las pruebas que pudieran hacer valer las partes, cuestiones ajenas al ámbito procesal de esta naturaleza".- - - - - - - - - - - - - - - -----Asimismo, en Se. N* 81 del 27 de junio de 2.007, en los autos caratulados: "HUERAO, ELIDA M. s/AMPARO s/APELACIÓN", remitiendo a lo señalado en "ANDROSZCZUK, ANA MARIA s/ACCION DE AMPARO", Se. N° 23/05, se reiteró que “El amparo es un proceso utilizable en las delicadas y extremas situaciones en las que, por carecer de otras vías idóneas o aptas, peligra la salvaguarda de derechos fundamentales, por esa razón su apertura exige circunstancias muy particulares caracterizadas por la presencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta y la demostración de que el daño concreto y grave ocasionado, sólo puede eventualmente ser reparado acudiendo a esa vía urgente y expeditiva" (y en Votos de los Dres. Carlos S. Fayt, Augusto César Belluscio y Enrique Santiago Petracchi en CSJN., H. 90. XXXIV. in re: “Hospital Británico de Buenos Aires c/Estado Nacional -Ministerio de Salud y Acción Social”, 13-03-01, T. 324, LL. 18-05-01, N* 102.015). Ese carácter manifiesto y evidente de la eventual arbitrariedad o ilegalidad es requisito para que prospere la acción de amparo, y el mismo no se presenta en autos con la claridad que pretende el amparista, cuando se advierte la limitada actuación que le cabe al Estado que en razón de políticas sociales ha destinado fondos para la construcción de viviendas económicas, en cuanto a la legislación específica, reglamentaciones en vigencia e instrumentos convencionales entre las partes,…” (cf. “TSCHERIG, Sandra s/Acción de Amparo s/Apelación”, Se. N* 6 del 23 de febrero de 2.004).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----El perjuicio que implica la demora a que se ve sometida toda persona que reclama ante la justicia no basta para excepcionar el uso de las vías normales, desde que se trata de una carga común a todo aquél que acude pretendiendo el reconocimiento del derecho que le asiste (cf. “TSCHERIG, Sandra s/Acción de Amparo s/Apelación”, Expte. N* 19064/04-STJ-, Se. N* 6 del 23 de febrero de 2.004; SCBA., Juba, “Carcione, Pablo c/Mariñelarena, Alberto s/Amparo”, CC0001 MO 28210 RSD-7-92 S, 13-2-1992).- - - - - - - - -----Por todo lo expuesto, y tal como se señalara en los precedentes indicados, no es la acción del amparo la vía idónea para obtener que se incluya a la amparista como postulante al Plan 120 Viviendas, tampoco para cuestionar la falta de adjudicación de una vivienda del I.P.P.V..- - - - - - - - - - - - -----Tal como se ha señalado en “MONATTI” (Se. N* 141 del 23 de octubre de 2.007), “el surgimiento de los derechos humanos en la vida moderna se debe a una gran variedad de acontecimientos, y éstos son derechos de carácter progresivo; es decir, que el ámbito de protección de los derechos humanos se va expandiendo por la aparición de nuevos derechos en función tanto de las nuevas necesidades humanas como de la posibilidad de su concreción. Los objetivos perseguidos en lo referido a los derechos económicos y sociales, de acuerdo al Principio de Progresividad deben ser logrados en forma gradual, a través de metas interinas y finales, proyectadas en un cronograma temporal que facilite la adecuación correspondiente a las actividades relacionadas con esos objetivos” (STJRNCO. Se. N° 53 del 7-6-05, "R., R. s/AMPARO s/APELACIÓN", Expte. N* 20029/05-STJ-; "HERNANDEZ, LUIS ALFREDO Y M., M. J. s/AMPARO s/APELACIÓN", Se. N° 27 del 16-03-06; “VERA, Lorenzo Atilio y MORALES, María del Carmen s/Amparo s/Apelación”, Se. N* 106 del 13-09-06).- - - - - -----Al mismo tiempo, corresponde recordar que "El remedio excepcional del amparo no configura una alteración de las instituciones vigentes ni justifica la extensión de la jurisdicción legal y constitucional de los jueces" (ver Fallo CSJN. N° 322 in re: "SIMON GUADALUPE HERNANDEZ"; Dres. Lutz y Sodero Nievas en Fallo Nº 154 del 12-9-01, "FULVI, Lucio Gabriel s/Amparo s/Competencia"). Ello así, puesto que el Estado bien puede establecer las condiciones necesarias para acceder a los planes sociales habitacionales orientados a la familia, y no corresponde que mediante esta excepcional vía el Poder Judicial se exceda en su rol, interviniendo en competencias que corresponde al Poder Ejecutivo de la Provincia, en la medida de que no exista arbitrariedad, de tal modo de respetar el principio de la división de poderes.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Es dable destacar además, que en autos se visualiza con claridad la ausencia de arbitrariedad e ilegitimidad manifiestas; y por otro lado la eventual existencia de otras vías idóneas para el tratamiento de lo aquí peticionado.- - - - - - - - - - - - - -

-----Pues bien, estas son las vías administrativas que no pueden ser suplidas mediante la acción intentada, por cuanto deben ser tramitadas antes las autoridades respectivas, las que deben verificar los recaudos administrativos pertinentes, en cumplimiento de la ley, para su procedencia y/o plantear diferentes alternativas de solución.- - - - - - - - - - - - - - -

-----Ya señalamos que el Estado se encuentra facultado para reglamentar y establecer requisitos para acceder a los planes habitacionales familiares –I.P.P.V.-.- - - - - - - - - - - - - --

-----Se tiene presente lo expuesto en “Derechos Sociales…”, Revista Jurisprudencia Argentina, Nº especial 2007-III del 22 de agosto de 2007, con nota de Mariana Díaz comentando el fallo dictado por el Tribunal Superior de la Ciudad de Buenos Aires, del 23-5-06 en “Panza, Angel R. v. Gob. Ciudad de Bs.Aires”, oportunidad en la que se sostuvo que en principio es descalificable la sentencia que condena al Gobierno a prestar adecuada asistencia habitacional a los actores, en tanto la fórmula empleada en la normativa vigente (art. 14 bis, C.N. -art. 40 inc. 8 de la Constitución Provincial, en nuestro caso) no permite definir con precisión cuál es la conducta que deben adoptar las autoridades y dentro de qué límites. En dichos autos el Dr. Casas señaló que en este tipo de casos se planteaba el tema de la exigibilidad, justamente, de uno de los llamados “derechos sociales” y, entonces, las preguntas más obvias que pueden formularse como punto de partida es hasta dónde está obligado a hacer el Estado, a partir del reconocimiento constitucional del derecho a la vivienda digna; y asimismo, cuál es el rol que le cabe a Poder Judicial sobre el particular.- - --

-----La respuesta, indicó el magistrado, no es sencilla, puesto que entran en juego temas importantes, algunos muy antiguos, entre ellos, el respeto a la división de poderes, el derecho de igualdad de los ciudadanos frente a la ley. Otros, si quiere, más novedosos, como el control judicial de la inactividad material del Estado y a continuación la eventual posibilidad de establecer su responsabilidad por omisión.- - - - - - - - - - - - - - - - --

-----El asunto no se agota allí pero la enunciación se formula a solo título ilustrativo. En dicha oportunidad el tribunal abordó la cuestión de la no automática operatividad de las cláusulas del pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales propugnada por el gobierno que citó las Observaciones Generales del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, al entender éste que el derecho a la vivienda no se debe interpretar en un sentido estricto. Además, citó el art. 8 que contempla que los Estados parte deben crear subsidios para la vivienda.- - - --

-----Agregó el magistrado que si la cuestión se encuadra como un caso de simple omisión de la Administración en incluir a los actores en algún plan habitacional, el caso es sencillo y solo debe dilucidarse si existe o no un deber jurídico incumplido por la demandada, a la luz del conjunto de normas y principios que disciplinan su accionar y de las circunstancias comprobadas de la causa. Concretamente, debe constatarse si la demandada omitió o no ofrecer a los accionantes alguna salida razonable para cubrir la situación de desamparo que eventualmente le afecta.- - - - - -----Siguiendo la lógica del fallo al que nos remitimos: si como queda dicho, no cabe ya ponderar una simple omisión por la negativa del gobierno a incluir a los actores en algún plan habitacional, debe resolverse también a partir de las circunstancias comprobadas de la causa hasta dónde es posible exigir judicialmente que el Gobierno implemente un plan que se ajuste a las precisas necesidades de los amparistas, atento a que los que se encuentran en vigencia o bien no le son aplicables o no reúnen las condiciones que ellos consideran necesarias para el goce efectivo de sus derechos constitucionales garantizados.- - -

-----Como señalamos anteriormente en los mencionados precedentes, el Poder Judicial no puede imponerse sobre la Administración en esta materia, atento a que ésta tiene facultades suficientes como para establecer las condiciones necesarias para acceder a los planes sociales habitacionales orientados a la familia.- - - - - -----No cabe dejar de ponderar lo dispuesto en el art. 36 de la C. Provincial en cuanto a que el Estado protege integralmente a toda persona discapacitada, y el espíritu especial que anima a la norma, en orden a las facilidades y reconocimiento que la sociedad toda debe conferirles, pero esto debe entenderse en el marco de la ley que reglamente el ejercicio de los derechos. De allí que situaciones particulares como la que presenta la amparista solamente pueden merecer un trato específico de la Administración por no responder al parámetro de soluciones generales que conforma el plexo de los derechos sociales previstos en la Constitución.- - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Tal como se señalara en los precedentes aludidos, esto implica la remisión forzosa a la Ley de Discapacitados Nº 2055 y Dec. Reg. N° 2684/88 en cuyo ámbito deberá asistirse a la accionante y decidirse administrativamente la cuestión.- - - - - -----Reiterando que no corresponde que mediante esta excepcional vía el Poder Judicial se exceda en su rol, interviniendo en competencias que corresponde al Poder Ejecutivo de la Provincia, tal como ya se dijera en “Monatti”, destacamos que sin perjuicio del rechazo de la pretensión de autos, se deberá poner en conocimiento del Consejo Provincial del Discapacitado la decisión que aquí se adopta, a los fines de que el mismo asista eficazmente a la accionante en las cuestiones que correspondan, y en especial con relación a lo normado en la actual Ley N° 2055 en punto al cumplimiento de los requisitos para el acceso a los planes habitacionales oficiales, y las prioridades que allí se establecen.- ASI VOTAMOS.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- A la segunda cuestión el señor Juez doctor Luis LUTZ dijo:- - - -

-----Por lo expresado al tratar la primera de las cuestiones propuestas a voto, propongo al Acuerdo el siguiente:- - - - - - -

-----DECISORIO.- Primero: Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la FISCALIA DE ESTADO, doctor Roberto STELLA, a fs. 62/65 y vta., y fundado a fs. 71/78 y vta., declarando la nulidad de la Resolución Nº 109/07 obrante a fs. 13/16 y vta..- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

Segundo: Asumir la competencia para conocer en autos ante la presencia de una acción de “mandamiento de ejecución” prevista en el art. 44 de la Constitución Provincial.- - - - - - - - - -- Tercero: Notificar de las presentes actuaciones al señor Gobernador de la Provincia de Río Negro, de quien dependen el IPPV. y el CONSEJO PROVINCIAL DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD, fijando un plazo de cinco (5) días para que ambos Organismos produzcan informe cada uno por separado sobre la pretensión de la amparista.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

Cuarto: Emplazar a la amparista para que en igual plazo de cinco (5) días acompañe certificado de nacimiento de los dos menores de los que dice ser madre.- Notifíquese en el domicilio real a través de la Oficina de Mandamientos y Notificaciones de SAN CARLOS DE BARILOCHE.- ASI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - --

A la misma cuestión los señores Jueces doctores Víctor H. SODERO NIEVAS y Alberto I. BALLADINI dijeron:- - - - - - - - - - - - - -

-----Por todo lo dicho al tratar la primera cuestión, ello, corresponderá:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

Primero: Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la Fiscalía de Estado, doctor Roberto STELLA, a fs. 62/65 y vta., y fundado a fs. 71/78 y vta., declarando la nulidad de la Resolución Nº 109/07 obrante a fs. 13/16 y vta..- - - - - - Segundo: Asumir la competencia para conocer en autos ante la presencia de una acción de mandamiento de ejecución prevista en el art. 44 de la Constitución Provincial.- - - - - - - - - - - --

Tercero: Rechazar por improcedente la demanda de fs. 1/5, conforme los precedentes de este SJT. citados en los fundamentos.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

Cuarto: Poner en conocimiento del Consejo Provincial del Discapacitado la decisión que aquí se adopta, a los fines de asistir eficazmente a la accionante en las cuestiones pertinentes aludidas en los argumentos dados.- ES NUESTRO VOTO.- - - - - - --

-----Por ello,

EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

R E S U E L V E:

Tercero: Rechazar por improcedente la demanda de fs. 5, conforme los precedentes de este SJT. citados en los fundamentos.- - - - - Cuarto: Poner en conocimiento del Consejo Provincial del Discapacitado la decisión que aquí se adopta, a los fines de asistir eficazmente a la accionante en las cuestiones pertinentes aludidas en los argumentos dados.- - - - - - - - - - - - - - - --

Quinto: Regístrese, notifíquese, recaratúlese, ofíciese al señor Juez del amparo con remisión de copia de la presente y oportunamente archívese.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

LUIS LUTZ

JUEZ

EN DISIDENCIA PARCIAL

ALBERTO I. BALLADINI VICTOR HUGO SODERO NIEVAS

JUEZ JUEZ

ANTE MI:

EZEQUIEL LOZADA

SECRETARIO

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA

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