Proveído

Organismo: Camara de Apelaciones en lo Civil y Comercial

Ciudad: Bariloche

N° Expediente: 13727-022-06

N° Receptoría:

Fecha: 2007-12-27

Carátula: NEMIROVSCI OSVALDO / CORTES WALTER Y A.E.C. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS

Descripción: Definitiva

CAMARA DE APELACIONES CIVIL

Y COMERCIAL IIIA. CIRCUNSCRIPCION

Expte. nº:13727-022-06

Tomo:

Sentencia

Folio:

Secretario: dr.

2

En la ciudad de San Carlos de Bariloche, Provincia de Río Negro, a los 27 días del mes de Diciembre de dos mil siete reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y DE MINERIA de la IIIa. Circunscripción Judicial; dres. Edgardo J. Camperi, Luis M. Escardó y Horacio Carlos Osorio, luego de haberse impuesto individualmente de esta causa caratulada :"NEMIROVSCI Osvaldo M. c/ CORTES Walter y A.E.C. s/ DAÑOS Y PERJUICIOS", expte. nro. 13727-022-2006 (Reg. Cám.), y discutir la temática del fallo a dictar -de todo lo cual certifica la Actuaria-, los sres. Jueces emitieron su voto en el orden establecido en el sorteo practicado a fs. 194 vta., respecto de la siguiente cuestión a resolver: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.

A la cuestión planteada el dr. Escardó dijo:

La sentencia de fs. 151/153 que rechaza la demanda con costas al actor, regulando los honorarios de los letrados intervinientes, es apelada a fs. 156 por la actora, concediéndose el recurso a fs. 158 libremente.

Puestos los autos a disposición de las partes a tenor del art. 259 del rito (fs. 187), a fs. 188/189 corre el escrito de agravios de las recurrentes, que reciben respuesta a fs. 193.

Remito a la lectura de autos en detalle, el decisorio en crisis y los memoriales en especial, sin perjuicio de las referencias y precisiones del plexo actuado que realizaré a los solos fines de la mejor comprensión del registro del voto a proponer.

La pretensión de autos -fs. 14/23- se dirige contra Walter Cortes y Asociación Empleados de Comercio de Bariloche (en adelante AECB) o “quien sea responsable” sustentada, en lo sustancial, en la realización por la actora -quien girara en plaza con el nombre comercial de MC Producciones- a favor de los accionados de trabajos de asesoramiento y difusión de imagen, mediante la producción y propalación de mensajes publicitarios en el programa de televisión denominado “Hora libre” cuya producción y realización afirma la actora había contratado con el canal 6 de televisión local.

Tales trabajos se afirma fueron realizados entre los meses de agosto a diciembre de 1997.

Describe las tareas que realizara, y sostiene que existió entre las partes un contrato de publicidad, sosteniéndose en la doctrina y precedentes que cita y abonando su criterio en cuanto el silencio guardado frente a la real y efectiva publicación de avisos en su beneficio importa una aquiescencia que configura el contrato de publicidad (ver cita precedentes a fs. 21).

Sobre tal encuadre del contrato reclamado por la actora volveré en adelante para precisar lo que entiendo es la doctrina de la cuestión.

Finalmente la actora señala cuales son los items que reclama por el incumplimiento contractual, y los daños y perjuicios que estima por lo que denomina daño moratorio y moral, ofreciendo la prueba documental que hace a su derecho, entre la que adjunta videos que sostiene realizara para cumplir su obligación.

La accionada Asociación Empleados de Comercio de Bariloche contesta la demanda a fs. 39 y ss. negando los hechos invocados y la responsabilidad atribuida.

A fs. 41 y ss. contesta la accionada Walter Cortes, con un tenor similar al anterior, abundando que a todo evento hubo actuado representando a la AECB por lo cual sus actos comprometerían a la misma y no de modo personal, introduciendo de hecho una excepción en cuanto su legitimación pasiva.

Ordenada la producción de la prueba a tenor del auto de fs. 68, sustanciada la misma se dicta el decisorio del a-quo rechazando la acción como se señalara.

Abundo que el a-quo hubo merituado para ello, en lo sustancial lo que resaltaré.

Que la actora no hubo justificado la omisión de la forma escrita del contrato alegado, p.e. orden de publicidad del cliente; que no existe un principio de prueba por escrito; no hay facturas; no se realizó peritaje contable; que los videos acompañados no prueban al no acreditarse su autenticidad; que sólo hay tres testigos comprendidos por las generales de la ley; no hubo confesión ficta por la demora en acompañar el pliego pertinente.

Tales en síntesis, los motivos para el rechazo de la acción.

La recurrente se agravia sosteniendo que acreditó el contrato verbal con los testimonios aportados, y los videos que no fueron impugnados a su criterio conforme lo actuado a fs. 115, donde nada dice el actor al respecto de haber tenido los mismos a su disposición; en síntesis que está probado el contrato, y no su cancelación por la accionada.

El conteste de las accionadas sostiene la pertinencia de la confirmación de lo decidido por el a-quo.

Para resolver la cuestión cabe encuadrar el contracto traído al debate, y en tal orden de ideas tengo presente que se ha dicho sobre el contrato de publicidad:

"El contrato de publicidad puede encuadrarse normalmente, en la locación de obra, aplicándosele los Arts. 1629 y siguientes del Cód. Civil, pese a tratarse de un contrato comercial a mérito de lo dispuesto por el artículo I del Título Preliminar y 207 del Cód. de Comercio.

Puede definirse como aquella convención por la cual una de las partes, el anunciante, se obliga a pagar un precio cierto en dinero y la otra parte, el avisador, se obliga a ejecutar una obra material o intelectual, a su riesgo técnico y económico siendo el destino de esa obra la propaganda mercantil o de cualquier otra especie. Caracterizado el contrato de publicidad como locación de obra, no cabe duda alguna de que participa de uno de los elementos fundamentales de la convención: la obligación de resultado."

(Ascensores Concord SA c/Telinver SA Meller Comunicaciones SA UTE" - CNCOM - SALA B - 15/10/2002 ; Citar: elDial - AA13D3).

Asimismo:

"... , estimo conveniente poner de resalto que la locación de servicio o de obra importa un contrato consensual que se formaliza por el simple acuerdo de voluntades, sin necesidad de forma alguna. De allí que su cumplimiento pueda acreditarse por cualquier medio de prueba y con prescindencia de la limitación prevista en el art. 1193 del Código Civil que está referida exclusivamente al contrato en sí mismo (cfr. Belluscio y otros, "Código Civil...", 8 págs. 14, n 10, y 43 n 2; esta Sala, expte. nº 64.590). Y, como ante todo contrato, es insoslayable la necesidad de recurrir para su interpretación a los principios emanados de los arts. 1197 y 1198 del Código Civil y 218, inc. 4º, del Código de Comercio. Asimismo, ya dentro del proceso, la conducta adoptada por las partes antes y durante su desarrollo debe valorarse invariablemente conforme las pautas establecidas por los arts. 163 inc. 5, 356 y 377 del Código Procesal."

"Probada la utilización de la imagen -incluso ante la escasez probatoria a la que aludiré en el apartado siguiente- así como la falta de retribución frente a la prestación del servicio, estimo que la decisión del juez de la instancia previa resulta adecuada en cuanto a la procedencia y cuantía (conf. art. 165 del código citado)."

(Mereles Friedenlib Rumilda Rosa c/ Gilmore S.R.L. y otro s/ Daños y perjuicios" - CNCIV - SALA L - 04/09/2007; Citar: elDial - AA41D8).

Con tales conceptos observo que el informe de fs. 76 confirma lo aseverado por la actora en cuanto había contratado un espacio de televisión como productor y responsable del mismo entre las fechas señaladas, y que se emitía en los horarios señalados; asimismo que el tarifario adjunto -fs. 77- se condice razonablemente con los importes que se señalan en el escrito de demanda -ver fs. 17/19-.

La accionada también prueba su aseveración en cuanto existió publicidad a su favor propalada por canal 6 encomendada a otra empresa de publicidad -fs. 86/95-

Los testigos Laciar -fs. 100-, López -fs. 102-, y Paez -fs. 104-, fueron considerados de atendibilidad restringida por el a-quo, no obstante observo que ninguna tacha a sus dichos fue efectuada por las accionadas a tenor del art. 456 del rito.

Tengo presente que a su respecto se ha dicho:

“... A mi juicio la accionada debió alegar y probar en los términos del art. 456 del rito sobre la idoneidad de los testigos, de modo que su capacidad mental en el momento de percibir los hechos, o su capacidad física para declarar o percibir los mismos, como así sus condiciones morales, sociales o de personalidad, tanto como la inverosimilitud de lo declarado, permitan descartar la presunción de verdad de lo testimoniado.

"A través de esta norma las partes se hallan autorizadas para alegar y probar dentro del plazo de prueba, acerca de la idoneidad de los testigos, esto es, a impugnar en forma directa o inmediata el testimonio, a atacar al testigo como tal, desarrollando en torno a su declaración una verdadera prueba secundaria o de segundo grado, mediante la cual se trata de rechazar el dicho del testigo presentado por la parte contraria que constituye en realidad una "censura" y tiene el significado de no referirse a los requisitos, sino a los efectos del testimonio. Debe acudirse a tal procedimiento para destruir la presunción de verdad que por vía de principio goza el testimonio" (Cám. Apel.2da. Cit. Morello...,

Códigos..., T. V-B., pág. 310)"".(C.A.B. en Días, SD. 16/98).

Basta remitir a la lectura de autos y de las actas referidas en especial, para advertir que ninguna tacha, o reparo al menos, efectuaran las accionadas.

Siendo así no observo por qué no ha de considerarse que Laciar declara sobre la realización de videos para la AECB por encargo del actor, y que López declara que en el programa de TV Hora Libre se emitía publicidad de la AECB, que el actor asesoraba “en imagen” al secretario de la AECB y que ello era público y notorio.

Tampoco que se omita considerar que Paez declaró que si fue contratado por el actor para realizar publicidad para la AECB, y declara sobre la producción de “cortos” para la misma.

Basta remitir a la lectura íntegra de lo declarado por los testigos para tener un cuadro claro sobre la veracidad de lo afirmado en la demanda en cuanto la realización por la actora de tareas de publicidad para la accionada AECB.

Si ante ello se considera además que la accionada peticionó a fs. 106 se pongan a su disposición los videos ofrecidos como prueba por la actora, y que a fs. 115 manifestó haber tenido los mismos a su disposición, sin observación alguna, y que los mismos muestran imágenes que refieren a actividades de la AECB, no se advierte la falta de prueba señalada por el a-quo.

Tengo presente también que a fs. 136 el testigo Berizzo manifiesta haber realizado publicidad para la AECB, pero no de manera exclusiva.

Siendo que la prueba debe ser analizada en conjunto (C.A.B. en TALETI, SD: 42/00), sostendré que a tenor del criterio de interpretación del contrato de publicidad -arriba referido- como consensual, y susceptible de ser probado sin limitaciones, las declaraciones de los testigos, los videos y los informes sobre los derechos del actor respecto el programa Hora Libre acreditan razonablemente la contratación alegada por la actora, sin que la accionada hubiere probado al menos indiciariamente el pago de la misma o la no realización efectiva de la publicidad, ya sea en cuanto su confección o propalación.

Sí entiendo que cabe precisar la legitimación de las accionadas.

Toda la prueba tiende a acreditar a la AECB como la responsable o beneficiaria de la contratación, siendo el accionado Cortes sólo un representante de la misma, razón por la cual propiciaré acceder a su reproche en cuanto no resulta legitimado como accionado en estos autos.

Siendo que los montos reclamados guardan razonable equivalencia con los informados por los informes como se señalara, y que no existe mayor precisión sobre su monto, a tenor del art. 165 del rito, entiendo prudente tener como monto adeudado de la contratación la suma de $. 6.500.

No accederé a considerar el ítem daño moratorio, ya que sin perjuicio de los intereses legales no existe un contrato escrito que habilite considerar intereses de otro tipo (arts. 621/622 y cc Cód. Civ.).

Igualmente tampoco consideraré el daño moral, ya que no se ha precisado cuáles son los hechos que lo revelan, al estarse frente a una cuestión netamente comercial, teniendo en consideración que se ha dicho:

"El art. 522 del Cód.Civil deja librado a criterio del juez en caso de incumplimiento contractual, la posibilidad de condenar a la reparación del agravio moral, según la índole del hecho generador y las circunstancias del caso.

Es cierto -y de allí el carácter restrictivo de su aplicación- que esa facultad no puede ser ejercida en forma caprichosa o arbitraria, sino que debe otorgarse la reparación, cuando por el incumplimiento contractual aparece configurada una lesión de cierta importancia a los sentimientos de la víctima, o cuando es violado alguno de los derechos que protegen como bien jurídico a los atributos de la personalidad del hombre como tal, o cuando hay una lesión cierta a un interés no patrimonial reconocido a la víctima por el ordenamiento jurídico...

(DE LA COLINA, JOSE LUIS c/ TUSSET, MARIA Y OTRO s/ DAÑOS Y PERJUICIOS" - CNCIV - SALA C - 31/08/1999; Citar: elDial - AA21C).

El capital de condena reconocerá intereses a la tasa del 18% anual desde la notificación de la demanda a la accionada AECB, al no señalarse (y probarse en los actuados) en el escrito de promoción de demanda otra fecha de mora.

En suma propondré al acuerdo: 1) hacer lugar parcialmente al recurso de fs. 156, revocando el decisorio de fs. 151/153 en cuanto rechaza la demanda contra la co-accionada Asociación Empleados de Comercio Bariloche y condenándola a abonarle al actor dentro de los diez días de notificado la suma de $. 6.500, con más intereses al 18% anual desde la fecha de notificación de la demanda hasta su efectivo pago; 2) costas de ambas instancias por lo actuado contra la Asociación Empleados de Comercio Bariloche a su cargo, por lo actuado contra Walter Cortes a la actora; 3) regular los honorarios de primera instancia de la dra. Mirta Simón en el 15%, y los de los dres. Madrazzo, Malaspina Y Brussino -en conjunto- en el 12%; considerando por lo actuado por la Asociación Empleados de Comercio Bariloche el 70% y por W. Cortes el 30%, conforme el curso de las costas. Montos sobre la planilla a realizarse en la instancia de origen (arts. 6, inc. a, b, c y cc; 7, 11, 19, 39 y cc L.A.). Honorarios de alzada, a la dra. Simón el 30%, al dr. Brussino el 25% (art. 14 L.A.). MI VOTO.-

A la misma cuestión el dr. Camperi dijo:

Por iguales fundamentos a los expresados en su voto por el dr. Escardó, adhiero a su voto.-

A igual cuestión el dr. Osorio dijo:

Atento a la coincidencia de criterios de los Sres. Vocales preopinantes, me abstengo de emitir opinión (art. 271 del CPCC.).-

Por ello, la CAMARA DE APELACIONES CIVIL Y COMERCIAL;

RESUELVE:

1) hacer lugar parcialmente al recurso de fs. 156, revocando el decisorio de fs. 151/153 en cuanto rechaza la demanda contra la co-accionada Asociación Empleados de Comercio Bariloche y condenándola a abonarle al actor dentro de los diez días de notificado la suma de $. 6.500, con más intereses al 18% anual desde la fecha de notificación de la demanda hasta su efectivo pago.-

2) costas de ambas instancias por lo actuado contra la Asociación Empleados de Comercio Bariloche a su cargo, por lo actuado contra Walter Cortes a la actora.- 3) regular los honorarios de primera instancia de la dra. Mirta Simón en el 15%, y los de los dres. Madrazzo, Malaspina Y Brussino -en conjunto- en el 12%; considerando por lo actuado por la Asociación Empleados de Comercio Bariloche el 70% y por W. Cortes el 30%, conforme el curso de las costas. Montos sobre la planilla a realizarse en la instancia de origen (arts. 6, inc. a, b, c y cc; 7, 11, 19, 39 y cc L.A.). Honorarios de alzada, a la dra. Simón el 30%, al dr. Brussino el 25% (art. 14 L.A.).

4to.) Notificar, registrar y protocolizar lo aquí decidido, disponiendo que oportunamente vuelvan los presentes autos a la instancia de origen.-

c.t.

Luis María Escardó Edgardo Jorge Camperi Horacio Carlos Osorio

Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara

Ante Mí:

Secretario de Cámara

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