Proveído
Organismo: Secretaría Judicial Stj Nro. 4: Asuntos Originarios y Constitucional. (No Recursos) y Contenc.Adm
Ciudad: Viedma
N° Expediente: 22774/08
Fecha: 2008-06-10
Carátula: ENTRETENIMIENTOS PATAGONIA S.A. S/ ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD ((RESOLUCION Nº198/07 DE LA MUNICIPALIDAD DE EL BOLSON))
Descripción: Aut.Inter.-Ced.
///MA, 10 de junio de 2008.-
VISTO: Las presentes actuaciones caratuladas: "ENTRETENIMIENTOS PATAGONIA S/ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD Res. Nº 198/07 de la Municipalidad de EL BOLSON” Expte. Nº22774/08), puestas para resolver, y:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - CONSIDERANDO:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
El señor Juez doctor Víctor Hugo SODERO NIEVAS dijo: - - - - - --
-----A fs. 107/110 vta. la actora interpone recurso de reposición contra la providencia de Presidencia que a fs. 91 rechaza la cautelar peticionada en la demanda, consistente en una medida de no innovar respecto a no efectivizar el cobro de la tasa impuesta por el Municipio de El Bolsón fijada por el Intendente Municipal “ad referéndum” del Consejo Deliberante mediante los arts. 13, 14 y 15 de la Resolución Nº 198/07 del 30 de noviembre de 2007 por habilitación, seguridad e higiene y hasta tanto se falle en la presente causa.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----El recurrente manifiesta que coincide plenamente con el criterio del STJ. en lo referido al carácter restrictivo de la concesión de cautelares en los juicios de inconstitucionalidad como el presente. Sin embargo –señala- el caso de autos amerita una excepción, puesto que, a su entender, el tribunal ha impuesto doctrina en las actuaciones "CASINOS DEL SUR S.A. s/Acción de Inconstitucionalidad” sobre la cuestión relacionada a la desnaturalización de las tasas municipales que asumen una función impositiva diferente a aquellas que están contenidas en la competencia municipal, siendo de aplicación tal criterio para el caso de autos. Con cita de otros precedentes pretende que este Superior Tribunal de Justicia se aparte del criterio general presentado por el Sr. Presidente en la providencia aquí impugnada.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Que pasando ya a resolver se advierte que en Se. Nº 26, del 4.04.01, en las actuaciones caratuladas "CASINOS DEL SUR S.A. s/Acción de Inconstitucionalidad -Ordenanza N* 822-CM-98 Municipalidad de San Carlos de Bariloche", con voto de la mayoría, este Tribunal –y luego de todo el desarrollo del proceso- decidió que con la Ordenanza cuestionada en aquel caso concreto y puntual (en el que las tasas gravaban además los ingresos del Casino tomando en consideración el número de mesas de juego existentes, máquinas de juego, dimensión del local, así como una unidad de valor determinada) se instrumentaba en la práctica un mecanismo de doble imposición tributaria. La situación allí planteada no es exactamente asimilable al conflicto presentado en las presentes actuaciones, en la que se discute la constitucionalidad de tasas por la habilitación, seguridad e higiene. Precisamente, dicha constitucionalidad se encuentra en este momento sujeta al desarrollo del proceso y deberá estarse a las resultas de la definitiva.- - - - - - - - - -----Respecto de la medida solicitada, esto es, la medida cautelar de no innovar sobre el cobro de la tasa impuesta por el Municipio de El Bolsón fijada por el Intendente Municipal (Resolución Nº 198/07) se tiene presente que este Tribunal ha expresado que es improcedente la medida peticionada, toda vez que no se advierta obstáculo que torne ineficaz la sentencia sobre el fondo del asunto a resolver; y, además, porque el contenido de la cautelar no puede superponerse con el objeto de la acción intentada (cf. CFCA V, CAPITAL FEDERAL, 14-6-2000; en LL 2000 F, 717-101359).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Obviamente, los principios generales enunciados por este Superior Tribunal de Justicia en punto a la restringida autorización de la concesión de medidas cautelares en acciones de este tipo no puede impedir realizar, a quienes son llamados a resolver, un esmerado análisis que impida su aplicación inmediata y automática cada vez que sean solicitadas. Y en este orden de ideas y reiterando que nada de lo que aquí se diga impone prejuzgamiento alguno sobre el fondo de la cuestión, corresponde observar las particularidades de la cuestión planteada a la luz de los principios sentados por la doctrina más autorizada sobre el tema (cf.Sent. del 24 de julio de 2000, in re: "CARNICERO" ).- -----Que existe un reiterado criterio sentado por este Cuerpo en punto a la improcedencia de medidas de estas características cuando se ataca la presunción de validez de la que están investidos "prima facie" los ordenamientos legales y los actos del Poder Público (cf. S.T.J., Aut.Int. n* 46/96 in re "PICHETTO", ídem fallos 205 pág.365, Morello pág.984); más aún cuando en el caso de duda entre la validez o no de la norma ha de estarse siempre en favor de la constitucionalidad de la misma (C.S.J.N., fallos 14,425; 105,22; 112,63; 182,317, entre otros).- -----Que la presunción de legitimidad existe en tanto y en cuanto el acto no es manifiesta ni evidentemente inválido; y los efectos de la presunción de legitimidad importa la obligatoriedad o exigibilidad del acto, lo que hace que los destinatarios del mismo tengan el deber jurídico de cumplirlo. Iguala provisionalmente a los actos legítimos de los ilegítimos, hasta que se demuestre lo contrario (cf."CARNICERO" ya cit.).- - - - - -----Esta es a nuestro entender la sana interpretación que debe hacerse para el caso de autos, pues salvaguarda por una lado la organización institucional del Estado y a su vez hace extremar a los magistrados la prudencia en la evaluación de constitucionalidad de las normas.- - - - - - - - - - - - - - - -
-----Por otro lado no podemos dejar de indicar que medidas como las solicitadas deben ser evaluadas con el suficiente criterio de interpretación para que su concesión o rechazo, no dejen traslucir en los fundamentos de cualquiera de esos supuestos el resultado que acarreará la resolución del fondo de la cuestión.- -----Que siguiendo a MORELLO, el trípode sustentador del proceso cautelar importa el a) “fumus” del derecho (base legitimante de la pretensión que anticipa el aseguramiento); b) el peligro en la demora (el factor tiempo hasta que recaiga la emanación jurisdiccional de mérito); y c) un engranaje de equilibrio compensador interior para tratar de evitar al cautelado daños injustos originados por este anticipo: la contracautela. Todos ellos están organizados en forma sistemática similar en nuestros ordenamientos procesales. El eje conceptual es que tales medidas estén contempladas y dispuestas para servir o asegurar el resultado del proceso madre o principal. Sus referencias se conectan con la suerte y vicisitudes de éste. En él se espejan de continuo. Viven y se acoplan a las implicancias del litigio al que sirven (cf. Augusto M. MORELLO, “Anticipación de la Tutela”, Ed.Platense, p.40 y ss.).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Que si se decreta una medida cautelar, actuando como incisiva cuña en lo que vendrá (sin limitarse al mantenimiento del statu-quo) una proyección que se provoca por sí (por la urgencia del ya) en la misma entrada de un proceso al que todavía no se lo dibuja con la bilateralidad y la audiencia imprescindible de la otra parte, al materializarse en los hechos produce los mismos o equiparados efectos que habría de procurar la sentencia sobre el fondo de la pretensión principal, de gravedad extrema con implicancias jurídicas, económicas o institucionales de fundamental trascendencia (ídem, p.42).- - - - -----Que no se nos escapa la firme predisposición del fuero contencioso- administrativo de la CABA y de la Justicia Nacional, como la producción de los autores (Gallegos Fedriani, García Pullés, etc.) en orden a ampliar en la etapa liminar del juicio las medidas cautelares, en donde el tiempo es verdugo de todos los justiciables y la mora de la administración excede toda pauta de razonabilidad. Aún así, la materia tributaria sigue considerándose bajo los cánones tradicionales de la CSJN, y en principio su no admisibilidad salvo supuestos excepcionales; pero se advierte que tal hipótesis no se configura en el caso de autos.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----Al abordar el estudio de las medidas cautelares, García Pullés señala que la ley reclama como condición que se alegue de modo verosímil la nulidad del acto o se demuestre su virtualidad para producir un daño irreparable, y agrega que la medida se ve contrabalanceada por la facultad de la Administración de solicitar, en todo tiempo, la suspensión de la medida cautelar cuando ella ocasione trastornos al interés público (Fernando R. García Pullés, Tratado de lo contencioso administrativo, p. 173, Ed. Hammurabi, B.A.).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----En un mismo sentido, Gallegos Fedriani señala que las medidas cautelares no deben afectar un interés público al que debe darse prevalencia, y en dicho contexto cita jurisprudencia de la CSJN en la que se expresa que la Corte debe evitar, con medidas precautorias, comprometer la actuación de los poderes públicos en un ámbito tan sensible como el de las economías regionales (Pablo O. GALLEGOS FEDRIANI, “Las medidas cautelares contra la Administración Pública”, Ed. Abaco, p.166 y ss.).- - -
-----Volviendo a Morello, el autor advierte que en la efectividad de su despliegue la posición del cautelante obtendría prácticamente los resultados que debería haber aguardado para el momento final y de serle favorable la sentencia de condena, a recaer luego de un largo, azaroso y por cierto costoso proceso de conocimiento (cf. Augusto M. MORELLO, “Anticipación de la Tutela”, Ed.Platense, p.43).- - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Que en otra obra del mismo autor, y haciendo base en dispositivos normativos, afirma que los actos de la Administración gozan de presunción de legitimidad; y que su fuerza ejecutoria faculta al Estado a ponerlo en práctica por sus propios medios e impide que los recursos que interpongan los administrados suspendan su ejecución y efectos, salvo que una norma expresa establezca lo contrario. Y ello significa que ante la petición de suspensión del acto que se cuestiona en juicio, para que el Juez disponga tal medida, habrá que verificar el cumplimiento de ciertos recaudos. Por un lado los que son propios de todas las medidas cautelares y, por el otro, de modo suplementario, sumándose a los otros, aquellos que se han de reunir por tratarse de una medida tomada contra la Administración Pública. (MORELLO-VALLEFIN, “El amparo - Régimen Procesal”, Ed.Platense, p.168 y ss.).- - - - - - - - - - - - - --
-----Bien señala RIVAS que las medidas asegurativas nunca pueden apuntar a la satisfacción anticipada de la pretensión ni en su objeto inmediato -sentencia de mérito-. En realidad, toda medida cautelar apunta a “cristalizar” o “congelar” situaciones u objetos para evitar la frustración del fallo (cf.Adolfo A. RIVAS, “La Revolución Procesal”, MEDIDAS CAUTELARES, Ed. R. Culzoni, p.113 y ss.). Toda decisión que conlleve satisfacer en todo o en parte dicha pretensión, aun cuando no sea sino provisionalmente, escapa al campo de las medidas cautelares que, como se señalara, corresponden a la actividad jurisdiccional asegurativa, para entrar en un campo de distinta naturaleza: la anticipatoria (Ídem.p.131).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Respecto a la fuerte probabilidad de la existencia del derecho sustancial, este impone un estado de convicción intermedio entre la simple verosimilitud del derecho -exigido para las medidas cautelares- y la certeza -ficta o subjetiva- que requiere la sentencia. Es necesario que se revele con más fuerza al convencimiento del Juez el derecho de quien peticiona la medida, bastando la existencia de indicios suficientes para calificar la existencia de resistencia en el demandado y que tal resistencia es probablemente antijurídica.(cf."REVISTA DE DERECHO PROCESAL" N°4,Ed.Rubinzal-Culzoni, año 2000, p.363 y ss.).- - - -
-----Que en virtud del principio de legitimidad de los actos de gobierno ya expuesto supra, esta convicción cae, obviamente, atento que se confronta con la presunción de validez de la cual están investidos dichos actos.- - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Por otra parte, es sabido que la medida de no innovar más que garantizar el imperio de los efectos normales de determinada situación jurídica, poseen el fin opuesto: alterarlos. Sin que medie sentencia firme, tienden a que alguien haga o deje de hacer algo en sentido contrario al representado por la situación existente (cf. Eduardo Lazzari, "Medidas Cautelares, T.I, pág.547,548; STJRNSC. Auto Nº2/93, "Platero" del 2.02.93).- - -
-----Que no basta invocar eventuales perjuicios que resultarían de no decretarse la medida de no innovar, sino que es menester demostrar acabadamente que cualquier cambio a producirse en la situación existente significaría la posibilidad de convertir la decisión definitiva a dictarse, de cumplimiento ilusorio (cf.Cam.Nac.Fed., Sala I, Cont.Adm, 26-11-74, La Ley, 1975-D, pág.464, sum:1666, citado por Morello, "Cód. Proc.en lo Civil y Comer. Prov de Bs.As. y de la Nación, pág.978,979; ídem STJRNSC. Auto Nº2/93, "Platero" ya cit.), cuestión que no queda evidenciada en autos.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----En cuanto a la improcedencia de la medida de no innovar cuando se pretende la suspensión de la aplicación de una norma, también se ha dicho que resulta regla de aplicación general el principio de que no es procedente la medida cuando se ataca la presunción de validez de la que están investidos los actos del poder público (cf.CSJN, fallos, 205,pág, 365;Cam.Nac.Civ., Sala E, 5-12-84, La ley, 1985, V.155, pág. 293; Idem, Sala II, cont.Adm. 29-4-80, Der., v 88,pag.519 etc., citado por Morello, "Cód. Proc.en lo Civil y Comer. Prov de Bs.As. y de la Nación, pág.984; ídem STJRNSC. Auto Nº2/93, "Platero" del 2.02.93).- - - -----La improcedencia de una medida de no innovar respecto de una norma debe establecerse como principio, no sólo por la presunción de validez que subyace en ella al ser la expresión de la voluntad soberana, sino porque por el simple artilugio de una medida cautelar se obviaría la aplicación -lo que es sinónimo de una derogación temporal- de una norma que, en última instancia, es de aplicación directa de la Constitución, con la consiguiente intromisión de un poder en lo que es propio de otro (STJRNSC. Auto Nº2/93, "Platero" ya cit.).- - - - - - - - - - - - - - - - -----Este criterio es precisamente el mantenido por la CSJN al decir: “…esta Corte ha establecido que medidas cautelares como las requeridas no proceden, en principio, respecto de actos administrativos o legislativos habida cuenta de la presunción de validez que ostentan. En este sentido, se ha adoptado un criterio de particular estrictez en el examen de medidas suspensivas en materia de reclamos y cobros fiscales (cf. CSJN Fallos 313:1420 y causa Y.91.XXXVIII, “Yacimientos Petrolíferos Fiscales c/ Río Negro, Provincia de s/acción declarativa de inconstitucionalidad- incidente sobre medida cautelar”, pronunciamiento del 20 de marzo de 2003; y CSJN “Pioner Natural Resourses Argentina SA c/ Río Negro Provincia… s/acción de incontitucionalidad”, 1.09.03).- - - -----Del mismo modo, en la causa “Chubut, Provincia del (Dirección General de Rentas) c/Argencard SA s/ejecución fiscal” del 4 de julio de 2006, la Corte Suprema decidió no hacer lugar a la medida cautelar solicitada por la empresa Argencard S.A. para que la Provincia se abstenga de iniciar acciones contra ella, con fundamento en que “tales procesos en principio, no suspenden los cobros fiscales habida cuenta de la presunción de legitimidad que tienen los actos administrativos o legislativos de los cuales emanan dichos títulos…”.- - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Por todo ello, corresponderá rechazar el recurso de reposición intentado. MI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - -
Los señores Jueces doctores Alberto I.BALLADINI y Roberto H. MATURANA dijeron:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----ADHERIMOS al voto del señor Juez preopinante, por compartir en un todo los fundamentos y solución dada.- - - - - - - - - - - -----Por ello,
EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA
R E S U E L V E:
Primero: Rechazar el recurso de reposición intentado a fs.107/110 y vta., por la parte actora y por los fundamentos dados.- - - - - Segundo: Regístrese, notifíquese, archívese la presente y sigan los autos según su estado.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Fdo.:VICTOR HUGO SODERO NIEVAS JUEZ ALBERTO I.BALLADINI JUEZ ROBERTO H.MATURANA JUEZ SUBROGANTE ANTE MI:EZEQUIEL LOZADA SECRETARIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA.-
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Poder Judicial de Río Negro