Proveído
Organismo: Secretaría Judicial Stj Nro. 4: Asuntos Originarios y Constitucional. (No Recursos) y Contenc.Adm
Ciudad: Viedma
N° Expediente: 22034/07
Fecha: 2008-02-27
Carátula: INVESTIGACION S/ RESPONSABILIDAD CONVENIO I.P.R.O.S.S. / VIEM. EXPTE.N°69/93 FISCALIA DE INVESTIGACIONES ADMINISTRATIVAS S/ APELACIÓN
Descripción: aut.Int.-Ced.
///MA, 27 de febrero de 2.008.-
-----Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Luis LUTZ, Alberto I.BALLADINI y Víctor H. SODERO NIEVAS, con la presencia del señor Secretario doctor Ezequiel LOZADA, para el tratamiento de los autos caratulados: "INVESTIGACION s/RESPONSABILIDAD CONVENIO I.P.R.O.S.S./VIEM. EXPTE. N° 69/93 FISCALIA DE INVESTIGACIONES ADMINISTRATIVAS s/APELACIÓN" (Expte. N* 22034/07-STJ-), deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe el Actuario. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden del sorteo previamente practicado.- - - - - - - - - - - - - - - -
- - - - - - - - - - - - - -V O T A C I O N- - - - - - - - - - - -
El señor Juez doctor Luis LUTZ dijo:- - - - - - - - - - - - - - -
-----1.- ANTECEDENTES.- Llegan las presentes actuaciones a consideración de este Superior Tribunal de Justicia para resolver la falta de legitimación fundada en que el procedimiento tramitó conforme a la Ley N° 170, alegada por el Fiscal de Investigaciones Administrativas -fs. 700/701- al contestar el traslado del recurso de apelación, presentado por Juan Cabalieri, contra la sentencia del Tribunal de Cuentas que lo declara responsable del daño patrimonial causado al erario público como funcionario del I.PRO.S.S. y lo condena a la restitución de una suma de dinero.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Resulta procedente, previo a ingresar al análisis de la falta de legitimación del Fiscal de Investigaciones Administrativas para ser parte en las presentes actuaciones, realizar una breve descripción de lo actuado.- - - - - - - - - --
-----A requerimiento de la Fiscalía de Investigaciones Administrativas se inicia juicio de responsabilidad a Juan Cabalieri, ex Interventor del I.PRO.S.S.; dicho juicio, en lo que aquí importa, se llevó a cabo conforme el procedimiento reglado por la Ley N° 170, ello en función de que el imputado no ejerció la opción de aplicación del procedimiento de la Ley N° 2747.- - - -----Tal opción surge de lo resuelto en el Acuerdo Plenario Nº 2/94 donde se dijo: "las citadas actuaciones quedarán radicadas ante el Tribunal; las mismas proseguirán sustanciándose y tramitarán de conformidad a las disposiciones de la ley 170 y sus modificatorias, salvo que el encartado solicitare la aplicación del procedimiento previsto en la ley Nº 2747 dentro de los quince (15) - quince - días de notificado legalmente de la avocación en la causa del Tribunal". En autos, quedó acreditado que tuvo la posibilidad de optar y al no hacerlo se tramitó por el procedimiento previsto por la Ley N° 170.- - - - - - - - - - - --
-----Una vez firme la sentencia penal condenatoria, por la cual se lo consideró autor material y penalmente responsable del delito de administración fraudulenta en perjuicio del Estado Provincial, el Tribunal de Cuentas emitió su sentencia considerándolo responsable patrimonialmente del perjuicio causado al Estado por la suma de $155.638,79 en concepto de capital con más las suma de $ 316.603,97 en concepto de intereses.- - - - - - -----Ante lo así resuelto el imputado presenta un recurso. El Tribunal de Cuentas considera a tal escrito, en virtud del informalismo a favor del administrado, como un recurso de revisión, previsto en el artículo 34 de la Ley N° 170, que lo rechaza por no reunir los recaudos allí establecidos. Asimismo a efectos de garantizar la revisión judicial del actuar administrativo considera a tal recurso como una apelación del artículo 61 de la Ley N° 2747, y lo eleva a este Superior Tribunal de Justicia.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Se le da traslado al apelante quien lo contesta a fs. 697/698 y vta. consintiendo -con tal acto- el procedimiento otorgado a su recurso.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Una vez radicado en este Superior Tribunal de Justicia, tal como se procede en la sustanciación de la apelación prevista en el artículo 61 de la Ley N° 2747, se da traslado al Fiscal de Investigaciones Administrativas, quien manifiesta su falta de legitimación en razón de haberse tramitado el juicio de responsabilidad administrativa por el procedimiento previsto en la Ley N° 170 en la cual no se contempla la figura del Fiscal de Investigaciones Administrativas y por ende su competencia jurisdiccional a fin de resultar parte acusadora en el proceso administrativo de responsabilidad.- - - - - - - - - - - - - - - -
-----2.- FALTA DE LEGITIMACION.- Ahora bien, tal como he reiterado en anteriores pronunciamientos al ingresar a la resolución de la cuestión planteada en el presente recurso y teniendo a la vista que se trata de un juicio de responsabilidad, puntualizo –una vez más- que según el citado art. 61 de la Ley N° 2747 con la modificación de la Ley N° 2920, nos encontramos ante un recurso de apelación ordinaria de naturaleza contencioso administrativo, en el que necesariamente el Estado es parte, el que no ha sido debidamente traído a la instancia en sede jurisdiccional, ya que se omitió dar cumplimiento al art. 190 de la C.P. y a la Ley N° 88, o sea notificar a la FISCALIA DE ESTADO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Así lo vengo sosteniendo desde el fallo "B.P.R.N”, Se. Nº 13 de fecha 2 de marzo de 2005, donde afirmé que hace al debido proceso citar a estar a derecho en el procedimiento a quien corresponde, más aún si hay expresas prescripciones del constituyente y el legislador, lo que se omitió determinara en la providencia de fs. 699, notificándose indebidamente al Fiscal de Investigaciones Administrativas, el que a la luz del plexo normativo en vigencia y de la Ley N° 170, carece de facultades suficientes para representar a la Provincia (ver arts. 190; 181 inc. 1; 164; 14 de las Normas Complementarias; Leyes N° 88, N° 2394, N° 2747 y modificatorias y cc), remitiendo a mayor abundamiento interpretativo, aun por analogía, al art. 5 y cc. del Decreto N° 815/2004 (“…en forma exclusiva y excluyente…”).- - -----El mencionado art. 190 de la C.P. dice “…Corresponde a la Fiscalía de Estado…la defensa de su patrimonio. Es parte necesaria y legítima en todo proceso en los que se controviertan intereses de la Provincia y en los que ésta actúe en cualquier forma”.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----A su vez, el art. 164 de la C.P. asigna a la FISCALIA DE INVESTIGACIONES ADMINSITRATIVAS solamente “…la promoción de las investigaciones de las conductas administrativas…”, sin que la Ley N° 2394 que lo reglamenta incluya ninguna norma específica que le habilite a litigar por el Estado, más allá del art. 7 en cuanto dice “…d) Denunciar ante la justicia competente, los hechos que, como consecuencia de las investigaciones practicadas, sean considerados como presuntos delitos, notificándolos a la Fiscalía de Estado. En tales casos, la actuación de la Fiscalía de Investigaciones Administrativas tendrá valor de prevención sumaria y el ejercicio de la acción pública quedará a cargo de los Fiscales de Primera Instancia de Turno, ante el Tribunal donde quedará radicada la denuncia…”.- - - - - - - - - - - - - --
-----Más aún debe considerarse afectado el debido proceso por tan sustancial omisión de anoticiar en legal forma a quien es parte necesaria, más allá de las disposiciones de la propia ley ritual en el art. 341 y cc. del CPCCm. (“…parte necesaria y legítima en todo proceso en el que se controviertan intereses de aquellos…” o sea la Provincia y sus entes descentralizados, en consonancia con el texto constitucional), con afectación de la defensa en juicio y el compromiso del orden público, ya que el trámite accede al carácter de “proceso” en el sentido jurisdiccional a partir de fs. 689.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----La situación por tanto, acarrea la nulidad susceptible de ser decretada de oficio, en atención a la jurisprudencia de antigua data del S.T.J. desde “ZGAIB” (Se. N° 29/93) y tal como lo vengo reafirmando desde mi voto en “B.P.R.N”.- - - - - - - - -
-----Para el caso, no podemos llevar adelante ningún procedimiento contencioso administrativo ante el S.T.J. según la Ley N° 2920 y el art. 14 de las Normas Complementarias de la C.P., sin esa “…parte necesaria y legítima…” y tal cual se manifestó también en “SAPIENZA”, Se. Nº 162 del 24/09/92 “…debe el juez decretar la nulidad de lo actuado…”.- - - - - - - - - - -
-----En mi voto en "B.P.R.N.” también dije: “...No surge de autos que la FISCALIA DE ESTADO haya sido anoticiada ni judicial ni administrativamente de la tramitación de los recursos en consideración a efectos que asuma cual corresponde la representación del Fisco. Más allá de los efectos que tengan para la Provincia los actos de sus funcionarios,..." corresponde que el S.T.J. de oficio enderece el procedimiento contencioso administrativo con ajuste a lo usual en cuanto al rito en el fuero (C.P.C.Cm.) y deje sin efecto el llamado de "AUTOS", anulando lo actuado y retrotrayendo las actuaciones a la providencia de fs. 689, notificando por cédula a la FISCALIA DE ESTADO para preservar la vigencia de las disposiciones de orden público de raigambre constitucional. Las Leyes N° 170 y N° 2747 remiten por analogía o supletoriamente al C.P.Cr., con excepción del art. 61 de esta última, que lo hace al citado art. 14 de las N.C. de la C.P. por el que se concede un recurso de apelación ante el S.T.J., conforme el procedimiento contencioso administrativo. La cuestión en consideración es de índole patrimonial (“… DECLARAR LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVO PATRIMONIAL…”, ver art. 1). Por el art. 190 de la C.P. ("…PARTE NECESARIA Y LEGITIMA EN TODO PROCESO EN LOS QUE SE CONTROVIERTAN INTERESES DE LA PROVINCIA Y EN LOS QUE ESTA ACTÚE DE CUALQUIER FORMA…") y la Ley N° 88 ("…TIENE A SU CARGO LA DEFENSA DEL PATRIMONIO DEL FISCO…REPRESENTARA A LA PROVINCIA COMO PARTE LEGITIMA EN LOS JUICIOS CONTENCIOSO – ADMINISTRATIVOS…", es a la FISCALIA DE ESTADO a quien corresponde la representación de la Provincia. En igual sentido, el art. 341 del C.P.C.Cm., la Ley N° 2394 de la FISCALIA DE INVESTIGACIONES ADMINISTRATIVAS no le faculta a actuar en esa representación ante el fuero. El inc. d) del art. 7 de la Ley N° 2394 impone un cierto deber a la FISCALIA DE INVESTIGACIONES ADMINISTRATIVAS, en cuanto a notificar a la FISCALIA DE ESTADO. El art. 11 de la Ley N° 88 dice que "…EN TODO ASUNTO ADMINISTRATIVO EN QUE APAREZCA INTERESADO EL PATRIMONIO DE LA PROVINCIA O AFECTADO EN SUS INTERESES, SE DARA VISTA AL FISCAL DE ESTADO DE SUS ANTECEDENTES RESPECTIVOS, CUANDO ESTOS ESTUVIEREN EN ESTADO DE RESOLUCION DEFINITIVA…”. Si bien aparece un cierto vacío normativo desde lo formal en cuanto al sistema de comunicaciones entre los órganos de la Constitución en la prosecución de las actuaciones en sede judicial en los casos de apelaciones de enjuiciados por la Ley N° 2747 (o eventualmente, la anterior Ley N° 170), lo cierto es que resulta elemental que tanto el TRIBUNAL DE CUENTAS DE LA PROVINCIA, como la FISCALIA DE INVESTIGACIONES ADMINISTRATIVAS “…debieron anoticiar en tiempo y forma a la FISCALIA DE ESTADO, en cuanto resulta de la competencia de ésta y tener en cuenta para el futuro esa práctica esencial…”.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Tucumán en Se. N° 895/99 expresó: “...Debe declararse de oficio la nulidad de la sentencia y de las actuaciones procesales que la precedieron, cuando de ellas resulta la alteración de la estructura esencial del proceso y de la competencia material asignada por la ley a los órganos jurisdiccionales, determinantes de nulidades manifiestas por afectar con ello el orden público”. Citar: elDial - BB3EFA.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Y el S.T.J. de la Provincia de Formosa en FALLO N° 2956/90 (“TOMMASI”): “…El vicio en el objeto del acto administrativo, trasuntado en definitiva en "violación de la ley" configura en principio una nulidad absoluta, por afectar el orden público; los vicios graves en el objeto -las violaciones "gruesas" o "injustificaciones" de las normas aplicables- resultan idóneas para autorizar su anulación de oficio, al margen de la buena o mala fe del administrado, resultando inconducentes a ese fin los vicios "leves"…”. Citar: elDial - AU81E.- - - - - - - - - - - - -----A su vez la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso-administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en Expte. N° 5005/0 (“VILLA”), con voto de los Dres. DANIELE y RUSSO, dijo: “…El carácter estrictamente formal de la notificación comporta una consecuencia capital: una notificación que no haya sido hecha en debida forma no produce efectos, de lo cual se sigue que la propia resolución notificada tampoco podrá producirlos en contra del interesado, ya que la notificación demora el comienzo de la eficacia del acto…”. “Las cuestiones que afecten a las formas de las notificaciones, son de orden público y deben ser objeto por ello de un pronunciamiento preferente por los órganos de la jurisdicción, incluso como en el caso, de oficio, de modo que si se aprecia la existencia de una infracción formal con entidad para afectar gravemente el derecho de defensa en juicio…haciendo uso del principio iura novit curia debe declarase sin más la nulidad de la notificación…”.- - - - - - - - -----El Estado que -conforme a lo resuelto por el órgano de contralor de los arts. 161 y ss. de la C.P.-, resultó dañado patrimonialmente, no está integrado a la litis en forma legítima y del modo esencial que corresponde en un procedimiento contencioso-administrativo, ya que la FISCALIA DE INVESTIGACIONES ADMINISTRATIVAS, aunque hubiera contestado el traslado, carece de dichas facultades, que por voluntad del constituyente y el legislador están en cabeza de la FISCALIA ESTADO, obviamente sin perjuicio de las propias del Poder Ejecutivo en orden al inc. 1) del art. 181 de la C.P..- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----La Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación en “SCILINGO”, con fallo del 6-5-97: “…Constituye una exigencia previa emanada de la función jurisdiccional de la Corte el control, aun de oficio, del desarrollo del procedimiento cuando se encuentran comprometidos aspectos que atañen al orden público, ya que la eventual existencia de un vicio capaz de provocar una nulidad absoluta y que afecte una garantía constitucional no podría convalidarse…”.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----3.- COROLARIO.- Por todo ello propongo al Acuerdo:- - -----1º) Hacer lugar al planteo de falta de legitimación presentado por el Fiscal de Investigaciones Administrativas.- - - -----2º) Declarar la nulidad de todo lo actuado a partir de fs. 689.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----3º) Notificar al Fiscal de Estado en los términos de ley para que integre la litis.- MI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - El señor Juez doctor Alberto I. BALLADINI dijo:- - - - - - - - --
-----Disiento con el voto del juez preopinante, respecto de la solución y los fundamentos dados a la presente cuestión, por los argumentos que a continuación expondré.- - - - - - - - - - - - --
-----El tema a resolver es la excepción de falta de legitimación opuesta por el Fiscal de Investigaciones Administrativas, dentro del trámite de una apelación de una sentencia del Tribunal de Cuentas de la Provincia de Río Negro, concedida en los términos del artículo 61 de la Ley N° 2747. En ajustada síntesis aduce, en sustento de su falta de legitimación, que habiendo tramitado el juicio de responsabilidad por la Ley N° 170, no tiene legitimación para intervenir en autos ya que dicha normativa no prevé la participación de la Fiscalía de Investigaciones Administrativas.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Ante lo así planteado el Juez preopinante considera que tanto en el ordenamiento procesal aplicado como en el previsto en la ley actualmente vigente - N° 2747- quien está legitimado para representar a la Provincia es el Fiscal de Estado y no el Fiscal de Investigaciones Administrativas. Disiento con tal conclusión.- -----En cuanto a la necesaria notificación a la Fiscalía de Estado que sostiene el Juez del primer voto, reitero que no comparto lo allí afirmado, tal como lo vengo sosteniendo desde la Se. N* 13/05 in re “BANCO PROVINCIA DE RÍO NEGRO”.- - - - - - - - -----En autos, el Fiscal de Investigaciones Administrativas entiende, como causal de su falta de legitimación para actuar en los presentes autos exclusivamente el haberse tramitado el juicio por la anterior Ley N° 170. Considero que tal situación, en esta instancia procesal, no es óbice para que actúe. Ello porque la apelación concedida por el Tribunal de Cuentas, a fs. 675/683, lo es en los términos del artículo 61 de la Ley N° 2747. Es decir, dicha apelación tal como fue concedida, se encuadra en la normativa vigente y alcanza a la Fiscalía de Investigaciones Administrativas.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Para ello es fundamental, tener presente la naturaleza jurídica de la revisión judicial que instaura el artículo 61 de la Ley N° 2747 por medio de un recurso de apelación ordinaria que es la cuestión que ha llegado a resolución a este Superior Tribunal de Justicia, dentro de cuyo proceso se opuso la excepción sub examine.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Al respecto, en Sentencia N° 22 del 14-03-2006, este Superior Tribunal de Justicia dijo “La apelación ordinaria (art. 14 de las Cláusulas Transitorias de la Constitución Provincial) allí enunciada es procedente contra la sentencia definitiva en el juicio de responsabilidad sustanciado por el Tribunal de Cuentas. Es decir, nos encontramos dentro de una revisión judicial de una sentencia administrativa dictada dentro del procedimiento previsto para el control del gasto público, y dentro de él en la órbita propia de los órganos de control externo que dependen del Poder Legislativo (arts.161/166 de la C. Provincial)”.- - - - - - -----En las apelaciones de sentencias del Tribunal de Cuentas, la Provincia –persona pública representada por el Gobernador (art. 181 de la Const. Pcial)- no es parte necesaria, pues el recurso es interpuesto contra sentencia del Tribunal del Cuentas que resuelve en un juicio de responsabilidad, donde se investiga y juzga la conducta de un funcionario, luego de ocurridos los hechos. La competencia post ejecución del acto es la propia de los órganos de control externo, así se desprende de la propia Constitución, conforme arts. 163 y 164 y las respectivas Leyes Orgánicas, N° 2394 de la Fiscalía de Investigaciones Administrativa y N° 2747 del Tribunal de Cuentas, leyes que reflejan el espíritu de la reforma constitucional de 1988 y que por ser específicas y posteriores modifican toda normativa anterior.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----La Provincia no está en juicio, el derecho de defensa que debe garantizarse es el del imputado, las partes en el juicio de responsabilidad o de cuentas y su posterior revisión judicial son: por un lado, el agente cuyo accionar se investiga y por el otro la Fiscalía de Investigaciones Administrativas que es quien dispone la iniciación del juicio de responsabilidad y es parte en él (art. 50 de la Ley N° 2747). La Fiscalía de Estado representa a la Provincia, cuando ella está en juicio, que no es el caso de autos. Aquí esta en juicio un funcionario o un ex funcionario, pero no la Provincia. Ésta -llegado el caso-, tendrá a su cargo la ejecución de la sentencia si el funcionario responsable no cumple su condena.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Por todo lo dicho considero que debe rechazarse la excepción de falta de legitimación para actuar en autos interpuesta por el Fiscal de Investigaciones Administrativas toda vez que en las presentes actuaciones se tramita un recurso de apelación ordinaria previsto en el artículo 61 de la Ley N° 2747. ES MI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
El señor Juez doctor Víctor H. SODERO NIEVAS dijo:- - - - - - - - -----ADHIERO al voto del señor Juez que me precede en el orden de votación por compartir sus argumentos.- - - - - - - - - - - - - -
-----Por ello,
EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA
R E S U E L V E:
Primero: Rechazar la excepción de falta de legitimación para actuar interpuesta por el Fiscal de Investigaciones Administrativas a fs. 700/701 de autos, toda vez que en las presentes actuaciones se tramita un recurso de apelación ordinaria previsto en el artículo 61 de la Ley N° 2747.- - - - -- Segundo: Regístrese, notifíquese y archívese la presente.- - - -- Fdo.:LUIS LUTZ JUEZ EN DISIDENCIA ALBERTO I. BALLADINI JUEZ VICTOR HUGO SODERO NIEVAS JUEZ ANTE MI:EZEQUIEL LOZADA SECRETARIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
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Poder Judicial de Río Negro