Proveído

Organismo: Camara de Apelaciones en lo Civil y Comercial

Ciudad: Bariloche

N° Expediente: 13071-006-04

N° Receptoría:

Fecha: 2005-08-29

Carátula: ORTEGA SOTO, DAGOBERTO Y OTRA / OVIDE, RICARDO Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS

Descripción: SENTENCIA

Expediente Nro.13071-006-04

En la ciudad de San Carlos de Bariloche, Provincia de Río Negro, a los 29 días del mes de Agosto de dos mil cinco reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y DE MINERIA de la IIIa. Circunscripción Judicial; dres. Edgardo J. Camperi, Luis M. Escardó y Horacio Carlos Osorio, luego de haberse impuesto individualmente de esta causa caratulada :"ORTEGA SOTO Dagoberto y Otra c/ OVIDE Ricardo y Otros s/ DAÑOS Y PERJUICIOS", expte. nro. 13071-006-04 (Reg. Cám.), y discutir la temática del fallo a dictar -de todo lo cual certifica la Actuaria-, los sres. Jueces emitieron su voto en el orden establecido en el sorteo practicado a fs. 543 vta., respecto de la siguiente cuestión a resolver: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.

A la cuestión planteada el dr. Escardó dijo:

El decisorio de fs. 472/482, que hace lugar a la demanda de autos condenando a los coaccionados Ovide, Runitzky y Auto Jet s.a. y Seguros Rivadavia a pagar (solidariamente los tres primeros y en forma concurrente el último) a los actores las sumas que indica (Ortega: $. 127.798; Gallardo Alvarado: $. 10.476 y Ortega Gallardo: $. 19.768), con costas, regulando los honorarios de los letrados y peritos intervinientes, resulta apelado.

A fs. 490 por la coaccionada Auto Jet. s.a; a fs. 493 se concede el recurso libremente.

A fs. 492 por la Aseguradora Rivadavia (en adelante Rivadavia) y la coaccionada Runitzky; a fs. 493 se concede el recurso libremente.

Cabe señalar que Rivadavia a fs. 491 deduce aclaratoria, que es rechazada a fs. 493, y apelado ello a fs. 495, a fs. 496 se concede el recurso libremente.

Atendiendo a que el recurso de aclaratoria rechazado no es susceptible de recurso de apelación (Morello..., Códigos...., T. II-C, pág. 278, nro. 5, 3er. párrafo), cabe observar a tenor de las facultades propias del Tribunal tal errónea concesión (CAB, en Castro c/ Nataine, SI. 171/94), declarándola mal concedida.

Cabe abundar sin embargo lo formal de la cuestión, ya que es dable observar que la misma cuestión propuesta en la aclaratoria integra el plexo de agravios, lo cual debe ser tratado al surgir el agravio de la sentencia oportunamente apelada.

A fs. 509/512 corre la pertinente expresión de agravios de los accionados Runitzky y Rivadavia; a fs. 524/527 la de Auto Jet s.a..

A fs. 531/533 corre el conteste de traslado de la actora, y a fs. 539/540 el de Rivadavia.

Sin perjuicio que al sostener como uno de sus agravios Auto Jet s.a. la errónea condena a su parte (responsabilidad imputada por el a-quo) correspondería tratar tal recurso en primer orden, siendo que Rivadavia sostiene agravios por el recurso deducido a fs. 92, y concedido a fs. 97 en relación y con efecto diferido (respecto del decisorio de fs. 84/86), cabe adentrarse en el estudio del mismo (arts. 260, inc. 1ro, 275 y cc. CPCC.).

Recurso de fs. 92.

No observando que el decisorio en crisis -en cuanto las costas- se hubiere apartado del principio rector sobre imposición de las mismas al vencido, ni que se trate de un caso dudoso de derecho, propondré confirmar el decisorio en crisis, rechazando el recurso de fs. 62, con costas (art. 68, primera parte CPCC).

Recurso de fs. 490 de Auto Jet s.a.

Sin perjuicio de remitir a la lectura íntegra de los obrados, el decisorio en crisis y sus memoriales en especial, habré de referir de lo actuado lo que estime pertinente para una adecuada comprensión del registro del presente.

Señalaré en principio que lo argumentado por la actora recurrida en su conteste del memorial en cuanto la improcedencia técnica procesal del recurso en estudio, por cuestiones de temporalidad (fs. 532), no podrá ser receptado.

Es cuestión decidida y firme lo resuelto por este Tribunal a fs. 521/522 en cuanto la concesión de un plazo a los fines de cumplimentar la carga de presentar agravios, razón por lo cual no observo posibilidad de resolver en contrario a lo ya decidido.

Sobre el fondo del recurso.

El juez a-quo hubo condenado a la ahora recurrente sustentándose en diversos presupuestos, resaltando la calidad de prestador de servicios para la recurrida de parte del automotor colisionante del demandado, con base en el reconocimiento de tal presupuesto del plexo probatorio (fs. 473 vta.), y por aplicación de la norma del art. 1.113 del C. Civ., respecto del cual realiza un detenido estudio con citas de doctrina.

Asimismo transcribe como fundamento diversos precedentes jurisprudenciales en cuanto la responsabilidad de la agencia de remises, en casos como el presente.

Sostiene, también, como fundamento de procedencia de la condena la ordenanza local sobre agencias de remises (fs. 473 vta., ac. 6to.) que dispone tal responsabilidad de la agencia respecto los vehículos afectados a su servicio al momento del accidente.

Sobre este presupuesto legal ningún agravio vierte la recurrente, siendo dable señalar que siendo la agencia de remises la prestadora de un servicio público no esencial, como concesionario del estado debe ajustar su cometido a la legislación que regula el servicio.

La recurrente por su parte se sostiene en antigua doctrina y jurisprudencia, en el sentido de la inexistencia de dependencia del conductor del vehículo respecto su parte.

En síntesis sostiene que no corresponde la aplicación de la teoría de la responsabilidad refleja genérica del art. 1.113 del Código Civil.

La cuestión planteada ha sido resuelta en la jurisprudencia actual dominante, en el sentido de la existencia de responsabilidad de la agencia (en casos como el presente, donde el plexo de hecho no es puesto en entredicho en los agravios), diciendo, entre otros conceptos:

“Es del caso señalar, que aunque no se hubiera demostrado -en la especie- la existencia de un vínculo laboral entre ambos demandados, la sola circunstancia de que el excepcionante (aquí la recurrente), se valió de la acción del Sr. ... (aquí el demandado principal) para realizar el traslado de la accionante -correspondiente a su actividad lucrativa-, alcanza para justificar su responsabilidad por los daños ocasionados a la actora a raíz del accidente de autos .-

Respecto a la responsabilidad por el hecho de las cosas o los daños causados con las cosas, comparto el criterio que entiende que: "quien presta un servicio debe extremar las precauciones para que los mismos se utilicen o se lleven en las mejores condiciones de seguridad a fin de evitar que ocasionen riesgos a terceros. Por lo que la responsabilidad por riesgo recae también sobre quien se beneficia y lucra con la actividad"

En tal sentido, en el fallo de la Sala A, "Ramírez de Palacco, Antonia Cristina y otros c/ Shell CAPSA y otros s/daños y perjuicios" Libre nº262.119 del 5 de junio de 1999, se dijo, concepto que comparto, que el criterio de guardián que contempla el art. 1113 del Código Civil para comprometer la responsabilidad frente a los daños inferidos con las cosas o bien por su riesgo o vicio, consiste en el poder de dar órdenes relativas a la cosa, el poder de mando sobre la cosa o bien la autoridad ejercida sobre ella, el poder independiente de dominio y de dirección. Pero además es "guardián" quien se aprovecha, usa y obtiene un beneficio económico o personal o en consonancia con sus intereses (conf. Brebbia "Accidentes de Automotores", nº 38 y "Problemática Jurídica de los automotores" t.1, p.93; Llambías J.J. "Tratado de Derecho Civil, Obligaciones" T. IV A. nº2585, Spota A. G. "El concepto jurídico de guardián L.L.T.C pág. 714; Salas A. Y E "El responsable por los daños causados" J.A.74-570 -Borda G.A. "Tratado de Derecho Civil Argentino. Obligaciones" T.II nº1467).-

En el aludido pronunciamiento, con voto en primer término del distinguido colega Dr. Hugo Molteni, se señala la admisión de una doble línea de legitimados pasivos: aquellos que tiene la dirección del hecho y los que aunque sea en parte, reciben el beneficio económico ("Cavagnaro Natalia c/ Campanelli Ezequiel Alejandro s/ Daños y Perjuicios" - CNCIV - SALA B - 14/06/2002; elDial.com AA1160.-

En consecuencia, toda vez que los agravios del recurrente carecen de entidad suficiente para poder superar las presunciones legales y el factor objetivo de atribución de responsabilidad establecido en el art. 1.113 del Código Civil, considero que debe rechazarse su recurso, con costas (art. 68, 1ra. parte CPCC).

El recurso de fs. 492.

La recurrente se agravia por los montos indemnizatorios concedidos por el a-quo, en primer lugar sobre el daño moral.

No propone otra cifra en reemplazo de la prevista por el a-quo, difiriendo de tal modo al criterio del sentenciante la cuestión (arg. art. 165 CPCC).

Desde antiguo sostiene esta Cámara que:

"... la fijación del monto por daño moral es de asaz difícil fijación ya que no se halla sujeto a cánones objetivos, ni a procedimiento matemático alguno, por cuanto corresponde atenerse a un criterio fluido que permita computar todas las circunstancias del caso, sobre la base de la prudente ponderación de la lesión a las afecciones íntimas de los damnificados y a los padecimientos experimentados..." (Morello, op. cit., pág. 239 últ. párr.)(S.D. 72/95 in re: Rondeau, entre otros).

Siendo que el daño moral producido por delitos y cuasi delitos se prueba re ipsa loquitur (CAB, en Yañez, SD. 72/97), teniendo en cuenta las circunstancias socio económicas de los actores (testimonios fs. 354; 355), como así las circunstancias sobre los padecimientos de las víctimas de acuerdo el mismo plexo probatoria y lo informado por la pericia médica (fs. 335 y ss), entiendo justo determinar por este rubro en los términos del art. 165 y cc del rito, para Dagoberto Ortega la suma de $ 25.000, en remplazo de la prevista por el a-quo como capital de condena, que conllevará las mismas tasas de interés previstas por el a-quo, desde la fecha del accidente hasta el efectivo pago.

Por los mismos fundamentos en cuanto la procedencia y merituación del daño moral reclamado para Mariella Gallardo, atendiendo el natural choque emocional de tan grave accidente, donde se involucraba su familia (con independencia que la pericia psicólogica descarte secuelas actuales), entiendo razonable la cuantificación de este rubro en el caso, y resulta dable de ser confirmada.

Respecto la cuantificación del rubro por la menor Roxana Ortega Gallardo, atendiendo su corta edad resulta procedente una cuantificación mayor respecto su madre, por lo cual propondré acoger el agravio al respecto fijando la suma de $. 7.500, en reemplazo de la prevista por el a-quo.

Se agravia también la recurrente por el monto establecido por lo denominado por el a-quo lucro cesante, respecto el coactor D. Ortega.

Atendiendo a lo peticionado por la parte (fs. 20), es dable observar que cualquiera fuere el léxico empleado por el a-quo referentes los rubros de condena, lo cierto es que la actora pretendió se lo indemnizara con una suma de dinero por lucro cesante-pérdida de chance, fundada en una incapacidad parcial y permanente.

Ha sido una constante en la Jurisprudencia de esta Cámara reconocer entre los elementos a valorar en los supuestos de daños a las personas, aparte del porcentual de la disminución de aptitudes laborales, también y principalmente la indemnidad perdida, o lo que es equivalente, el derecho de conservar ileso e intacto el cuerpo de cada uno.

“Es criterio pacífico que toda disminución de aptitudes o facultades importa una disminución patrimonial que debe ser indemnizada, aun cuando ella no se traduzca de inmediato en una disminución de los ingresos, toda vez que así como la vida humana tiene un valor económico, debe resarcirse también la incapacidad provocada por la culpa del responsable; también que la pérdida de aptitudes para el trabajo no es la única para los fines resarcitorios, toda vez que en el orden social, en la vida de relación, dichas secuelas pueden tener importancia primordial y causar una disminución integral en la personalidad total de la víctima (Ramírez..., Indemnización..., T.2, pág. 132 y ss, nros. 1 y 2 y ss.) (C.A.B. en PANICHELLA, SD. 3/96).

En tal orden de ideas advierto, que es razonable la suma propuesta por el a-quo, ya que en la materia no existe una matemática jurídica, puesto que además del criterio actuarial empleado, debe verse la cuestión bajo la óptica del art. 165 del rito.

Por ello propondré desestimar los agravios al respecto.

Respecto el agravio por la tasa de interés dispuesta por el a-quo, siendo la misma la usual en la jurisdicción, no advierto motivo para aplicar otra, debiendo rechazarse el agravio al respecto.

Respecto las costas, que la recurrente solicita se impongan por su orden, desde antiguo se señala que procede la condena en costas, aún cuando no prospere íntegramente la pretensión, como forma de resguardar el derecho a la reparación integral (C.A.B. en DRAUSAL, SD. 119/94; MEJIA, SD. 66/94; UBOLDI, SD. 111/94), por lo que propondré rechazar el agravio.

Referente los honorarios, atento como propongo acoger la cuestión, el agravio resulta abstracto (art. 279 CPCC).

Referente a la pretensión se fije la proporción de pago entre los condenados solidarios, habiéndose dado suficiente fundamento a fs. 493, en el sentido que la contribución entre los condenados solidarios es ajena al presente, corresponde rechazar sin más el agravio, debiéndose plantear la cuestión, en su caso, en la vía y oportunidad pertinente.

En suma propondré acoger parcialmente el recurso de fs. 492, determinándose los montos infra señalados en sustitución de los previstos por el a-quo.

Las costas de alzada atento el modo como se resuelve propondré imponerlas en un 70% a la recurrente, y el resto por su orden.

A los fines quede claro y sin dudas el monto de condena por capital de cada rubro, señalaré el mismo: para D. Ortega: daño moral $. 25.000; daño incapacidad (llamado lucro cesante en el decisorio del a-quo) $. 45.477; gastos $. 3.000; material (automotor) $. 4.700; para M. Gallardo: moral $. 5.000; gastos $. 300; para Roxana Ortega Gallardo: moral $. 7.500.

Dichas sumas por capital conllevarán las mismas tasas de interés previstas por el a-quo, desde la fecha dispuesta en cada caso.

Los honorarios de primera instancia se determinarán en la instancia de origen sobre la planilla a efectuar a sus fines, a la fecha del presente decisorio, conforme los porcentuales que se indican.

Dr. Rodolfo Rodrigo el 15% con más el 40%; dres. Terán Frías y D’Aquila -en conjunto- el 40% (art. 11) del 11% más el 40%; dres. Giraudy y Pasarelli -en conjunto- el 60% (ídem anterior) del 11% con más el 40% (arts. 6, 7, 9, 11, 20, 38 y cc L.A.). Los honorarios de los peritos previstos a fs. 481 vta. se confirman, no obstante la disminución de la base, al ser proporcionales a los de los letrados (art. 472 CPCC) y la condena de autos.

Honorarios de alzada: dr. Rodrigo 30% sobre primera instancia a su parte; dr. Terán Frías, 28% sobre igual base respecto su parte; dres. Giraudy y Pasarelli -en conjunto- 28% sobre igual base respecto su parte.

En suma: 1) no hacer lugar al recurso de fs. 92, con costas; 2) no hacer lugar al recurso de fs. 490, con costas; 3) hacer lugar parcialmente al recurso de fs. 492 al solo efecto de determinar las sumas que indica el primer voto, con costas de alzada en un 70% a la recurrente, y el resto por su orden; 4) Los honorarios por primera instancia se determinarán en la instancia de origen sobre la planilla a efectuar a sus fines, a la fecha del presente decisorio, conforme los porcentuales que se indican: dr. Rodolfo Rodrigo el 15% con más el 40%; dres. Terán Frías y D’Aquila -en conjunto- el 40% (art. 11 L.A.) del 11% más el 40%; dres. Giraudy y Pasarelli -en conjunto- el 60% (ídem anterior) del 11% con más el 40%. Los honorarios de los peritos previstos a fs. 481 vta. se confirman. Honorarios de alzada: dr. Rodrigo 30% sobre primera instancia a su parte; dr. Terán Frías, 28% sobre igual base respecto su parte; dres. Giraudy y Pasarelli -en conjunto- 28% sobre igual base respecto su parte. MI VOTO.-

A la misma cuestión el dr. Osorio dijo:

Por iguales fundamentos a los expresados en su voto por el dr. Escardó, adhiero.-

A igual cuestión el dr. Camperi dijo:

Atento a la coincidencia de criterios de los Sres. Vocales preopinantes, me abstengo de emitir opinión (art. 271 del CPCC.).

Por ello, la CAMARA DE APELACIONES CIVIL Y COMERCIAL;

RESUELVE:

1) no hacer lugar al recurso de fs. 92, con costas.-

2) no hacer lugar al recurso de fs. 490, con costas.-

3) hacer lugar parcialmente al recurso de fs. 492 al solo efecto de determinar las sumas que indica el primer voto, con costas de alzada en un 70% a la recurrente, y el resto por su orden.-

4) Los honorarios por primera instancia se determinarán en la instancia de origen sobre la planilla a efectuar a sus fines, a la fecha del presente decisorio, conforme los porcentuales que se indican: dr. Rodolfo Rodrigo el 15% con más el 40%; dres. Terán Frías y D’Aquila -en conjunto- el 40% (art. 11 L.A.) del 11% más el 40%; dres. Giraudy y Pasarelli -en conjunto- el 60% (ídem anterior) del 11% con más el 40%. Los honorarios de los peritos previstos a fs. 481 vta. se confirman. Honorarios de alzada: dr. Rodrigo 30% sobre primera instancia a su parte; dr. Terán Frías, 28% sobre igual base respecto su parte; dres. Giraudy y Pasarelli -en conjunto- 28% sobre igual base respecto su parte. 5to.) Notificar, registrar y protocolizar lo aquí decidido, disponiendo que oportunamente vuelvan los presentes autos a su instancia originaria.-

c.t.

Luis M. Escardó Edgardo J. Camperi Horacio C. Osorio

Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara

Angela Alba Posse

Secretaria de Cámara

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