Proveído
Organismo: Secretaría Judicial Stj Nro. 4: Asuntos Originarios y Constitucional. (No Recursos) y Contenc.Adm
Ciudad: Viedma
N° Expediente: 22757/08
Fecha: 2008-05-07
Carátula: ERREA FERNANDO L. C/ GALENO ARGENTINA S.A. S/ AMPARO S/ APELACIÓN
Descripción: Sentencia-Ced.
///MA, 7 de mayo de 2.008.-
-----Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Víctor H. SODERO NIEVAS, Luis LUTZ y Alberto I. BALLADINI, con la presencia del señor Secretario doctor Ezequiel LOZADA, para el tratamiento de los autos caratulados: "ERREA, Fernando L. c/GALENO ARGENTINA S.A. s/Amparo s/Apelación" (Expte. Nº 22757/08-STJ-), deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe el Actuario. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden del sorteo previamente practicado.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -V O T A C I O N- - - - - - - - - - - - El señor Juez doctor Víctor H. SODERO NIEVAS dijo:- - - - - - - -
-----Llegan los presentes autos a conocimiento de este Superior Tribunal de Justicia en razón del recurso de apelación, concedido a fs. 54 por el señor Presidente de la Cámara Laboral de la IIIa. Circunscripción Judicial, doctor Ariel Asuad, interpuesto a fs. 39/42 y vta. por los apoderados de GALENO ARGENTINA S.A., Dres. Luis María Terán Frías y Leandro Martín Lescano, contra la sentencia obrante a fs. 28/31 que hizo lugar a la acción de amparo impetrada, ordenando a la Obra Social demandada otorgue un servicio de enfermería nocturna a favor de la hija del accionante, en las condiciones señaladas por el profesional actuante –cf. fs. 12-, bajo apercibimiento de fijar sanciones conminatorias en caso de incumplimiento.- - - - - - - - - - - - -----En el caso se trata de una menor discapacitada de 13 años, afilada a la empresa prepaga –Galeno Argentina S.A.-, que el día 15 de enero de 2007 mientras realizaba una actividad física, sufrió un traumatismo de columna cervical con cuadriplejía posterior; necesitando atención permanente.- - - - - - - - - - --
-----Los señores Jueces de feria de la Cámara del Trabajo de la IIIa. Circunscripción Judicial, doctores Edgardo Camperi, Alejandro Ramos Mejía y Marcelo Cuellar, para así decidir, señalaron que el caso no se trata de un incumplimiento contractual que pueda lograr su reparación ante los tribunales pertinentes, sino del derecho a la salud de una menor que sufrió un lamentable accidente que la dejó postrada y que requiere de la asistencia permanente de personal especializado, que complementará la atención que sus padres vienen prestando.- - - -
-----Puntualizaron que la menor requiere una atención constante, la cual prestan durante el día su familia y colaboradores pero en horario nocturno exige la presencia de personal calificado que pueda continuar con su desarrollo, permitiendo que sus padres descansen para encarar el día con fuerzas renovadas, que no sólo a ellos beneficiará, sino que repercutirá favorablemente en todo el proceso de atención de la paciente.- - - - - - - - - - - - - -----A fs. 39/42 y vta., los apoderados de GALENO ARGENTINA S.A., apelan la sentencia antes referida, por causarle gravamen irreparable. Aducen violación al derecho de defensa en juicio de su representada, por considerar que en el oficio por el que se los notifica de la acción en su contra, no surge que se les esté corriendo traslado de una demanda. Por ese motivo, alegan que no fueron presentadas pruebas ni fundada suficientemente la defensa. Asimismo sostienen que el Tribunal interviniente equipara o confunde a la demandada con una Obra Social y ello –a su entender- no resulta acertado dado que Galeno Argentina es una S.A. dedicada a otorgar determinadas prestaciones médicas a cambio de una contraprestación económica. Al respecto, agregan que no procede cubrir cualquier prestación fundada en situaciones sociales, en razón de ser una empresa de medicina prepaga, no comprendida en lo dispuesto por las Leyes N° 24754 y N° 25901.- -
-----Insisten que GALENO ARGENTINA S.A., es una sociedad anónima obligada a brindar una determinada calidad y cantidad de prestaciones a sus asociados que no comprenden la solicitada por la actora. Alegan que la sentencia impugnada no se ajusta a derecho puesto que la prestación ordenada excede el marco contractual celebrado y que supera la cobertura a la que legalmente se encuentra obligada su representada. Concluyen que de las Leyes N° 24754, N° 23660, N° 23661 y N° 24901 no surge que su representada se encuentre exigida de cumplir con el servicio ordenado.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----A fs. 44, se corre traslado de la expresión de agravios a la contraria, cuya contestación luce a fs. 45/53 y vta., insistiendo la amparista que la Ley N° 24754 en su art. 1 dispone como prestación obligatoria de las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga las mismas que para las obras sociales, conforme a lo establecido por las Leyes N° 23660, N° N° 23661, N° 24455 y sus respectivas reglamentaciones. Entiende que si la medicina prepaga debe cubrir todo aquello a lo que está obligada una obra social y si la obra social está obligada a cubrir todas las prestaciones que establece la Ley N° 24091, por simple carácter transitivo, las empresas de medicina prepaga también deben cubrir estas prestaciones.- - - - - - - - - - - - - -----A fs. 67/78, la señora Procuradora General doctora Liliana Laura Piccinini, en primer término, en cuanto a la equiparación de GALENO S.A. con una Obra Social, considera que ha sido correcta. Luego, destaca que no le asiste razón al recurrente respecto al planteo de violación de defensa en juicio puesto que ha quedado garantizada a través del requerimiento del informe respectivo. Enfatiza que la discapacidad de la niña es irrefutable y que la necesidad de atención nocturna está debidamente requerida por la certificación extendida –cf. fs. 12-. Con respecto a la cobertura integral de salud peticionada, la Procuradora General cita precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, señalando que efectivamente empresas como GALENO S.A. deben brindar a sus afiliados que sufren de discapacidad la cobertura necesaria. Agrega, que en sub lite, subyace un plus protectivo en la decisión, pues la discapacidad desatendida afecta a una niña y que sus derechos se encuentran amparados por la Convención Internacional de los derechos del Niño, la Constitución Nacional art. 75 inc. 22, la Ley Nº 26061 de “Protección integral de los Derechos de las niñas, niños y adolescentes" y la Ley Nº 4109 de la Provincia de Río Negro. Resalta que la protección y asistencia integral a la discapacidad constituye una política pública de nuestro país y que lo decidido en el sub lite compromete el “interés superior” de un menor, cuya tutela encarece, elevándolo al rango de principio, la Convención Sobre los Derechos del Niño. Concluye que la consideración primordial del interés del niño viene, por una parte, tanto a orientar como a condicionar la decisión de los jueces llamados al juzgamiento en estos casos y por la otra no admite que pueda ser dejada de lado por una entidad de medicina prepaga, so pretexto de atenerse estrictamente a cláusulas contractuales y sostener que el Estado es el único obligado a resguardar la salud de la población.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Pasando a considerar el recurso de apelación incoado, debo señalar, en primer término, que en la acción de amparo la bilateralidad está garantizada con el previo informe requerido a la autoridad o particular que suprimió, restringió o amenazó libertades, pero no existe imperativa necesidad de un formal traslado, conteste y apertura a prueba como conditio -sine - qua - non de la legitimidad procesal de la resolución definitiva (cf. STJ. in re: "Municipalidad de San C. de Bariloche", Se. N° 165del 19-10-94; STJRNCO.: Se. N° 80 del 21-09-00, "R. A., A. Y OTRA s/AMPARO s/APELACION").- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Al respecto, este Cuerpo ha expresado en: “CORTES” (STJRNCO. Se. N° 38 del 30-03-07); “SOTO OJEDA” (STJRNCO. Se. N° 28 del 14-03-07); “CURTOLO” (STJRNCO. Se. N° 13 del 23-02-06) y “VARGAS BURGOS” (STJRNCO. Se. N° 124 del 12-10-06), que en situaciones como la presente, “la defensa en juicio se encuentra garantizada con el informe previo previsto en el art. 43 de la Constitución Provincial”. En el sub examine, se ha efectivizado correctamente a través del requerimiento del mismo, el cual se efectuó con acompañamiento de copia de la presentación incoada, conforme providencia obrante a fs. 20. Por lo expuesto, el planteo de violación del derecho de defensa debe ser rechazado.- - - - - - -
-----Ahora bien, puesto a considerar la cuestión de fondo, en que el amparista reclama el servicio de enfermería para su hija discapacitada, prescripto por el médico de cabecera a fs. 12; cuya necesidad surge del propio estado de la niña –cuadriplejía-, que se describe en el diagnóstico del Instituto Fleni, obrante a fs. 10/11, debe considerarse que el mismo ha de resolverse a la luz del principio rector que en materia de salud ha fijado nuestra Carta Magna Provincial, como a las previsiones del art. 43 de la Constitución Provincial y de la doctrina legal de este STJ. en su interpretación y aplicación.- - - - - - - - - - - - - -----La Constitución Provincial en el artículo 59, califica a la salud como un derecho esencial y un bien social que hace a la dignidad humana. Todos los habitantes de la Provincia tienen derecho a un completo bienestar psicofísico y espiritual, debiendo cuidar su salud y asistirse en caso de enfermedad y que este es el derecho que el amparista considera que afecta a su hija.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----En tal sentido es procedente el amparo siempre que se advierta de modo manifiesto la ilegitimidad de una restricción cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las personas reconocidos por el texto constitucional, así como el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a otros procedimientos ordinarios, ya sean administrativos o judiciales.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----El derecho a la vida, más que un derecho no enumerado en los términos del art. 33, C.N. es un derecho implícito, ya que el ejercicio de los derechos reconocidos expresamente requiere necesariamente de él. A su vez, el derecho a la salud, está íntimamente relacionado con el primero y con el principio de autonomía personal, toda vez que un individuo gravemente enfermo no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida –principio de autonomía- (art. 19, C.N.).- - - - - - - - - -
-----Ha quedado expresado en reiteradas oportunidades que el derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, está reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional), entre ellos, el art. 12 inc. "c" del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; inc. 1 arts. 4 y 5 de la Convención sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- e inc. 1 del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, extensivo no sólo a la salud individual sino también a la salud colectiva (Se. N° 41 del 4-05-2005, "SALAZAR, ANA s/AMPARO s/APELACIÓN"; “RIVERO”, Se. N° 75/06, y otros).- - -
-----En punto a la procedencia de la acción de amparo, sabido es que éste es un proceso utilizable en las delicadas y extremas situaciones en las que, por carecer de otras vías idóneas o aptas, peligra la salvaguarda de derechos fundamentales (cf. CSJN., H. 90. XXXIV., Hospital Británico de Buenos Aires c/Estado Nacional-Ministerio de Salud y Acción Social-, 13-03-01, T. 324, LL.18-05-01, N° 102.015; STJRNCO.: Se. N° 150 del 28-11-01, "ABECASIS, Ricardo y ALEGRE, María V. s/Amparo s/Apelación"; STJRNCO.: Se. N° 151 del 4-12-01, "GARRIDO, Antonio s/Mandamus"). Ello es así, porque la excepcionalísima vía intentada (amparo en cualquiera de sus formas) sólo puede atender a situaciones especialísimas en las que, dada la situación de urgencia –como la que impera en autos- de ningún modo se presenten medios administrativos o judiciales idóneos, y en las que los actos que supuestamente restringen su derecho se manifiesten de modo francamente manifiesto, claro y evidente, de una gravedad tal que no admita dilación alguna. En este sentido, es esencial que los jueces sean cuidadosos de la doctrina legal respecto de la notoriedad y constatabilidad de los actos que ameritan la acción, o sea que resulten palmarios, tangibles y manifiestos para acreditar la gravedad, urgencia e irreparabilidad y particularmente la inexistencia de otra vía (cf. STJRNCO.: Se. N° 150 del 28-11-01, "ABECASIS, Ricardo y ALEGRE, María V. s/Amparo s/Apelación", Expte. N° 16272/01-STJ-), cuestiones que quedan acreditadas en estas actuaciones.- - - - - - - - - - - - - - - --
-----Se observan inicialmente los elementos de pertinencia en cuanto a excepcionalidad, singularidad extrema, superlativa urgencia, gravedad e inexistencia de otras vías en eficacia y en tiempo atento el grave cuadro de salud presentado en autos.- - - -----También se ha señalado que “en autos nos encontramos ante el marco de las disposiciones de la Ley Provincial N* 2055 que prescribe en el artículo 1º: Por la presente ley se instituye un régimen de promoción integral de las personas discapacitadas tendiente a garantizarles el pleno goce y ejercicio de sus derechos constitucionales, arbitrando los mecanismos dirigidos a neutralizar la desventaja que su discapacidad les provoca respecto del resto de la comunidad, teniendo en cuenta sus necesidades especiales y estimulando su propio esfuerzo a fin de lograr su integración o reintegración social según los casos". Por su lado el artículo 27 de dicha ley en forma expresa determina: “La Obra Social deberá garantizar a todos sus beneficiarios, dentro del otorgamiento de prestaciones médico asistenciales básicas, las que requiera la rehabilitación de las personas discapacitadas. Tal criterio deberá promoverse en toda obra Social, Mutual, Servicios Sociales, etc., creados o a crearse, que reciban aportes del Estado” (cf. “RIVERO”, Se. N° 75/06).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----"El ejercicio de los derechos constitucionalmente reconocidos, especialmente el de la preservación de la salud, no necesita de ningún tipo de justificación sino que, por el contrario, debe justificarse la restricción pública o privada que se haga de ellos” (conf. Lovece, Graciela, "El derecho civil constitucional a la salud. Circunstancias del cumplimiento", Ed. LexisNexis, JA. 2003-I-493; cf. “RIVERO”, Se. N° 75/06).- - - - - -----Asimismo en el citado precedente se expresó que la Ley Nacional N* 24901, de prestaciones básicas en habilitación y rehabilitación integral a favor de las personas con discapacidad, establece en su Art. 2º que las obras sociales, comprendiendo por tal concepto las entidades enunciadas en el artículo 1º de la Ley N* 23660, tendrán a su cargo con carácter obligatorio, la cobertura total de las prestaciones básicas enunciadas en la presente ley, que necesiten las personas con discapacidad afiliadas a las mismas (cf.“RIVERO”).- - - - - - - - - - - - - --
-----Las prestaciones básicas incluyen las preventivas (Art. 14º), las de prestaciones de rehabilitación (Art. 15º), las prestaciones terapéuticas educativas (Art. 16º), las prestaciones educativas (Art. 17º) y las prestaciones asistenciales (Art. 18º).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Tengo presente que, tal como lo señalan Laura Clérico y Sebastián Scioscioli en “El derecho a la salud de las personas con discapacidad y el impacto del derecho constitucional internacionalizado en la regulación de las actividades de las prepagas: el caso CEMIC”, (en JA, Fascículo I, del 02/04/08, 2008, II, p.30 y ss.) en el tratamiento de cuestiones referidas al derecho a la salud de las personas con discapacidad convergen dos líneas de precedentes. La primera se refiere al derecho a la salud de las personas con discapacidad cuando el prestador del servicio de salud es el Estado y/o una obra social. Esta línea jurisprudencial se inicia con el caso “Campodónico” (F:323:3229) y se consolida con “Monteserín” (F.324:3527), “Orlando” (F.325:519), “B.V.L.” (24/4/03), “Lifschitz” (F.327:2413), “Martín” (F.327:2291), “Maldonado” (F.327:5210), “A.O.J.” (F.324:2042), “Barria” (18/12/03), “Mosqueda” (7/11/06), “Floreancing” (11/7/06), “Passero” (18/9/07) y “María Flavia Judith” (30/10/07).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Sin embargo, existe una segunda línea de precedentes. Ésta se refiere al impacto del derecho a la salud en las relaciones entre particulares, y es la que mejor encaja para la resolución del caso “CEMIC”, tal como lo interpreta la mayoría, pues éste trata de una relación contractual entre particulares. Así, “CEMIC” es en la jurisprudencia de la Corte un caso que sigue la línea de “Etcheverry”, “Hospital Británico” y “Sartori” (F.328:4747). - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Según lo resuelto en “SARTORI” las prestaciones debidas por las prepagas pueden ser actualizadas. “Sartori” fue otro de los precedentes utilizados por parte de la mayoría de la Corte en el caso “CEMIC” (28/8/07). “Sartori” es un eslabón más en la cadena jurisprudencial que se inicia con “Hospital Británico” y llega hasta, por ahora, “CEMIC”. Así, de “Sartori” surge que las prepagas están obligadas a garantizar la provisión de medicamentos e insumos a los pacientes con diabetes (Corte Sup., 27/12/2005, Fallos 328:4747, “Sartori”, voto de los ministros Fayt y Maqueda, con remisión a los fundamentos y conclusiones del dictamen del procurador fiscal).- - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Desde “Hospital Británico” se consolida la regla de que el Congreso cuenta con atribuciones para extender el alcance de las prestaciones que deben garantizar las prepagas. Todos los votos coinciden expresa o implícitamente en este punto. A su vez, la mayoría en “CEMIC” precisa la regla que surge del caso “Campodónico” cuando sostiene que la Ley N° 24901 ha creado un sistema de prestaciones básicas “de atención integral a favor de las personas con discapacidad” y se ha dejado a cargo de las obras sociales comprendidas en la Ley N° 23660 la obligatoriedad de su cobertura (arts. 1 y 2). “CEMIC” confirma que las prepagas deben cubrir, como mínimo, las mismas prestaciones que resultan obligatorias para las obras sociales. Así, las reglas que surgen de los casos “Hospital Británico”, “Sartori” y “CEMIC” hablan de una extensión progresiva de las obligaciones en cabeza de las prepagas privadas.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----En todo caso, disminuir la desigualdad en los resultados implicaría no sólo tomar en serio el derecho a la salud de las personas sino también ampliar el acceso a la información y destrabar el acceso real a la justicia.- - - - - - - - - - - - --
-----Lo recientemente expuesto cobra suma relevancia si se atiende, por otra parte, a las estadísticas existentes en este tema. En efecto, según el INDEC, hacia el 2003 existían en nuestro país 2.176.173 personas con algún tipo de discapacidad, de las cuales cerca de más del 60% (1.311.284) contaban con alguna cobertura de obra social, plan de salud privado o mutual (más información en este sentido puede encontrarse en www.indec.mecon.ar). No obstante, estos datos deben ser cruzados con otros referidos a la adhesión insuficiente a la Ley N° 24901 por parte de las provincias y/o de las obras sociales. Con lo que estos datos nos dicen que el 40% de las personas con discapacidad no tienen cobertura de obra social; esto ya es preocupante, sin embargo, a esto hay que sumarle que tener obra social no garantiza una protección integral a la salud porque no todas cumplen efectivamente con lo prescripto por la Ley N° 24901. Además, habría que agregar que el cuadro es aún más preocupante si se lo analiza en términos del estado de las adhesiones e implementación efectiva de la Ley N° 24901 en las provincias. La situación se vuelve grave si se considera que el 50% de la cantidad de personas con discapacidad arriba señalada son niños, y que aproximadamente el 90% de este grupo no tienen acceso real a una rehabilitación física necesaria y adecuada. Sobre este último punto ver Maxit, M., “La Corte y los derechos”, Ed. ADC/Siglo XXI, Buenos Aires, 2005, cap. “Derechos económicos, sociales y culturales”, ps. 65, 342 y 347, e informe del Comité de Evaluación del Seguimiento de la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra las Personas con Discapacidad.- - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Para resolver la presente acción cabe tener presente que a modo de medida para mejor proveer se ha requerido un informe al Cuerpo Médico Forense de la IIIa. Circunscripción Judicial, del que resulta que la niña Camila Errea, de 14 años, tiene un compromiso neurológico consistente en compresión de la médula a nivel de la lesión padecida y cuadruplejía, requiriendo de asistencia las 24 horas del día en su domicilio.- - - - - - - - - -----Respecto al tiempo de duración de su atención y el pronóstico de la salud de la niña, se informa que su lesión medular es definitiva e irreversible, tratándose de una paciente de difícil manejo de enfermería, agregándose que de los cuidados adecuados depende no solo el bienestar de la menor sino que se deben evitar las dos complicaciones más temibles en estos casos: 1) escaras por decúbito y 2) infecciones urinarias; siendo necesario cambiar de posición a la paciente cada dos horas, respetando las reglas de asepsia y aplicando sonda vesical cuatro veces al día puesto que no controla esfínteres. Señala al respecto que mientras estuvo internada en el instituto FLENI tuvo cinco episodios de infección urinaria.- - - - - - - - - - - - - -
-----La sentencia del "a quo" se esmera en dar adecuado tratamiento a la cuestión de fondo en cuanto a dar respuesta a las necesidades de la menor involucrada, cuyos padecimientos y necesidad de atención las 24 horas del día son innegables.- - - -
-----Coincido con la opinión de la señora Procuradora General doctora Liliana Laura Piccinini, expresada a fs. 67/78 en cuanto a que no le asiste razón al recurrente respecto al planteo de violación de defensa en juicio y asimismo en la necesidad de prestar el servicio de enfermería tal como se ha establecido en la sentencia impugnada, por cuanto la discapacidad de la niña es irrefutable y la necesidad de atención nocturna está debidamente requerida por la certificación extendida a fs. 12.- - - - - - - -
-----Por todo ello, propicio rechazar la apelación impetrada y confirmar el fallo apelado, Con costas.- MI VOTO.- - - - - - - --
El señor Juez doctor Luis LUTZ dijo:- - - - - - - - - - - - - - -
------Disiento con la solución del distinguido colega que me precede en el voto, y expongo a continuación los fundamentos de tal postura.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----ANTECEDENTES.- Los doctores Luis María Terán Frías y Leandro Martín Lescano, apoderados de GALENO ARGENTINA S.A., apelan la sentencia obrante a fs. 28/31 que hizo lugar a la acción de amparo impetrada, ordenando a la requerida otorgue un servicio de enfermería nocturna a favor de la hija del accionante, una menor discapacitada de 13 años, afilada a la empresa prepaga –Galeno Argentina S.A.-.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Los recurrentes a fs. 39/42 y vta., se agravian de una violación al derecho de defensa en juicio de su representada al considerar que en el oficio por el que se los notifica de la acción en su contra no se especificó que se le estuviera corriendo traslado de una demanda; y que la sentencia equipara o confunde a la demandada con una obra social, cuando se trata de una sociedad dedicada a otorgar determinadas prestaciones médicas a cambio de una contraprestación económica.- - - - - - - - - - --
-----La actora contesta dichos agravios a fs. 45/53 y vta. indicando que el art. 1 de la Ley N° 24754 ordena como prestación obligatoria de las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga las mismas que para las obras sociales (cf. las Leyes N° 23660, N° 23661, 24455 y sus respectivas reglamentaciones).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----La señora Procuradora General expresa en su dictamen de fs. 67/78, que la equiparación de GALENO S.A. con una Obra Social, es correcta; y que no le asiste razón al recurrente respecto al planteo de violación de defensa en juicio puesto que ha quedado garantizada a través del requerimiento del informe respectivo. Por último, opina que corresponde el rechazo de los agravios planteados por los recurrentes y la confirmación de la sentencia, puesto que la discapacidad de la paciente es irrefutable y que la necesidad de atención nocturna está debidamente requerida por la certificación extendida – cf. fs. 12-.- - - - - - - - - - - - - -
-----CONSIDERACIONES PREVIAS AL VOTO.- Comparto puntualmente el voto precedente pronunciado por el Dr. Víctor Hugo SODERO NIEVAS, que coincide con lo propuesto por la señora Procuradora General, en cuanto a que en el amparo la defensa en juicio se encuentra garantizada con el informe previo previsto en el art. 43 de la Constitución Provincial y que el planteo de violación del derecho de defensa debe ser rechazado (cf. "CORTES”, STJRNCO. Se. N° 38 del 30-03-07; “SOTO OJEDA”, STJRNCO. Se. N° 28 del 14-03-07; “CURTOLO”, STJRNCO. Se. N° 13 del 23-02-06 y “VARGAS BURGOS”, STJRNCO. Se. N° 124 del 12-10-06); y que, por otro lado, las obras sociales deben garantizar a todos sus beneficiarios, dentro del otorgamiento de prestaciones médico asistenciales básicas, las que requiera la rehabilitación de las personas discapacitadas; y tal criterio debe promoverse en toda obra Social, Mutual, Servicios Sociales, etc., creados o a crearse, que reciban aportes del Estado (cf. lo expuesto en “RIVERO”, Se. N° 75/06).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----DISIDENCIA.- Sin perjuicio de coincidir en los puntos precedentes, expreso ahora la disidencia respecto a la decisión propuesta por el Dr. Víctor Hugo SODERO NIEVAS.- - - - - - - - --
-----Considero que en autos la sentencia del "a quo" se esmera en dar adecuado tratamiento a la cuestión de fondo en cuanto a dar respuesta a las necesidades de la menor involucrada, aunque en aplicación de precedentes de este Superior Tribunal de Justicia en cuestiones similares (derecho a la salud) es conveniente delimitar los alcances del decisorio, los que corresponde sean acotados en función de la vía excepcionalmente intentada en estos autos.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Ello, a fin de que por un lado, se asegure provisionalmente la atención de la menor, y por el otro, permitir además que aquellas cuestiones que revisten cierto carácter debatible sean tratadas oportunamente por la vía adecuada, puesto que consiste en la correcta interpretación de derechos y obligaciones de carácter patrimonial entre los afiliados y la institución prestadora del servicio médico, cuestiones que ameritan un análisis en un contexto procesal distinto, con la consiguiente mayor amplitud de debate, discusión y ejercicio de las pruebas que pudieran hacer valer las partes.- - - - - - - - - - - - - - -
-----No se desconoce ni la Convención Internacional de los Derechos del Niño, ni el derecho a la salud, ni los derechos de las personas con discapacidad, sino que se trata de un encaminamiento lógico que es natural de cualquier organización que atiende a la administración de los intereses colectivos de sus afiliados.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----En razón de los derechos de la menor involucrada y los extremos antes aludidos, así como el fundado dictamen de la señora Procuradora General con cita de la normativa constitucional correspondiente, sumado a la aplicación de los precedentes de este Superior Tribunal de Justicia en situaciones similares en las que se encuentra involucrado el derecho a la salud (cf. Se. N° 75 del 29 de junio del 2.006, en "RIVERO, GLADYS ELIZABETH s/AMPARO s/APELACIÓN"; "KARABA, JOSE EDUARDO s/AMPARO", Se. N° 79 del 27 de junio de 2007; Se. N° 101 del 10 de noviembre de 2005, en "SAVIOLI, MARIA MARCELA s/AMPARO s/APELACIÓN", Expte. N* 19925/05-STJ-, entre otros), y las obligaciones que les cabe a las entidades prestadoras de servicios médicos asistenciales, propicio hacer lugar parcialmente a la apelación impetrada y mantener el fallo apelado limitado a noventa (90) días desde la notificación de la presente, en el que se deberá continuar cumpliendo con la sentencia respecto de la amparista, plazo en el cual la actora deberá ocurrir jurisdiccionalmente por la vía pertinente a fin de ejercitar las acciones de fondo o las medidas cautelares que entienda hagan a sus derechos, en un ámbito procesal que asegure plenamente el debido proceso y eventualmente se integre con el Consejo Provincial del Discapacitado. Costas por su orden atento las particularidades presentadas en autos. ASI VOTO.- - - - - - - El señor Juez doctor Alberto I. BALLADINI dijo:- - - - - - - - --
-----Adelanto que adhiero a la propuesta del Dr. Luis Lutz en aplicación de los precedentes de este Superior Tribunal de Justicia en situaciones similares (cf. Se. N° 75 del 29 de junio de 2006, en "RIVERO, GLADYS ELIZABETH s/AMPARO s/APELACIÓN", "KARABA, JOSE EDUARDO s/AMPARO", Se. N° 79 del 27 de junio de 2007; Se. N° 101 del 10 de noviembre de 2005, en "SAVIOLI, MARIA MARCELA s/AMPARO s/APELACIÓN", Expte. N* 19925/05-STJ-, entre otros).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Es sabido que el amparo ha sido diseñado para atender a situaciones especialísimas en las que de ningún modo se presenten medios administrativos o judiciales idóneos para resolver el conflicto, y en las que los actos que supuestamente restringen su derecho se manifiesten de modo francamente manifiesto, claro y evidente, de una gravedad tal que no admita dilación alguna. En este sentido, es esencial que los jueces sean cuidadosos de la doctrina legal respecto de la gravedad, urgencia e irreparabilidad y particularmente la inexistencia de otra vía para atender la cuestión (cf. STJRNCO.: Se. N° 150 del 28-11-01, "ABECASIS, Ricardo y ALEGRE, María V. s/Amparo s/Apelación", Expte. N° 16272/01-STJ-).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----En el caso de autos, sin perjuicio de considerar las obligaciones que les cabe a las entidades prestadoras de servicios médicos asistenciales, y que han sido perfectamente analizadas por los votos que me preceden, estimo que corresponde adherir a la propuesta del doctor Luis LUTZ, en cuanto a hacer lugar parcialmente a la apelación impetrada y mantener el fallo apelado limitado a noventa (90) días desde la notificación de la presente; en dicho plazo -en el que se deberá continuar cumpliendo con la sentencia respecto de la amparista-, la actora deberá ocurrir jurisdiccionalmente por la vía pertinente a fin de ejercitar las acciones de fondo o las medidas cautelares que entienda hagan a sus derechos, en un ámbito procesal que asegure plenamente el debido proceso, eventualmente se integre con el Consejo Provincial del Discapacitado, y se asegure a la requerida el derecho de defensa que constitucionalmente le cabe.- - - - - -
-----Costas por su orden atento las particularidades presentadas en autos.- ES MI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Por ello,
EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA
R E S U E L V E:
Primero: Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por el apoderado de GALENO ARGENTINA S.A. a fs. 39/43 de las presentes actuaciones y mantener el fallo apelado limitado a noventa (90) días desde la notificación de la presente, en el que se deberá continuar cumpliendo con la sentencia respecto de la amparista, plazo en el cual la actora deberá ocurrir jurisdiccionalmente por la vía pertinente a fin de ejercitar las acciones de fondo o las medidas cautelares que entienda hagan a sus derechos, en un ámbito procesal que asegure plenamente el debido proceso y eventualmente se integre con el Consejo Provincial del Discapacitado. Costas por su orden atento las particularidades presentadas en autos (art.68,2° párr., CPCyC.).- Segundo: Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvanse.- Fdo.:VICTOR HUGO SODERO NIEVAS JUEZ EN DISIDENCIA PARCIAL ALBERTO I. BALLADINI JUEZ LUIS LUTZ JUEZ ANTE MI:EZEQUIEL LOZADA SECRETARIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
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Poder Judicial de Río Negro