Proveído
Organismo: Juzgado Civil,Comercial y Mineria N°3
Ciudad: Viedma
N° Expediente: 0202/2006
Fecha: 2008-02-19
Carátula: MACIA LUIS OMAR Y OTRA C/ BANCO HIPOTECARIO S.A. S/ ORDINARIO
Descripción: SENTENCIA - INTRODUCCION
Viedma, febrero de 2.008.-
Y VISTOS: Los presentes autos caratulados: "MACIA LUIS OMAR Y OTRA C/ BANCO HIPOTECARIO S.A. S/ ORDINARIO", Expte. n° 0202/2006, para resolver;
---.I. Que a fs. 42/46 se presentan los sres. Luis Omar Macia y Patricia Andrea Ceballo, por medio de apoderadas, promoviendo demanda contra el Banco Hipotecario S.A. tendiente a la revisión del contrato de mutuo que suscribieran con el Banco Hipotecario Nacional. Expresan que solicitan la desindexación del monto del crédito cuyo acreedor es el demandado, el cual se otorgó mediante operatoria n° HNO 0896-040-00048 y se destinó a la adquisición de su vivienda, solicitando en consecuencia que se fije el valor de lo adeudado sobre la base de lo efectivamente prestado y abonado a la fecha, en razón de la evidente sobrevaluación de la deuda hipotecaria. Siguen diciendo que entienden que han abonado sumas mayores a lo que el Banco les reclama, toda vez que por la operatoria HN0896-040-00048 surge un saldo de $ 3.501,97 a favor del Banco al 30/06/05, por lo cual solicitan se reajuste la suma pendiente de pago. Expresan que suscribieron el respectivo préstamo con el Banco Hipotecario Nacional en el marco de la operatoria n° HNO 896-040-00048; el cual se formalizó mediante la escritura pública n° 240 del mes de diciembre/1995 por el cual el Banco les prestó la suma de $ 26.047,76 destinada a financiar la adquisición de la vivienda propia, única y de ocupación permanente, en el inmueble que se afectó en garantía del préstamo con hipoteca de primer grado; asi fue que se pactó un primer período de desembolso y posteriormente, un período de reembolso, que se iniciaba al finalizar el primero y durante el cual debía restituir al Banco el capital prestado actualizado con más un interés anual del 12 % en 175 meses. A continuación, agregan que durante todos estos años y con justificación en las cláusulas contractuales y en las normativas dictadas por el banco o a instancias de éste han sufrido el abuso del banco demandado, el cual unilateralmente y a su exclusivo arbitrio ha modificado en su favor el régimen de pagos originarios, modificando la tasa de interés y el plazo de devolución. Refiere luego, la evolución histórica del préstamo, concluyendo que han pagado de más el mismo, por lo cual solicitan la devolución del monto pagado en exceso y posteriormente refieren las distintas leyes que fueron aplicadas por el Banco Hipotecario Nacional y por el Banco Hipotecario S.A.. Se refieren después, a los fundamentos jurídicos del reclamo, entre lo que cabe señalar las consideraciones dirigidas a la revisión del contrato, asi como a las causales que habilitan la revisión contractual, entre las que destacan la desindexación del monto prestado por aplicación de la ley 24.283, la excesiva onerosidad sobreviniente para el mutuario, el abuso del derecho, el enriquecimiento sin causa, la lesión subjetiva, el principio de especialidad en relación al crédito hipotecario, la capitalización de intereses realizada en forma unilateral y los principios protectorios de la situación del consumidor y deudor sobreendeudado. Ofrecen prueba, fundan en derecho y piden se haga lugar a la demanda con costas.-
---.II. Que a fs. 172/176 se presenta el Banco Hipotecario S.A. por medio de apoderado y contesta la demanda, opone excepción de prescripción. Niega los hechos invocados en la demanda conforme el detalle que efectúa y desconoce en general toda la documentación acompañada por la parte actora que no sea materia de un reconocimiento expreso. Seguidamente da su versión de lo acontecido, según la cual las normas aplicables al mutuo hipotecario, según el momento concreto a que se refieren son: a) la ley 22.232, carta orgánica del Banco Hipotecario Nacional, hasta el dictado de la ley 24.143 de saneamiento del Banco Hipotecario Nacional; b) la ley 24.143 desde su vigencia en mayo de 1993 hasta el dictado de la ley 24.855, de privatización del Banco, promulgada el 25/7/97; c) la ley 24.855 a partir de ese momento y además diversas resoluciones entre las que destaca las n° 252/93, 375/93 y 504/97. Se refiere luego, en especial a cada una de las etapas del préstamo, desarrollando el modo de cálculo en las mismas y los fundamentos legales de cada una de ellas. Hace comentarios acerca de las facultades del B.H.S.A. para dictar normas reglamentarias; se refiere a la inaplicabilidad de la ley 24.283, de desindexación, rechaza el planteo de inconstitucionalidad efectuado por la actora, tanto de las leyes 24.855, 24.143, cuanto de las resoluciones que de ellas derivan, por las razones que allí despliega. Dice, después, que es inaplicable la ley de defensa del consumidor n° 24.240 por cuanto entiende que la referida ley fue promulgada en el año 1993, es decir mucho tiempo después de la celebración del mutuo hipotecario, por lo cual resultaría contrario a derecho pretender una retroactividad tal de la legislación cuando la misma jamás pudo haber sido tenida en cuenta por las partes al contratar. Ofrece prueba, funda en derecho y pide el rechazo de la demanda con costas.-
---.III.- Que previo traslado de la excepción interpuesta, a fs. 179 contesta la parte actora y mediante resolución de fs. 182 se difiere su tratamiento para el momento de resolver en definitiva.-
---.IV.- Que a fs. 194 se dispuso la apertura de la causa a prueba, señalándose la audiencia prevista en el art. 361 del C.Pr., la cual fue llevada a cabo en los términos que luce el acta de fs. 197. Posteriormente a fs. 241 certificó la Actuaria sobre el resultado del período probatorio, poniéndose a continuación los autos para alegar de conformidad con lo dispuesto en el art. 482 del C.Pr. A continuación, a fs. 244/247 alegó la parte actora y a fs. 248/251 alegó la parte demandada. Finalmente, a fs. 252 se llamó autos para sentencia, providencia que a la fecha se encuentra firme.-
Y Considerando:
1º) Que de acuerdo al modo en que la presente litis quedara trabada merced a los escritos introductorios del proceso, la cuestión a decidir consiste en determinar la procedencia de la revisión del contrato de mutuo que une a las partes y de acuerdo a su resultado, establecer la existencia de saldo a favor de una u otra de las partes, debiendo destacarse que la accionada ha opuesto la prescripción de la acción, cuyo tratamiento fue diferido para esta ocasión (fs. 182).-
2º) Que entonces, en primer lugar se debe analizar el planteo de prescripción antes referido. Así se debe destacar que la demandada ha sostenido que el pedido de nulidad del contrato o de las cláusulas se encuentra alcanzado por la prescripción dispuesta en el art. 4023 del C.C. (10 años), toda vez que el crédito fue otorgado en dic/1995 (fs. 172), en tanto que la parte actora se ha opuesto a ello porque considera que dicho planteo no puede prosperar toda vez que la nulidad planteada es absoluta y por lo tanto imprescriptible (fs. 179) y además porque el contrato se encuentra en vías de cumplimiento.-
De este manera se debe comenzar por indicar que en casos como el presente y por tratarse de un contrato de larga duración y de ejecución continuada, debe tenerse en cuenta que este tipo de contrato tiene una adaptación a las reglas generales de los contratos caracterizadas por el consentimiento progresivo formado a través de contactos sociales, tratativas, ofertas, consentimiento y reformulación material a lo largo de la relación, todo ello en una secuencia que resulta de difícil separación. Por otra parte existe una reciprocidad dinámica en la cual se requiere comparar las ganancias iniciales, las intermedias y las finales a través de la curva de utilidad que las partes tuvieron presente al momento de contratar y cláusulas procedimentales pactadas que unen a las partes y se van especificando a lo largo del proceso de cumplimiento del contrato (un hacer determinable).-
De esta forma, toda vez que en este tipo de contratos el tiempo es esencial para que el contrato produzca los efectos previstos por las partes y que la cláusula que se reputa abusiva puede generar una excesiva onerosidad sobreviniente por su aplicación en el transcurso de su cumplimiento, se puede entender que mientras el contrato se encuentre en curso de ejecución no se puede oponer la prescripción de la acción.-
Ello es así, además, porque se debe recordar que la facultad de las partes de acordar una tasa de interés está sometida al control judicial, con base en diversas cláusulas generales del Código Civil, como son: el orden público y las buenas costumbres (art. 21), el negocio usurario ilícito (art. 953), la lesión (art. 954), la buena fe (art. 1198) y el abuso del derecho (art. 1071), entre otras, todo lo cual debe conjugarse, en el caso, con el art. 37 de la Ley 24.240 (defensa al consumidor) y así debe entenderse que el pacto sobre intereses excesivos o, dicho de otro modo, las cláusulas abusivas al respecto, resultan revisables mientras dure su ejecución.-
Sentado ello y a mayor abundamiento, se debe destacar que en los contratos como el presente existe una protección legal del deudor, ya que en materia de interpretación se ha señalado que en caso de duda debe interpretarse en favor del deudor cuando el mutuo es oneroso (Conf. Borda, "Tratado... contratos", 7º ed. act, ed. Abeledo Perrot. 1997. pág. 587, en Lorenzetti, Ricardo Luis. Tratado de los contratos". Ed. Rubinzal Culzoni. 2000. T. III, pág. 381), lo cual no es sino una aplicación de las reglas generales "Favor libertatis", "favor debilis" y "favor debitoris".-
En virtud de lo expuesto precedentemente y de conformidad con lo dispuesto en los arts. 845 y 218 inc. 7º del Código de Comercio y en los arts. 1198 y 3980 del Código Civil, se debe desestimar el planteo de prescripción opuesto por el demandado al responder la acción, con costas.-
3°) Que sentado lo expuesto, debe continuar el estudio con el análisis de la relación contractual ocurrida entre las partes, para poder luego determinar alguna posible revisión del contrato celebrado y sus eventuales derivaciones. De esa manera se destaca que ambos partícipes del proceso, si bien con disímil alcance, han coincidido en que el elemento central de dicha relación y en definitiva el que debe evaluarse es la escritura de compraventa e hipoteca en primer grado n° 240 del 26/12/95. A su turno, ambos contendientes han invocado -en su favor- distintas pautas de interpretación contractual así como de la buena fe imperante en la materia.-
En virtud de ello hay que adentrarse, someramente, en el alcance de las normas contenidas en el art. 1198 del C.C. y su interpretación con relación a los contratos, pudiendo resaltarse que al respecto se ha dicho que: "Desde el momento en que se inician las negociaciones previas al contrato, quienes intervienen en ellas quedan sometidos a la regla de la buena fe en la celebración, a la cual se refiere el artículo." y que "El objeto de la hermenéutica jurídica consiste en desentrañar el sentido de una exteriorización que debe reflejar una voluntad, fijando su alcance preciso" (Código Civil y leyes complementarias, Belluscio - Zannoni, Ed. Astrea, Bs.As., 1984, T° 5, pag. 897). También se ha sostenido que "La buena fe, que en general se concibe como la convicción de obrar conforme al derecho, se define en este caso como buena fe - probidad, o sea la recíproca lealtad que las partes se deben en todos los aspectos de la contratación, y esa lealtad debe apreciarse objetivamente, o sea aplicando a cada situación el criterio de lo que hubieran hecho dos personas honorables y razonables" (Código Civil y leyes complementarias, Belluscio - Zannoni, Ed. Astrea, Bs.As., 1984, T° 5, pag. 906).-
Desde otro ángulo, conforme lo expresamente invocado, también deben hacerse algunas referencias sobre el alcance de las disposiciones establecidas en el art. 1071 del C.C., acerca de cuya aplicación y extensión se ha señalado que existen distintos criterios especialmente destinados a caracterizar el abuso del derecho, pudiendo distinguirse al respecto las teorías subjetivas de las objetivas, siendo útil recordar, dentro de las segundas, a aquellas que se refieren a la "ruptura del equilibrio", pudiendo mencionarse así que "Para Campion, la teoría se relaciona con la problemática del mantenimiento de los intereses en conflicto; hay ejercicio antisocial de una facultad reconocida por la ley cada vez que el interés social dañado por ese ejercicio tenga más envergadura o sea más considerable que el interés social protegido por ese derecho subjetivo. Cuando se esté frente a esa situación, se producirá lo que el autor llama "ruptura del equilibrio de los intereses en presencia". En síntesis, dos intereses están en juego: el del sujeto del derecho y el de la víctima del ejercicio. Es socialmente útil y necesario que ambos sean protegidos; pero es socialmente imposible que a los dos se los mantenga intactos. Comienza entonces la necesidad de equilibrarlos. Si en un momento dado la lesión del interés del perjudicado parece más grave, desde el punto de vista social, que el interés del sujeto, hay ruptura del equilibrio que merece la intervención de la justicia en favor del interés amenazado" (Código Civil y Leyes Complementarias, Belluscio-Zannoni, Ed. Astrea, Bs. As., 1984, Tomo 5, pág. 57); luego se puede hacer referencia, también, a la teoría que alude al sistema del ejercicio incompatible con la regla moral y de esta manera resaltar que "Según Spota, también existe abuso de derecho siempre que el titular de un derecho subjetivo pretende ejercerlo para que sirva a propósitos inmorales o reñidos con las buenas costumbres o con la buena fe-lealtad, o con la buena fe-creencia, o con la recíproca confianza o colaboración entre contratantes. Este criterio es también receptado por la ley 17.711, cuando considera ejercicio abusivo "el que exceda los límites impuestos, por la buena fe, la moral y las buenas costumbres". Indudablemente las tres pautas tienen un fundamento ético, razón por la cual son muy afines. La remisión a estos principios éticos ha sido aplaudida y repudiada por igual en la doctrina nacional. Orgaz ha dicho que si el art. 1071 llega a aplicarse por los tribunales con normal fidelidad, "el juez asumirá el papel de un tribunal de inquisición celoso en la represión de todo ejercicio que no parezca claramente ortodoxo a los ojos de la moral". Se insiste en que aunque moral y derecho tienen un fundamento ético común, constituyen dos sistemas diferentes de valoración. Otros, en cambio, afirman que tales peligros son inexistentes; que una jurisprudencia ya tradicional en nuestro país hizo aplicación de este criterio sin que se advirtieran inconvenientes de ningún tipo. En cuanto a la buena fe, la norma coincide con la pauta interpretativa prevista en el art. 1198 en su nueva redacción. Dice Spota que para decidir cuándo existe violación a la buena fe, el juez debe preguntarse cuál es la conducta media socialmente obligatoria que, de acuerdo con las circunstancias, debe observar el contratante. "La buena fe es un standard jurídico. Constituye un medio maravilloso de renovación y perfeccionamiento de la legalidad". Las buenas costumbres son -según Lehmann- la moral dominante, cuyas exigencias deben deducirse de la forma de pensar del hombre medio decoroso. Una larga carrera tiene el término buenas costumbres, utilizado en el art. 953 del Cód. Civil. En consecuencia, su interpretación puede girar sobre las mismas pautas (Código Civil y Leyes Complementarias, Belluscio-Zannoni, Ed. Astrea, Bs. As., 1984, Tomo 5, pág. 59).-
Por último, se debe tener en cuenta que la doctrina, refiriéndose a la emergencia económica, concretamente a su adecuación legal, en temas asimilables a los que aquí se debaten, ha dicho que "Se celebraron con los bancos legítimamente contratos de carácter privado, cuyas condiciones el Poder Ejecutivo Nacional pretende alterar, alegando facultades suficientes concedidas por el decreto 1570; la ley 25561; los decretos 214 y 320 (LA 2002-A, fasc. 6, p. 17) y resoluciones del BCRA. La responsabilidad legal de los bancos de interpretar el ordenamiento legal vigente en su integridad, a efectos de determinar la razonabilidad y eventual aplicabilidad de esas alteraciones contractuales, es indelegable e insustituible. La interpretación del ordenamiento legal dictado no se puede realizar de modo que se anulen las disposiciones preexistentes y libremente pactadas. Es deber y responsabilidad personal especialmente de los del banco extranjero hacer cumplir las obligaciones legales existentes al momento del negocio en forma íntegra (arts. 740 y 742 CCiv. y de buena fe, art. 1198 CCiv.), interpretando para ello el sistema legal de modo de evitar abusividad (art. 1071 CCiv.)" (Carlos A. Ghersi, "Leyes y decretos de emergencia (Decreto 1570/2001 - Ley 25561 - Decretos 214 y 320 - Resoluciones BCRA - Decreto 410) Contexto y aplicación), Jurisprudencia Argentina, Año 2002, Tomo II, pág. 947).-
4°) Que con tales parámetros presentes se puede comenzar a repasar la prueba incorporada a las actuaciones, en cuanto resulte útil para la dilucidación de la causa y de esta manera señalar que de la escritura n° 240 de hipoteca en primer grado celebrada el 26/12/1995, se instrumentó un préstamo con garantía hipotecaria por parte del Banco Hipotecario Nacional, a favor del sr. Luis Omar Macia y de la sra. Patricia Andrea Ceballo mediante el cual el Banco les acordó la suma de $ 26.047,76 como aporte destinado exclusivamente a la adquisición de la vivienda propia, única y de ocupación permantente del inmueble que se afectó en garantía del préstamo; se estableció que el capital prestado con más el interés fijado sería reembolsado en el término de 175 meses, siendo las cuotas actualizadas mensualmente de acuerdo con la variación que en forma acumulada resulte inferior entre los índices que allí se mencionan; se estableció, asimismo, que dicho préstamo, en los períodos de reembolso, devengaría un interés del 12 % anual sobre saldo de deuda actualizada, y que el Banco podría modificar la tasa de interés pactada, sea aumentándola, sea disminuyéndola, en todas las oportunidades que lo considere conveniente manteniéndose los niveles de tasa de mercado para operaciones sujetas a condiciones similares en materia de índice y procedimiento de actualización (cláusula primera).-
Por otra parte, se debe tener en cuenta la pericia contable realizada en las actuaciones, la cual se encuentra agregada a fs. 227/229 y en la que, contestando los puntos periciales requeridos, el perito explicó que del cálculo realizado se observa un saldo a junio/05 a favor de banco que asciende a la suma de $ 2.123,60 (fs. 227 vta./228) y que el crédito ha sido alcanzado por la quita operada en el mes de mayo/97 (fs. 227vta./228).-
5°) Que en base a todo ello, en este caso, se puede entender que la intención que tuvieron las partes al contratar no es otra que la primigeniamente plasmada en la escritura n° 240 del 26/12/1995 donde las condiciones del mutuo básicamente eran la devolución del dinero en 175 meses con una tasa de interés fija del 12 % anual, un sistema de actualización monetaria determinado, y además, la posibilidad para el banco de modificar la tasa de interés pactada, sea aumentándola, sea disminuyéndola, en todas las oportunidades que lo considere conveniente manteniéndose los niveles de tasa de mercado para operaciones sujetas a condiciones similares en materia de índice y procedimiento de actualización.-
Para entender ello, en primer lugar debe destacarse que la tasa de interés fue pactada en forma fija, agregándose como facultad para el banco la posibilidad de modificar la tasa con la condición de mantener los niveles del mercado, lo cual, dadas las características del préstamo, debe ser entendido de manera subsidiaria y por cierto razonable. Luego, en cuanto a los resultados de la utilización de la mencionada facultad, hay que remitirse a la pericia contable realizada, cuyas conclusiones centrales fueran expresadas anteriormente, y de las que puede extraerse por un lado que el plazo de cancelación del mutuo varía sensiblemente según se aplique o no dicha facultad, destacándose que según el perito al mes de junio/05 existiría un saldo a favor del banco que asciende a la suma de $ 2.123,60 (fs. 245) considerando la quita realizada, en tanto que para el banco al mes de julio/05 se adeudaría la suma de $ 13.717,89 (conf. fs. 41 cuota n° 120); y por otro lado también puede considerarse que el propio banco hizo una efectivización gradual de dicha cláusula y ello debido al fuerte impacto que representaba en la cuota la aplicación directa de la nueva tasa (9 %), lo que evidencia la importante entidad de los efectos ocasionados por el ejercicio de esa prerrogativa introducida a la relación contractual, que sólo debía ser subsidiaria y complementaria.-
Por tales razones se estima que la entidad bancaria aprovechando de su preeminencia y de su situación de mayor poder en la relación contractual, ha utilizado abusivamente una facultad subsidiaria prevista en las condiciones de financiamiento del préstamo otorgado, en perjuicio de los tomadores del mismo. Para visualizar ello con mayor claridad, puede mencionarse, por un lado la evidente situación de desequilibrio de las partes -particulares frente a una institución bancaria-, que por cierto no merece mayores comentarios, y por otro lado la circunstancia de que el posible fundamento utilizado por el Banco para justificar el empleo de la cláusula que le permitía modificar la tasa de interés -cual es el de mantener los valores de mercado-, se ve completamente desvirtuado cuando, posteriormente, el propio banco efectúa reducciones del préstamo por medio de una quita de capital, o sea ha ido aumentando -variando- sucesivas veces, la tasa de interes, "con el fin de preservar el valor de su cartera", para luego generar quitas al capital, por lo que cabe preguntarse cómo se compadece la necesidad de aumentar el interés -aumentando la deuda- para luego disminuir el capital -mediante quitas-, con mayor razón en épocas de gran estabilidad económica (vgr. año 97), demostrándose así una conducta errática, antojadiza y prácticamente arbitraria, que le ha quitado sustento a la posiblidad de usar de modo razonable una prerrogativa que el mismo banco había introducido en el contrato original; pudiendo mencionarse además aquí que es lógico interpretar que en aquél momento la situación negociadora de la parte actora era por demás desventajosa, siendo entonces razonable entender que no tenía mayores opciones a su alcance y que por ende pudo así aceptar una cláusula cuya utilización resultó posteriormente abusiva, que ahora resulta cuestionada y que en aras de equilibrar la relación contractual de ambas partes debe ser anulada y no tenida en cuenta para interpretar el resto de las obligaciones de ambos contratantes.-
Merece señalarse, asimismo, que la doctrina de los actos propios, de posible utilización en casos como el presente, a raíz, precisamente de haber ido aceptando -la parte accionante- la aplicación de dicha cláusula y sus consecuencias, no resulta plenamente aplicable en el "sublite", precisamente por las razones expuestas, o sea por la situación de evidente desventaja, de inferioridad contractual, en que se encontraban los tomadores del crédito, por lo cual, si de equilibrar el contrato se trata, mal puede interpretarse este accionar, sin más, en su contra; máxime cuando, como se ha visto, su conducta resulta plausible y es coherente sostener que tanto no tuvo mayores opciones al principio de la relación contractual, para aceptar la introducción de la cláusula en el contrato, como posteriormente -en el desarrollo del contrato- para soportar los efectos de la mencionada cláusula, entendiendo por tanto que es viable que recién ahora, al entender que había finalizado con sus obligaciones, cuestione la validez de esa cláusula y accione en consecuencia, en defensa de lo que entendió era su derecho y solicite la revisión del contrato que aqui se analiza.-
A mayor abundamiento, se puede agregar que de conformidad con las previsiones contenidas en los arts. 1197, 1198 y 1199 del C.C., conjugadas con la pauta rectora en materia de irretroactividad establecida en el art. 3° del C.C., cabe entender que las disposiciones contenidas en las leyes n° 24.143 y 24.855 y en el Decreto n° 959/91, no pueden modificar los aspectos centrales del acuerdo de voluntades al que anteriormente arribaran las partes y por ende se debe concluir que las leyes citadas le son inoponibles a los firmantes del contrato, respecto de quienes rige, además y en lo pertinente, la regla "res inter alios acta" (conf. Spota, Instituciones de Derecho Civil, Contratos, Vol. III, Depalma, pág. 323). Tanto es así que el propio demandado ha sostenido el argumento de la inaplicabilidad de las leyes dictadas con posterioridad al contrato, al referirse a la posible aplicación de la ley de defensa del consumidor n° 24.240 que fuera invocada por la parte actora, habiendo señalado -con acierto- que resulta "contrario a ello pretender una retroactividad tal de la legislación cuando la misma jamás pudo haber sido tenida en cuenta por las partes al contratar" (ver contestación de demanda).-
Por lo cual y por todas las razones expresadas se debe concluir que las leyes n° 24.143 y 24.855 y el Decreto n° 959/91 mencionados, dictados con posterioridad a la celebración del contrato, de por sí, son inaplicables al presente caso y además permiten visualizar con mayor claridad el ejercicio abusivo que de tal situación ha ido llevando a cabo el banco, de las distintas maneras señaladas.-
Por último, en apoyo de lo expuesto y en el mismo sentido, se puede señalar que entre las distintas modalidades del contrato, escritura n° 240, ya existe un sistema de actualización, a fin de preservar el monto del capital dado en préstamo y que consiste en la actualización del saldo de capital conforme la comparación de la variación de los distintos índices que allí se consignan y a lo cual se refieren tanto las condiciones de la escritura n° 240 (Cl. primera). Por ello se estima, entonces, que la coexistencia simultánea de los dos sistemas de actualización -la variación del saldo de capital, por la aplicación de los índices de actualización, recién mencionada y la variación de los intereses que se abonan, debido a la elevación de la tasa de interés- conlleva a una situación perjudicial y de innecesaria excesiva onerosidad para el deudor. Ello es así, por cuanto con la aplicación de la primera se cumple la pregonada finalidad de evitar la depreciación de las sumas prestadas, quedando de este modo en evidencia la desproporción que se genera al aplicarse, también, la variación de la tasa de interés, por lo cual esta última debe ser invalidada a fin de mantener cierto equilibrio entre las prestaciones de las partes y cumplir así con la finalidad que éstas tuvieron en mira al contratar, cual es la de devolver el capital prestado, con un prudente mecanismo de actualización y una razonable tasa de interés (conf. arts. 1198 y 1071 C.C.).-
En definitiva se debe acceder a la revisión del contrato de mutuo hipotecario, declarando la nulidad de la última parte de la cláusula primera de la escritura n° 240 del 26 de diciembre de 1.995 pasada ante la escribana Silvia Liliana Pais Fernández, en cuanto otorga al banco la facultad de modificar la tasa de interés pactada, sea aumentándola, sea disminuyéndola en todas las oportunidades que lo considere conveniente (conf. arts. 1198, 1071 y conc. C.C.). Por lo tanto, debe revisarse el cumplimiento de las obligaciones de la parte actora, en orden a lo demás pedido en su escrito inicial, prescindiendo de dicha cláusula y de las disposiciones de la leyes n° 24.143 y 24.855 y del Decreto n° 959/91, y verificar, entonces, la evolución histórica del préstamo, en orden a las restantes cláusulas que pactaran las partes y siguen vigentes.-
6°) Que para los fines recién dispuestos, se debe tener en cuenta el contenido de la prueba pericial contable que fuera detallado en el considerando 4º. De dicha pericia, en lo que aquí concierne, se deben extraer las conclusiones que refieren al monto total de los pagos efectuados por la parte actora y luego evaluar el resultado del análisis cronológico del préstamo que hizo el perito. Según ello, el monto que los actores adeudan al banco asciende a la suma de $ 2.123,60 con la quita incluida, calculada a junio/05.-
Se debe destacar aquí, que en lo concerniente a la quita mencionada, atento lo dispuesto por la Cámara de Apelaciones de Viedma en los autos "Alfaro Julia Mercedes c/ Banco Hipotecario S.A. s/ Ordinario" Expte. n° 6215/05 (04/11/05) y anteriormente en los autos caratulados: "Ramirez Domingo c/ Banco Hipotecario S.A. s/ Ordinario" Expte. n° 5695/05 (26/09/05), de conformidad con lo establecido en el art. 218 inc. 7° del Cód. Comercio y toda vez que, entonces, al supuesto de autos le resulta aplicable el concepto según el cual "La directiva general del art. 1198 CCiv. debe complementarse con las reglas más prácticas y detalladas que trae el art. 218 CCom." (conf. C. Nac. Civ, Sala M, 31/5/2004, J.A. 2004-III, fascículo 18, del 8/9/04, pág. 55), cabe revisar el criterio seguido por el suscripto en casos anteriores análogos y proceder al cómputo de capital e intereses correspondientes, con la inclusión de la quita efectuada por la institución bancaria.-
La cantidad mencionada de $ 2.123,60 deberá ser abonada por los sres. Luis Omar Macia y Patricia Andrea Ceballo al Banco Hipotecario Nacional, en la oportunidad de quedar firme la presente y previa liquidación de los pagos efectuados por la parte actora con posterioridad a junio de 2.005 (fecha tomada por el perito en el informe respectivo) como consecuencia de la medida cautelar dispuesta en autos.-
7º) Que en cuanto a las costas del proceso, atento el principio objetivo de la derrota establecido en el art. 68 del C.Pr. y al sustancial vencimiento de la parte demandada, deben imponerse, en su totalidad a la misma. Para la regulación de honorarios cabe tener presente el trabajo realizado, medido por su calidad, eficacia y extensión, conjugarlo con el monto del asunto de conformidad con lo dispuesto por el Superior Tribunal de Justicia en autos "Tordi c/ Banco Hipotecario s/ Ordinario" Expte. n° 670/03 y evaluarlo con las etapas del proceso efectivamente cumplidas ($ 13.717,89 - $ 3.501,97 + $ 2.123,60 = $ 12.339,52). Así, se estiman en el 15 % más el 40 % los honorarios de la representación y asistencia letrada de la parte actora, atento la exitosa y extensa labor profesional desarrollada, en tanto que se estiman en el 8 % más del 40 % los honorarios de la representación y asistencia profesional de la parte demandada (conf. arts. 6, 7, 9, 19, 37, 49 y conc. L.A.). Por su parte, se estiman en el 5 % los honorarios del perito contador con más el 5 % de ello con destino al Consejo Profesional de Ciencias Económicas y los de la consultora técnica en el 3 % con más el 5 % para el Consejo Profesional (conf. arts. 35 y 58 decreto-ley 199/66).-
Por todo lo expuesto,
Resuelvo:
---.I. Rechazar la excepción de prescripción opuesta por la demandada a fs. 172, con costas (art. 68 del C.Pr.) y regular los honorarios de las Dras. Ethel Burgos y Paola Bernardini, en conjunto, en la suma de $ 250 (5 jus) y los del Dr. Carlos Marcelo Valverde en la suma de $ 150 (3 jus). Notifíquese y cúmplase con la ley 869.-
---.II.- Hacer lugar a la demanda interpuesta a fs. 42/46 por los sres. Luis Omar Macia y Patricia Andrea Ceballo contra el Banco Hipotecario S.A disponiendo la revisión del contrato de mutuo con garantía hipotecaria que suscribiera la parte actora con el Banco Hipotecario Nacional y en consecuencia: 1°) anular la última parte de la cláusula primera de la escritura n° 240 del 26/12/1995 conforme los términos dispuestos en el considerando 5°; y, 2°) establecer el saldo adeudado por los actores al banco demandado en la suma de $ 2.123,60, que deberá en su caso adecuarse a los parámetros dispuestos en el considerando 6°).-
---.III. Imponer las costas a la parte demandada y regular los honorarios profesionales de las Dras. Ethel Burgos y Paola Bernardini, en conjunto, en la suma de $ 2.591 (coef. 15 % + 40 %), los del Dr. Carlos Marcelo Valverde en la suma de $ 1.382 (coef. 8 % + 40 %), los del perito contador sr. Horacio Héctor Roldán en la suma de $ 617 (5 %) con más la de $ 31 (5 %) correspondiente al Consejo Profesional de Ciencias Económicas y los de la consultora técnica sra. Lucía Lo Sardo en la suma de $ 370 (coef. 3 %) con más la de $ 18,50 (5 %) correspondiente al Consejo (MB: $ 12.339,52). Notifíquese a la Caja Forense y cúmplase con la ley 869.-
---.IV. Regístrese, protocolícese y notifíquese.-
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Poder Judicial de Río Negro