Proveído

Organismo: Juzgado Civil,Comercial y Mineria Nº 3

Ciudad: Gral Roca

N° Expediente: 35483

N° Receptoría:

Fecha: 2008-06-04

Carátula: BURELLI Fernando L. c/BANCO HIPOTECARIO S.A. S/ Ordinario

Descripción: sentencia a protocolo

General Roca, 04 de junio de 2008.-

AUTOS Y VISTOS: Para dictar sentencia en estos autos caratulados " BURELLI FERNANDO L. c/ BANCO HIPOTECARIO S.A. s/ ORDINARIO " (Expte. Nº 35.483-III-03).-

RESULTA: Que a fs.113/8 se presenta el Sr. Fernando Luis Burelli por derecho propio con patrocinio letrado y promueve acción judicial contra el Banco Hipotecario Nacional S.A., por cancelación definitiva de la hipoteca instrumentada mediante Escritura Nº 111 del 30-06-1997, por la escribana interviniente Sra. Alba Gladys Moreyra, y con ello la entrega del título de propiedad definitivo libre de gravámenes del inmueble individualizado como Parcela 17 C, Sección B, Unidad Funcional Nº 08, Poligono 00-08. D.C. 06-1-B-020-17C-008, ubicado en la ciudad de Villa Regina.-

Asimismo reclama la repetición de la suma de $ 10.163, con más los intereses correspondientes teniendo en cuenta que dicho saldo es calculado al mes de enero de 2003, de conformidad con la certificación contable que adjunta. Solicita además como medida cautelar innovativa la suspensión del cobro de las cuotas mensuales, como el cómputo de los intereses a devengarse durante la totalidad del transcurso del proceso y hasta la obtención de sentencia definitiva en relación al crédito correspondiente al Acuerdo Nº 354/91 del Banco Hipotecario Nacional, acta de tenencia precaria emitida el 23-08-1990, comprobantes de pago de cuotas imputados a la cuenta HN-0701-017-000925, que resultan correspondientes al préstamo Nº HE 2000-17-00156.-

En el punto d) solicita se intime a la entidad bancaria a que informe los montos correspondientes a seguro de vida e incendio a los efectos de abonar los mismos. En cuanto a los hechos que dan lugar al reclamo relata que con fecha 30-06-1997 suscribió con el apoderado del Banco Hipotecario Nacional la escritura pública de adjudicación en venta e hipoteca No 111 ante la escribana Moreyra. Mediante dicho instrumento se procedió a la transferencia de dominio a titulo de adjudicación por venta por parte del Banco Hipotecario de conformidad con la Operatoria Global HN 0700-17-00047 del inmueble identificado como Unidad Funcional Nº 8 Poligono 00-08, casa Nº 39 del Consorcio Barrio Parque Jardin de la ciudad de Villa Regina. Por dicha operatoria el banco otorgó un préstamo destinado a financiar la compra del inmueble por la suma de $ 27.422,75 al 31/05/97 el que debía restituirse en 436 meses, pactándose una tasa de interes de 9% , y gravando el inmueble con una garantia hipotecaria en primer grado a favor del banco. Iniciado el pago de las cuotas pactadas, con el correr de los años y conforme a leyes sancionadas sobre el tema se aplicaron intereses usurarios que incrementaron la deuda mediante fórmulas que desconoce, por ello consultó un profesional que emitió la certificación que acompaña a la demanda y que arrojaría el saldo abonado de más, cuya repetición es objeto de la acción.-

Acompaña la certificación de contador público, formula consideraciones respecto de la evolución legislativa, solicita media cautelar innovativa, invoca el beneficio de la ley 3504, formula reserva de daños y perjuicios, ofrece prueba y funda en derecho.-

A fs.122/30 se presenta el Banco Hipotecario S.A., por medio de apoderado y contesta la demanda, solicitando su rechazo. Niega en forma general y particular los hechos invocados en la acción y refiere como su versión de los hechos que sólo asume en las operaciones que realiza el rol de agente financiero, concediendo préstamos de dinero con destino a la adquisición, construcción, refacción o permuta de unidades de viviendas. Por dicho préstamo y en garantia de la financiación se grava con derecho real de hipoteca en primer grado a favor del comitente la vivienda objeto de la financiación.-

Para acceder a dicha operatoria se debían cumplir determinados requisitos, asumiendo los deudores la restitución del crédito otorgado, lo que implica, una obligación dineraria. Sobre esa base, responde con todo su patrimonio sin perjuicio de la hipoteca constituida a su favor, no incidiendo la situación personal del deudor ni el valor de la propiedad en el reintegro del mutuo hipotecario. Invoca la aplicación de las leyes 24.143 y 24855, que fijan la posibilidad del recálculo de la deuda, las tasas de interés que rigen y explica las etapas de la evolución normativa de los créditos hipotecarios otorgados, sostiene asimismo la improcedencia de la aplicación de la ley 24283 de desindexación por tratarse de una deuda dineraria, y cuestiona las argumentaciones sobre las que el actor basa su accionar. Plantea la inconstitucionalidad de la ley 3504, efectua reserva del caso federal, ofrece prueba y funda en derecho.-

A fs.131 se fija audiencia preliminar, a fs.135 se deja sin efecto dando las razones de ello y se abre la causa a prueba, produciéndose a fs.202/13 la pericial contable, a fs.215/6 la actora impugna la pericia, a fs.222/7 el perito contesta la impugnación, a fs.229/34 el demandado impugna la pericia, a fs.246 se certifica la prueba, a fs. 249/63 el perito contador contesta la impugnación de la demandada, fs.266 se clausura el período probatorio. fs.276/7 se agrega alegato de la demandada, fs.279 se dictan autos para sentencia.-

CONSIDERANDO: El tema planteado en autos ha sido analizado en diversos antecedentes de este Tribunal, aún cuando los distintos casos, pese a mantener algunas similitudes, se caracterizaron por connotaciones diferentes surgidas de las particularidades de la operación concertada. La similitud derivó de examinar esencialmente la aplicación de las leyes 24143 y 24855 y normas reglamentarias, tal como el decreto No 959/1991 reglamentario de la ley 23928. En general los reclamos se dirigieron a perseguir el recálculo y reajuste de la deuda, en atención a que la entidad bancaria en forma unilateral y por aplicación de las leyes mencionadas, una denominada de "saneamiento" del banco y la otra de "privatización" del mismo, generó variaciones de las pautas originariamente concertadas. Esa circunstancia tuvo directa incidencia en los saldos que arrojaba la deuda, lo que ocasionó los reclamos y el banco demandado en todos los casos y ésta no es la excepción, arbitró una defensa basada en una argumentación generalizada que no contempla las diferencias existentes. Para concluir el encuadre sobre el que se hará el análisis, es de señalar que, aún con esa dificultad y complejidad del tema, en la Circunscripción, se fijaron pautas definidas para realizar los cálculos en los casos que corresponde receptarlos.-

En la especie sin embargo, el accionante cuestionando la forma de liquidar la deuda y con base en la certificación contable que acompaña, reclama la restitución de la suma de $10.163 calculada a enero de 2003, la que entiende resulta a su favor por haber abonado demás. Asimismo y por igual motivo pretende cancelación definitiva de la hipoteca instrumentada mediante escritura pública No 111 del 30 de junio de 1997, ante la escribana Alba Gladys Moreyra. Acusa al demandado, que al aplicar leyes que se fueron sancionando utilizó tasas usurarias lo que incrementó la deuda indebidamente. La certificación contable que acompaña y avala el actor, no resulta muy explícita en sus cálculos, aún cuando aporta a fs.9 referencias en cuanto a que aplicó la tasa del 5% desde el origen de la deuda, el que no determina, al 06/97 y 9% desde 07/97 al 01/03. El reclamo otorga carácter concluyente a dicha certificación y por ende, se infiere que los puntos de pericia que propone a fs.140 y vta., tienden a que el perito practique el cálculo de la deuda en base a los elementos que le indica, pero que efectue la comparación con el resultado que arroja la certificación aludida, para demostrar su valor probatorio. Imputa aplicación de tasas de interés abusivas, sin embargo, acompaña la escritura pública en la que pactó la tasa del 9% anual sobre saldo de deuda, al instrumentar la hipoteca el 30/06/97 derivada del otorgamiento del préstamo. Conforme a ello, lo cuestionado son los cálculos realizados por la entidad bancaria y no la tasa aplicada.-

A la imprecisión del reclamo, se suma la estrategia general empleada por el banco demandado, quien utiliza las mismas argumentaciones que efectuara en los demás antecedentes resueltos, lo que torna más complejo el análisis. Tal como refiere el perito a fs.262/3 el Banco actuó aplicando una legislación específica que resiste el actor. En realidad el perito no llega a un resultado acorde a lo que se sostiene en las decisiones judiciales de esta Circunscripción, puesto que los puntos de pericia propuestos por las partes tienden a producir resultados que favorecen sus posturas en la contienda. Sin perjuicio de ello y pese a que el experto ha aplicado en su estudio la tasa del 5,12 mucho más allá de julio de 1997, cuando ya regía por pacto expreso la tasa del 9% , ver fs.204, 251/2, sus cáculos arrojan saldos deudores por parte del actor como se infiere de fs.208. La explicación de lo constatado en cuanto a la tasa de interés aplicada por la entidad bancaria la determina a fs.208 punto 3) "Originalmente la tasa fue del 5,12 % anual hasta la cuota 32; a partir de la cuota 33 (junio 1993) fue del 5% anual; en septiembre 1995 fue del 5,08 % y fue incrementándose todos los meses hasta alcanzar en julio de 1998 la tasa del 9% anual, hasta la interposición del siguiente reclamo.". Esta conclusión en principio incide en favor de la entidad bancaria, puesto que se ha resuelto en diversos antecedentes, que ese mecanismo se ve avalado por la legislación vigente derivada de contemplar y receptar fenómenos sociales y económicos que se producían y la preservación del régimen, que no pierde su sentido social.-

La entidad bancaria admite el reemplazo de las cláusulas contractuales oportunamente pactadas en cuanto a las condiciones de financiación, con fundamento en la normativa por aquél referida, decretos reglamentarios 529/91, 959/91, 540/93 y resoluciones internas de la institución, lo que se produjo en el período comprendido entre la aplicación de la ley 24143 (octubre de 1992) concretada en el año 1993 y la ley 24855 (julio 1997). Describe los mecanismos que emplea para lo cual distingue diferentes etapas que marcan el desarrollo de las relaciones jurídicas concertadas, sin embargo, para el caso la repercusión debe limitarse al tiempo en que transcurre la relación. Al respecto el experto refiere a fs.207 que el contrato contable se remonta 01/09/90 que el acuerdo 354 por el cual el banco otorga el préstamo está determinando el reembolso al 23/07/91 y la primer cuota del préstamo se liquidó en octubre de 1990, punto 22) de fs.211.-

En este aspecto, cabe consignar que el decreto 959/91 reglamentario de la ley 23.928, expresamente contempla en su art.2 que para los depósitos y préstamos existentes en el sistema financiero hasta el 31 de marzo de 1991 ajustables por distintos índices, regirán los intereses pactados, salvo que fuesen inferiores al 12% anual. Esta directiva prohibía todo tipo de actualización, por lo que resultaba adecuado incorporar pautas que mantuvieran la equivalencia de los valores en juego, por ello no es extraño que dejando de lado toda repotenciación de capital, haya implementado el mecanismo que permita una tasa de interés acorde a los nuevos presupuestos establecidos.-

En ese encuadre no se cuenta con prueba concluyente sobre el exceso en que pudo incurrir el banco demandado, salvo las estimaciones que aduce el perito a fs.262 punto III), siendo de destacar a su vez, que el dictamen no arroja mayor claridad cuando el experto contesta las impugnaciones. Es probable que ello ocurra por cuanto las observaciones de las partes no tienden a definir la cuestión con parámetros objetivos, de todos modos lo concluyente es que de los pronunciamientos que efectua a fs.207/13; 226/7 y 262/3 no surgen saldos a favor del actor, ni la justificación concreta que debían darse, siendo que la carga de demostrarlo recaía en el mismo.-

Lo decisivo es que debe ponderarse que, pese a lo que el actor sostiene, no ha incorporado la prueba que avale su postura. La pericia es difusa y ello generado por la conducta que asumen las partes al momento de proponer puntos o impugnar el resultado del dictamen. Sin embargo de fs.208 punto 3) surge que se aplicaron las tasas pactadas y en la misma fojas que conforme anexo II al 1 de abril de 2003 el capital adeudado alcanza la suma de $13.469,78. En este sentido es de señalar que el banco demandado propone puntos sobre aspectos que no son de aplicación al caso como puede comprobarse de fs.211 puntos 17 a 22. También surge del dictamen en estudio que la entidad demandada capitalizó intereses cuando ello no corresponde en base a lo que dispone el art.623 del C.C.. Si bien los montos que arroja la pericia no son los definitivos, puesto que en los casos que debía receptarse la demanda por pretender un recálculo o reajuste de la deuda, la suscripta fijó las pautas que debían aplicarse, en la especie no corresponde y la demanda ha quedado sin sustento alguno. Si quedaba alguna duda de lo que pretendía el actor, se observa que reitera esa posición a fs.215 al impugnar la pericia cuando refiere: "Notese que la demanda incoada mediante el presente proceso tiene por objeto obtener la cancelación definitiva de la hipoteca existente sobre el inmueble del actor y además la repetición de lo pagado de más, es decir de la suma de $ 10.163.". He sostenido en la mayor parte de los casos surgidos del conflicto suscitado entre los deudores y el acreedor hipotecario que resultaba conveniente practicar una liquidación en la etapa de ejecución, con las pautas que ya se han definido de acuerdo a la aplicación del régimen legal citado por las partes, sin embargo en el caso no corresponde esa solución.-

El actor no solicita la revisión del contrato y recálculo del mutuo hipotecario debido a que la entidad bancaria demandada modificara las pautas contractuales en forma unilateral. Lo cierto es que se ha admitido practicamente en forma uniforme que la aplicación de la ley 24.143 de saneamiento del banco, es correcta, a lo que se suma que no se advierte ningún vicio de la voluntad que pueda alterar lo convenido (arts.897, 898, 924, 927, 931, 936 y concs. del C.C.). Tanto la norma mencionada como la ley 24.855 (privatización BHN) no merecen objeción que las descalifique, y la interpretación que realizara el banco respecto a la posibilidad de capitalizar intereses, se la ha considerado una actualización simulada en época en que por la ley 23928 de convertibilidad lo prohibía, pero en la especie no se obtuvieron resultados a ese respecto.-

Se sostuvo además, que eliminada la repotenciación del capital, se previó tasas de interés acorde a la nueva realidad y en ese sentido se entiende que las aplicadas por la entidad bancaria tienen respaldo legal y no resultan excesivas, si se extrae del cómputo la capitalización indebida. No cabe duda que la situación creada a partir de este accionar del banco generó múltiples planteos que tuvieron origen en la modalidad exclusiva y excluyente que adoptó el mismo, lo que llevó al desconcierto de los cocontratantes. Sin embargo debe diferenciarse aquél que intenta poner claridad sobre el tema buscanco una alternativa válida que le permita conocer cual es la realidad contractual adecuada en el entorno de leyes aplicables, de los que se colocan en una postura apartada de la realidad contractual y del ordenamiento jurídico que se va implementando. Estas parten de bases falsas, al no atenerse a una adecuada interpretación de la legislación vigente.-

Tal como ocurrió en las actuaciones resueltas con anterioridad, el accionante acompaña certificación de contador, en el caso con gran falencia de detalles que permitan una adecuada apreciación de sus conceptos. En razón de ello su resultado no puede receptarse, puesto que no permite evaluar los parámetros utilizados y su correspondencia con la legislación aplicable. Esto ha llevado a que los puntos de pericia contable resulten insuficientes para realizar una efectiva evaluación y obtener el resultado legítimo, faltando referencias objetivas que lo definan dentro del contexto legal adecuado.- (leyes 23928, 24143 y 24240 y arts.953, 1.071, 1197, 1198 y concs. del C.C.).-

En este sentido la Cámara de Apelaciones de esta Circunscripción con sustento en obras que cita sobre el tema ha dicho:" El contrato nace y vive en una atmósfera conformada por la realidad económica y sus siempre abruptos cambios, típicos en este país. Hay que probar que se han apartado seriamente de las bases objetivas y subjetivas que se tuvo en mira al convenir, y que las variaciones operadas han roto el justo equilibrio de la relación..." autos: "Antonelli Ricardo Osmar c/ Banco Hipotecario S.A. s/ Ordinario" (Expte No 17.518-CA-05).-

Para una mayor claridad es de señalar, que no es real lo que afirma el banco demandado en su alegato, en los puntos 3.2.1 y 3.2.3, puesto que el experto no se ha expedido concretamente sobre la conformidad de imputaciones del pago de acuerdo a las cláusulas contractuales que debían regir (fs.227 punto IV y fs.262 punto III), ni sobre la legislación que corresponde aplicar, lo que ha dejado supeditado a lo que se juzgue al momento de dictar sentencia (fs.212 parte superior e "in fine"). Conforme con los argumentos expuestos, cabe el rechazo de la demanda con costas al actor (art.68 C.P.C.)

Por último cabe consignar, que si bien el accionado ha planteado la inconstitucionalidad de la ley 3504, advierte asimismo que ha promovido ante el Superior Tribunal de Justicia de la Pcia la acción de inconstitucionalidad por el mismo tema, por ende, debe estarse al resultado de la decisión de dicho Tribunal, en razón a la uniformidad que esa circunstancia impone.-

Por lo expuesto, normas citadas y lo dispuesto por los arts.623, 1197 y 1198 del C.C., arts.68, 377 y 386 del C.P.C

FALLO: Rechazando la demanda promovida por FERNANDO LUIS BURELLI contra el BANCO HIPOTECARIO S.A.,con costas.-

Regulo los honorarios de los Dres. Mariana Perticone en $ 550.-, Gabriel Alejandro Savini en $ 550.-, Carlos Alberto Gadano en $ 610.-, Miguel Amtonio Srur en $ 1525.- y del perito Carlos Barreda en $ 400.- (M.B. $ 10.163.- arts.6, 6bis, 7, y 38 ley 2212).-

Se deja constancia que en la merituación de honorarios se ha tomado en cuenta fundamentalmente la calidad profesional, la complejidad y extensión de la causa y el resultado obtenido a través de aquélla.-

Se fija en $ 20 % el porcentaje en favor del Consejo de Ciencias Económicas por la actuación del contador Barreda.-

Notifíquese, regístrese y cúmplase con la ley 869.-

Dra. SUSANA TERESA BURGOS

JUEZ

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