Proveído
Organismo: Juzgado Civil,Comercial y Mineria Nº 3
Ciudad: Gral Roca
N° Expediente: 36565
Fecha: 2007-12-04
Carátula: ANABALON Nestor y otros c/CLUB SOC. Y DEP. DEL PROGRESO y otro S/ Sumario
Descripción: sentencia a protocolo
General Roca, 04 de diciembre de 2007.-
AUTOS Y VISTOS: Para dictar sentencia en estos autos caratulados " ANABALON NESTOR y OTROS c/ CLUB SOCIAL Y DEPORTIVO DEL PROGRESO y OTRO s/ SUMARIO " (Expte. nº 36.565-III-04).-
RESULTA. Que a fs. 222 se presentan los Sres. Nestor E. Anabalón Moreno y Amparo Aedo Contreras en su carácter de padres y legitimos representantes del menor Nicolás Alexis Anabalón y promueven formal demanda por daños y perjuicios contra el Club Social y Deportivo Del Progreso y contra la Municipalidad de General Roca, solicitando se los condene al pago de la suma de $ 1.715.192,10 con más su respectiva actualización por intereses, desde la producción del siniestro hasta el efectivo cobro.-
Solicitan aplicación de intereses y reclama la reparación integral de los daños ocasionados al menor Nicolás Alexis Anabalón en su carácter de víctima del siniestro, y los daños ocasionados a los padres por ser damnificados indirectos del hecho acaecido.-
Relatan que la familia Anabalón llegó de vacaciones desde Chile su país de origen a esta ciudad el día 14 de febrero de 2004, para visitar a familiares que se encuentran radicados en la zona, que el grupo familiar estaba compuesto por el matrimonio de Nestor E. Anabalón Moreno y Amparo Aedo Contreras, sus tres hijos Tahia, Diego y Nicolás, y los padres del Sr. Anabalón, Sr. Pedro Anabalón y Mercedes Moreno.-
Que el día 15 de febrero de 2004, a las 15,00 hs. aproximadamente el matrimonio y los tres hijos y su cuñado Gustavo Juri, acompañado de sus dos hijos concurren a la pileta de natación del Club del Progreso ubicado en calle Mitre y Maipú de esta ciudad.- Para poder acceder al espacio se abonó la suma de $ 12.- en total, luego de transcurrida una hora aproximadamente mientras el padre de la víctima custodiaba a sus hijos, acontece que el menor Nicolás Alexis quien ese dia cumplia 8 años, se aproxima a su padre pidiendo una fruta, a lo que se niega, por lo cual el menor vuelve a la pileta grande resbalando y cayendo sentado, se para y se dirige a bañarse en la pileta para chicos, los primos y su tío, el Sr. Gustavo Juri se encontraban en la pileta grande.-
Anabalón señala que prestó más atención a Diego puesto que se encontraba en la pileta más grande entrando y saliendo de la misma, con la ayuda del tio, y remarca que en ningún momento descuidó a sus hijos. En el momento en que el padre pierde de vista a Nicolás dentro de la pileta grande, se encontraban más de 20 personas aproximadamente, que la madre le advierte que no ve a su hijo, por lo que lo sale a buscar, por la pileta chica, por el gimnacio, por la cancha de fútbol 5, y como no lo ubicaba pensó que habia salido del predio para ir a buscar la fruta, como no lo encuentra reingresa al predio y vuelve a buscarlo, como no lo ubica le pregunta a su cuñado, lo sigue buscando con desesperación hasta que siente gritos en el sector de piletas, un chico que estaba en ese lugar dijo que habia un niño sumergido en la pileta grande, por lo cual se habia tirado a la pileta para intentar sacarlo, pero no pudo hacerlo, tras ello se tira el guardavida y saca a Nicolás, lo tira torpemente al borde del natatorio, lo que le ocasiona un golpe en la frente, de inmediato se aproximan varios adultos, y comienzan las maniobras de reanimación, ante la falta de preparación del bañero para ello.-
Resalta que la entidad deportiva no contaba en ese momento con elementos de primeros auxilios, no contaba con teléfono ni con listado de números de emergencia, y mucho menos un servicio de ambulancia, fue entonces que una mamá llamó desde su celular a una ambulancia, y luego derivado al hospital de General Roca. Luego de permanecer internado en dicho organismo es derivado al Sanatorio Juan XXIII, donde permaneció en el Unidad de cuidados intensivos, desde el 15-02-2004 hasta el día 15 de abril de 2004, en estado de coma profundo, subsistiendo gracias a una personalizada atención.-
El día 15 de abril fue trasladado por la Fuerza Aerea Chilena a su ciudad de origen Concepción República de Chile, donde permaneció internado hasta la última semana de junio de 2004 en el hospital público de Concepción, oportunidad en que dictaminaron que nada podía hacerse para recuperar al niño de su estado vegetativo, concluyendo que su lesión es definitiva e irreversible. El día 24 de junio de 2004 el niño regresa a su hogar en una habitación especialmente adaptada, conseguida por la ayuda solidaria de los vecinos. Refiere la conducta de los demandados, la actitud del Intendente de la Municipalidad de General Roca, el intercambio de cartas documentos, ofrece prueba, solicita la reparación integral de los daños, con transcripción de jurisprudencia y doctrina. Atribuye responsabilidad en los demandados, invoca solidaridad de ambos, funda en derecho, formula reserva del caso federal, solicita beneficio de litigar sin gastos, pide medida cautelar, y peticiona.-
A fs. 266/74 se presenta el Club Social y Deportivo del Progreso por medio de apoderados y oponen excepción de previo y especial pronunciamiento la falta de personeria en los mandatarios de los actores como así también excepción de arraigo contra los Sres. Anabalón Moreno y Aedo Contreras, y contestan la demanda. Fundamentan la excepción de falta de personeria,y la de arraigo. Al contestar demanda, niegan en forma general y particular los hechos articulados en la acción.-
En primer lugar desconoce que los actores y su grupo familiar hayan abonado precio alguno para entrar el natatorio, por ello señalan no puede invocar la responsabilidad contractual. Señalan que los padres de Nicolás Alexis en ningún momento perdieron la guarda del menor, e indica la responsabilidad de los padres, cuando ellos mismos reconocieron que el niño no sabia nadar, invocan a su favor las previsiones del art. 902, 1115 y cc. del C.C. Efectua el encuadre juridico, refiere la inexistencia de la relación de causalidad, los efectos del sobreseimiento en sede penal, niegan procedencia a los daños reclamados e impugna los mismos, la improcedencia de la actualizacion monetaria, ofrece prueba, solicita intimación y multa por temeridad.-
A fs.276/305 se presenta la Municipalidad de General Roca, por medio de apoderado y plantea excepción de falta de personeria, y contesta demanda. Fundamenta la falta de personeria en la demandante, refiere que el beneficio de litigar sin gastos no le ha sido notificado, y contesta demanda.- Niega en forma general y particular los hechos articulados en la acción. Señala que no tuvo intervención en el hecho ni tuvo participación ninguno de sus agentes, manifiesta que la fuente mas objetiva de la versión de los hechos es la tramitación de la causa penal, la que concluyó con el sobreseimiento del guardavidas, por no haber cometido este ningún delito penal, señala que los padres del menor Anabalón no se desprendieron de la guarda y el deber de vigilancia sobre el menor, y que ambos se encontraban presentes en el lugar del hecho.-
Desconoce algún tipo de responsabilidad por parte del municipio, ya que el natatorio se encontraba funcionando dentro de los términos de la Ordenanza 3001/99, y que el mismo es una cosa inerte, por ende no creadora de riesgos per se, por lo tanto se debe acreditar el vicio de la cosa que no es el caso de autos. Concluye que una cosa inerte no es peligrosa por sí misma lo cual exige y obliga al actor acreditar la incidencia del factor ajeno a la naturaleza en si de la cosa inerte.-
Si se atribuye al municipio responsabilidad por el incumplimiento del poder de policia y a supuestas irregularidades respecto de la ordenanza 3001/99, la previsión del art. 1112 del C.. solo compromete la responsabilidad del municipio si el hecho aconteció porque sus funcionarios o agentes dejaron de hacer algo en todo o en parte, que debian hacer conforme la ley, pero solo si esa omisión es la que provoca el evento dañoso. Invoca la responsabilidad de los padres y la culpa in vigilando, en lo que se debe tener en cuenta que se trata de un menor de 8 años que no sabia nadar, manteniendo estos la guarda del mismo, no delegando en ningún momento a persona o institución alguna. Niega procedencia a los daños reclamados, formula reserva del caso federal, funda en derecho y ofrece prueba.-
A fs.315 se plantea revocatoria, resolviéndose a fs.333 la revocatoria y las excepciones de falta de personeria y arraigo, a fs.388 se resuelve revocatoria de fs.384, a fs.404, 409/410 resuelve la Cámara de Apelaciones.-
A fs. 416 se fija audiencia preliminar, la que se celebra a fs. 426, abriéndose la causa a prueba, a fs. 429 se impugnan medios probatorios y manifiestan desinterés la parte demandada, lo que se resuelve a fs.449/450, produciéndose a fs. 452 informativa de Emergencia SRL, fs. 457 informativa de Fundación Paideia, fs.476 se agrega instrumental causa penal Nº 39.877-P.4-04), fs. 478/9 informativa de Diario Rio Negro, fs.516/7 informativa de Elsa Nilda Schwerdt, fs. 527 informativa de Adolfo Salicioni, fs. 545 informativa de Alejandro Bilo, fs. 551/616 informativa de la Escuela de Guardavidas del Neuquén, a fs. 617 informativa de Oscar Alberto Sanchez, a fs. 637 informativa del Hospital de General Roca, a fs. 639 testimonial de Mabiel Susana Farina, a fs. 645 testimonial de Stella Maris Bianchi, a fs. 648 testimonial de Jose Luis Deambroggio, a fs. 651/667 informativa de Nélida Alicia de Ruiz, a fs. 671 testimonial de Ana Maria Akel, a fs. 674 testimonial de Santiago Adolfo Iturbe, a fs. 679 testimonial de Diana Patricia Martin, a fs. 682 informativa de Correo Andrani, a fs. 683 y 690 informativa del Consulado General de Chile, a fs. 697 confesional del Sr. Intendente de la ciudad de General Roca, a fs. 711/3 informativa de OCA, a fs. 714/5 informativa de la Cruz Roja, a fs. 729 se desiste de la confesional de los actores, a fs. 735/6 se resuelve la confesión ficta del representante legal del Club Social y Deportivo Del Progreso, fs. 753/76 informativa de la Municipalidad del Neuquén, fs. 782/6 informativa de Escuela Básica de Concepción, fs.797 se certifica la prueba, a fs. 985 se resuelve la caducidad y negligencia de prueba, fs.1020 se denuncia el fallecimiento del menor Nicolás Alexis Anabalón, a fs.1031 se clausura el período probatorio, a fs.1092 el Club Social y Deportivo del Progreso se presenta con nuevos apoderados, a fs. 1116/39 se agrega alegato de la actora, a fs. 1140/3 se agrega alegato de la demandada Club Social y Deportivo del Progreso, a fs.1144/50 se agrega alegato de la codemandada Municipalidad de General Roca, a fs.1151 se dictan autos para sentencia.-
CONSIDERANDO: En principio cabe destacar que buena parte de la actividad desplegada por las partes, se dirigió a discutir aspectos que se relacionaban con el procedimiento, dificultando el avance de las actuaciones, tal como puede comprobarse de los incidentes resueltos, incluyendo en ello a la parte demandada club Del Progreso. En ese sentido es de consignar que la cuestión en sí, exigía que esa energía se volcara a aportar elementos contundentes de un hecho lamentable y complejo por los factores que incidirían para merituar la conducta de los involucrados; lo que no imponía esfuerzos extraordinarios. Para dirimir la cuestión en debate debió estarse al resultado de la sentencia penal en función de lo que dispone el art.1101 del C.C.. Las actuaciones tramitadas en ese fuero caratuladas:"Cria III Gral Roca Investigación Lesiones en Acc. por Inmersión (víct. Nicolás Alexis Anabalón Aedo)" (Expte 39877-IV-04), concluyeron con la sentencia obrante a fs.140/6 de fecha 15 de junio de 2004 por la que se decide el sobreseimiento total del imputado Bruno Simón Real.-
Esta situación permite una amplia investigación en este fuero por cuanto tal como lo explica Carlos Creus en su obra "Influencias del proceso penal sobre el proceso civil" Edt. Rubinzal Culzoni, pág.129: "No existe una total identidad entre la extensión de la responsabilidad civil y la responsabilidad penal por la conducta que produjo el daño cuyo resarcimiento se demanda ante el Tribunal civil...en el aspecto de la culpabilidad, la culpa puede alcanzar una dimensión diversa por haber creado las normas civiles determinados deberes de cuidado específicos que pueden no alcanzar trascendencia en lo penal". Esta situación se da aún cuando se contase con una absolución del imputado, puesto que como lo sostiene este autor "sólo impedirá toda discusión en sede civil sobre la obligación resarcitoria, la sentencia penal absolutoria que se funde en que el hecho -que se señala como fuente de aquélla- no existió...", ob.cit. pág.130.-
Determinados estos presupuestos del análisis, se pasa a merituar los elementos probatorios allegados a la causa. Se evaluarán en primer término los testimonios recepcionados en el expediente penal, por la aproximación al hecho lamentable que fuera objeto de investigación, los que en su mayoría vuelven a declarar en estas actuaciones. Al respecto también cabe aclarar, que el análisis adquiere además otra dimensión, por cuanto se evaluará la conducta de la entidad donde se produjo el acontecimiento y la del ente municipal. En aquel expediente es el propio Juez penal que en la resolución obrante a fs.68 advierte que las personas jurídicas mencionadas por quienes se quieren constituir en querellantes, carecen de aptitud para asumir la condición de imputados en el proceso penal. En esta instancia, sin embargo, ese debate es posible, por cuanto la materia que la rige contempla otros presupuestos sobre los que se asienta la responsabilidad, y en función de los mismos se incluye el accionar de agentes con aquellas características.-
En ese entorno se merituarán las pruebas y para ello se observa que en sede penal el estudio se dirigió esencialmente a evaluar la conducta de Bruno Simón Real quien había desempeñado la función de bañero. Si bien su actuar puede admitir alguna ponderación en la especie, resulta de trascendental importancia la merituación de la conducta de quienes pueden vincular al club social, escenario del accidente y como consecuencia de ello, el rol que pudo o debió cumplir el municipio local (arg. arts.33, 43, 1112 y 1113 del C.C.).-
En el expediente penal quedaron incorporadas importantes declaraciones que ponen en evidencia las fallas que inciden especialmente en materia de medidas de seguridad del club. En ese sentido resultan elocuentes y coincidentes los testimonios brindados por José Luis Deambrogio fs.17/8, Mabel Susana Farina fs.28/30, Ana María Akel fs.31/3 y Stella Maris Bianchi fs.48/9. De los mismos se infiere sin esfuerzo interpretativo que no sólo se valió la entidad de un solo bañero, tal como lo denominan los que concurrieron a las instalaciones ese día, sino que este joven tuvo que cumplir tareas de entregas de llaves para que los usuarios pudiesen sacar elementos que mantenían para su comodidad resguardados en el club, tales como sillas y mesas, asimismo también tuvo a su cargo el cobro de un abono efectuado por quienes lo hacían por cada día de concurrencia.-
Además, de las manifestaciones vertidas por estos testigos, surge el interrogante de a quien le correspondió la responsabilidad de posibilitar el acceso de los usuarios al establecimiento, por cuanto de sus relatos pareciera que también esta función fue encomendada a Real. En relación a ello es de observar que existe una sola referencia de otra persona que pudo tener vinculación con responsables de la institución. Al respecto se observa que algunos de los asistentes sostienen que Claudia Iturbe, pertenecía a la comisión directiva y ésta llegó con posterioridad, reconociendo a fs.123 no solo ser socia sino que en la oportunidad llegó a las dieciseis y treinta horas aproximadamente, cuando otros asistentes sostuvieron que su ingreso se produjo entre las 14 hs. y 14,30 hs., Gustavo E. Juri fs.22, Mabel S. Farina fs.28, Ana M. Akel fs.31.-
La situación apuntada demuestra falta de medidas mínimas de seguridad, pero lo más grave es que queda comprobado que al producirse el accidente con el niño Anabalón, son los asistentes quienes despliegan todas las tareas de reanimación e intento de obtener el auxilio de una ambulancia para trasladarlo a un centro asistencial; lo que encauzan a través de sus celulares. El modo en que se intentó sobrellevar la problemática surgida demostró también que el club carecía de teléfono disponible en la emergencia y de cualquier previsión para superar un hecho de esa naturaleza. Obsérvese que los testigos indican que es Claudia Iturbe quien procede a poner en conocimiento del hecho a las autoridades del club, sin que aparezca una causa que haga presumir que la misma estuviera asignada con algún rol de control o supervisión de la actividad de la entidad. En estas precarias condiciones se comprueba que el acceso para el ingreso a las instalaciones no encontraba obstáculo alguno, aparentemente solo bastaba pagar $12 a quien cumplía la función de bañero.-
Es indudable que no se habían arbitrado medidas suficientes para contener alguna situación de riesgo, ni de ejercer algún acto de prevención en ese aspecto. La falta de control por los responsables aparece de manera manifiesta, no pudiendo ignorarse que las piletas de natación pueden transformarse en una cosa riesgosa por su disposición o su uso, máxime que la testigo Akel a fs.672 de estas actuaciones refiere que la pileta de los pequeños está muy cerca de la de los grandes y si bien a la fecha que declara, habían puesto una baranda, no es cerrada y los pibes pasan por abajo. La falta de precaución, organización como el descuido de las instalaciones son objeto de mención por Mabel S. Farina en su declaración de fs.639/43, Stella Maris Bianchi fs.645/7, José L. Deambrogio fs.648/50 y Ana María Akel fs.671/3. Sobre el tema la doctrina moderna sostiene: "...el peligro no proviene tanto de la cosa misma, sino de su utilización o empleo. El uso que da el hombre a una cosa suele tener especial significación para convertir en peligrosa a una cosa que por su naturaleza no lo es o para potenciar el grado de peligrosidad que de por sí misma presenta tal característica. Juegan aquí, decididamente, las circunstancias del caso concreto, por lo que será menester valorar todos los antecedentes anteriores a la producción del evento, para determinar si la cosa (o, mejor dicho, la actividad) es o no peligrosa, siendo insuficiente una apreciación "a posteriori".". (conf. Bueres-Highton "Código Civil" comentado, Edit. Hammurabi, T.3 A, pág. 535).-
El mantenimiento deficiente de las instalaciones lo aseveran Farina, Deambrogio, Bianchi y Akel al responder a la pregunta 15 del interrogatorio que se le efectua, lo que unido al único control de un joven de 16 o 17 años, demuestra la decidia en el cumplimiento de la función esencial de un club social y con variada concurrencia. A ello se suma la proximidad de las piletas dispuestas para pequeños con la que podían utilizar mayores o niños expertos en natación. Las características de esta última se pueden observar en las fotografías glosadas a fs.41/3 del expediente penal, las que no exhiben estructura de contención alguna en un radio que resulte prudente, teniendo una profundidad y dimensión riesgosa para niños o inexpertos en la actividad, tal como surge del informe de fs.39 de las mismas actuaciones.-
El factor objetivo de atribución de responsabilidad por el riesgo creado, está comprobado pero éste a su vez se ve reforzado por el de garantía de seguridad que también caracteriza a este elemento de la responsabilidad. Es que ambos se complementan, puesto que una institución de las características de la demandada advierte de la garantía que hacía inferir a los usuarios. En este sentido se ha dicho: "De cualquier manera, no es ocioso recordar que siempre en materia de riesgo está latente la idea de garantía, por lo que aquella concepción no puede ser rechazada tan simplemente. Hay un estrecho parentesco entre ambas figuras, que prescinden del elemento subjetivo para fundamentar la obligación de resarcir. Además, es evidente que el hecho de introducir un riesgo en la comunidad determina el deber jurídico de resarcir los daños que pudieren haberse causado a terceros, lo cual constituye una suerte de garantía que el dueño y el guardián deben hacia terceros." Bueres- Highton, ob.cit., pág.543. La confesión ficta de quien representaba al club demandado cuyos argumentos se expusieron en la resolución obrante a fs.735/6, y que se produce en relación al pliego que se agrega previo a esta sentencia, no ha hecho más que corroborar los lineamientos principales sobre los que reside la responsabilidad que se imputa al mismo. Los testimonios de Santiago Iturbe fs.674/7 y Diana Martín fs. 679 reflejan la angustiante situación vivida en la emergencia, pero no aportan elementos de juicio que modifiquen el resultado de la evaluación realizada.-
Merece una ponderación especial la prueba informativa que incorporaron los actores a fs. 551/616 para demostrar especificamente la idoneidad de la actividad de un guardavida, así como la reglamentación que los rige, la implementación de esta función en la ciudad de Neuquén y el contenido de las materias que han de abordar. En efecto, pese a la amplitud de su contenido, se estima que en el caso carece de valor probatorio, puesto que no se comparte que la persona con función de control de las piletas de las características que son objeto de estudio, tengan que adquirir una preparación de esa envergadura. En la situación en análisis, se advierte que una adecuada instrumentación de bañeros y personas idóneas para contener cualquier situación de riesgo y accidentes propios de la actividad, son suficientes para cumplir debidamente con la obligación asumida ante los terceros concurrentes. Lo que define la cuestión no es la alta especialización de quien tiene a su cargo el control de la actividad mencionada, sino establecer y poner en práctica medidas adecuadas y coordinadas que permitan contener las situaciones de riesgo que se presenten, para lo cual basta con dominar la actividad de nadar, conocer sobre los primeros auxilios que han de implementarse y arbitrar medidas que permitan derivar en tiempo útil a centros específicos o especializados, los problemas que se presenten. En ello reside el reproche que deriva en la atribución de responsabilidad del club.-
Con la determinación de esta responsabilidad aparece concatenada la del municipio local, puesto que esta institución no pudo ignorar que se utilizaban las piletas, por constituir un hecho público y de facil control. El uso público importa un interés general y como tal impone un deber en la función que desarrolla el Estado, en este caso municipal, sin embargo, se ha podido comprobar en la especie, que no estando habilitadas las piletas, se utilizaban sin reserva alguna. No surge de los medios probatorios incorporados a la causa, la existencia controles ni advertencia o intimación de regularización al respecto. Del expediente agregado por cuerda caratulado: " Anabalón Moreno Nestor E. y otra c/ Club social y deportivo "Del Progreso" y otros s/ Medida Preliminar (Expte No 36342-III-04), surge la información emanada del municipio a fs.52, Dto de Habilitaciones Comerciales, que al club Del Progreso se le había extendido habilitación provisoria con fecha 25/09/02 con vigencia hasta el 25/12/02 y otra de las mismas características desde 12/04/04 con vigencia hasta el 12/07/04, según Ordenanza 3001/99 regulatoria de la actividad de Natatorios y su reglamentación. Es de recordar que el accidente que se investiga se produce el 15/02/04, es decir durante un período en que no se contaba con habilitación.-
Incorporada a fs.53/61 de estas actuaciones la ordenanza que contiene la reglamentación, es útil transcribir el art.1 que establece: "Quedarán sujetas a la presente ordenanza todas las personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, que dentro del ejido de la ciudad de General Roca, presten servicios al público o a terceros, como natatorios de aprendizaje y/o uso recreativo". Los demás artículos establecen la autoridad de aplicación y en forma pormenorizada como se arbitrarán las medidas de control. Lo cierto es que la deficiencia apuntada en el modo de utilización de las piletas se pudo ejercer con total libertad de acción, aún cuando no estuviesen habilitadas en amplios períodos, incluyendo el que abarca la fecha de este accidente. Al respecto es de señalar que con la reforma del art.43 del C.C. por la ley 17.711, no quedan dudas de la responsabilidad extracontractual que cabe a las personas jurídicas incluidas en el art.33, por el obrar de sus administradores y representantes. En este sentido Bueres-Highton ob.cit., T. 1, pág.388 sostienen: "Otros en cambio, en posición a la que adherimos, aplauden la solución legal, cuya amplitud permite considerar incluidos dentro del ámbito de responsabilidad, no sólo a los actos propios de la esfera de su incumbencia, sino también los supuestos de ejecución defectuosa de las funciones, o los de ejercicio aparente o abuso de éstas.". En ese entorno resulta responsable el Municipio de General Roca conjuntamente con el club codemandado.-
En este estado del desarrollo del análisis que ha impuesto la cuestión, cabe merituar la responsabilidad que la parte demandada atribuye a los padres del menor. En este sentido es preciso consignar en forma previa que según autorizada doctrina, los daños causados por el menor en su perjuicio o a los progenitores no se rige por la previsión legal contemplada por el art.1114 del C.C., sino por el art.1109 del mismo cuerpo legal. En la especie es util tratar este tema, puesto que no cabe dudas que el menor llega a la pileta por propia iniciativa, estando en el club con su grupo familiar y permaneciendo en ella en compañía de un tío. En este sentido se sostiene : " 9. -Daños causados por el menor.- La responsabilidad que el art.1114 del Cód. Civil pone en cabeza de los padres corresponde, exclusivamente, a aquellos casos en los que sus hijos menores caucen daños a terceros y no cuando se caucen daños a sí mismos o a los propios progenitores. En consecuencia, la responsabilidad de los padres por los daños que los propios menores sufran o caucen a uno de ellos será gobernada por los principios generales de la responsabilidad por el hecho propio (art.1109, Cód. Civil) y sólo serán responsables en la medida en que se verifiquen sus presupuestos." (conf. Bueres- Highton, ob. cit. 3A, pág.659; también Belluscio-Zannoni "Código Civil" comentado, Edt. Astrea, T.5, pág.615).-
Si se evaluan los presupuestos de la norma aplicable art.1109 no puede dejar de valorarse la normativa impuesta por el art.512 C.C., ya que ésta da el contenido del obrar culpable, puesto que es evidente que en el caso no se actuó con dolo (art.1072 C.C. ). En ese sentido se comparten los conceptos dados por Bueres-Highton en el T. 2A de la obra citada, y que se compadecen con las posturas fijadas en la actualidad derivadas de la evolución de los estudios sobre la materia. De ese modo, se sostiene que la culpa es la infracción de la regla de conducta que la ley introduce como exigible en el cumplimiento de las obligaciones -pág.135-. En ese entendimiento, es de destacar que las obligaciones en general y los deberes impuestos a los padres están reglados en los arts.54, 57, 264 y concs. del C.C.. Desde esa óptica existe una realidad subjetiva, psicológica y la exigibilidad de una conducta por el ordenamiento jurídico, que de transgredirse desembocará en el reproche, pág.138 y por consecuencia la culpa se transforma en un defecto de conducta que repercute de forma negativa en las valoraciones que realiza la norma, adjudicando el daño al autor, pág.139.- .-
Expuestos estos conceptos se evalua el actuar de los padres. Estos en el propio relato de los hechos exponen una confusa conducta hacia el control de su hijo a fs.222 vta. en donde además admiten que el niño estaba en la pileta grande, incluso que lo vieron resbalarse, aún cuando sostienen, que después lo ven dirigirse a la pileta chica. Si a esto lo relacionamos con los testimonios de Gustavo Enrique Juri, tío del menor fs.22 vta del expediente penal y de Federico Vallori fs.61 vta de la misma causa, se comprueba con diferencia en algunas referencias que el niño estuvo en la pileta grande con el tío y sus primos y que no resulta claro desde cuando permanece sin vigilancia de un mayor, es de destacar que lo encuentran en el fondo de la pileta otros chicos que se encontraban en ese sector. Si a ello le sumamos que las demandadas sostienen que no sabía nadar y que los interesados no prueban que tenía ese conocimiento o experiencia, la falta de previsión y precaución es innegable. En ello es de valorar no solo la falta de experiencia en la actividad, sino que un menor por lo general no mide los peligros que ello conlleva, y por tanto la actitud de descuido de los progenitores traduce una conducta negligente e imprudente. Si bien se reprocha al club todas las falencias que se destacaron, no pueden estar ajenos los padres al debido control de un menor de ocho años que al no demostrarse que fuera un experto en natación, la pileta de mayores dimensiones se transformaba en un peligro cierto y previsible. (art. 901 y 902 del C.C.).-
Al respecto y tomando en cuenta, tanto los argumentos que conforman el sostén de la responsabilidad del club como la de los padres, es útil transcribir las reflexiones que se efectua en la obra citada de Belluscio- Zannoni, pág.533 " La mayor parte de los fallos fundan la condena del guardián en la omisión de las diligencias debidas.... a un club por carecer de vigilancia en los horarios no habilitados para el uso de natatorio; extremando el rigor en la apreciación de la culpa, se ha dicho que "no basta con mantener personas que ejerzan funciones de bañeros", sino que éstos deben actuar diligentemente para evitar infortunios. Cabe señalar que las víctimas más frecuentes son niños de escasa edad, por lo que generalmente concurre una culpa de los padres, que en algunos casos excluye la del propietario del natatorio que acredita haber asumido todas las diligencias debidas".
En función de las pautas que se adoptaron en los antecedentes citados, se advierte que en la interpretación que debe realizar el juzgador de la legislación aplicable, no puede perder de vista el actuar de los involucrados, pese a la tragedia que los afecta y que ninguno pudo querer un desenlace fatal. Sin embargo a la hora de cuantificar el daño, tomando en cuenta los reproches sobre los que se asienta la responsabilidad de las partes, que la edad del menor 8 años, no es una corta edad que merecía el máximo de prudencia en la vigilancia, como las circunstancias de tiempo y lugar en que se produjo el hecho, me llevan a la convicción que debe atribuirse la responsabilidad en el 50% a los padres-actores en el litigio y el 50% a los demandados, club y municipio, estos últimos en forma solidaria. (conf. Belluscio- Zannoni , ob. cit. pág. 379, "El principio de la solidaridad rige también en los casos de culpa presumida. Cuando los demandados son sujetos participantes múltiples sobre los que pesa una presunción de culpabilidad (o de responsabilidad), si no se ha podido acreditar la eximente (culpa total o parcial de la víctima o culpa total de un tercero; ver comentario al art.1113), corresponde condenar a todos a la totalidad....".-
Determinada la responsabilidad de los involucrados se pasan a merituar los daños. Al respecto se sostiene que en materia de daños deben subsumirse en los items que corresponden, categorías que en forma antojadiza y desordenada constituyen reiteraciones de un mismo daño. Es que la integridad de reparación que regla nuestro ordenamiento jurídico no apunta a una multiplicidad sin orden, en este sentido se han expresado Marcelo Lopez Mesa y Felix A. Trigo Represas en su obra :" Tratado de la responsabilidad civil", Edit. FEDYE (Fondo edit. de derecho y economia.) Sobre el tema estos refieren: " Bien se ha expuesto que la reparación del daño debe ser total y completa, tratando de poner al damnificado en la misma o similar situación que tendría de no haber ocurrido el hecho generador. Sin embargo, ello no significa que deban superponerse categorías que apuntan a reparar el mismo daño", pág.31.-
Esa es la situación que se advierte en la pretensión de los actores, incorporando practicamente los mismos argumentos en cuanto a pérdida de chance y daño biológico, siendo que éste tampoco cobra independencia del mencionado como daño a la vida de relación que peticionan a fs.226 vta.. En esta evaluación no puede perderse de vista que el ñino contaba con solo ocho años al momento del acontecimiento fatal, lo que incidirá para merituar las posibilidades de oportunidades que pudieron verse frustradas. Si bien el hecho provoca daños irreversibles tal como surge en forma coordinada de la historia clínica obrante a fs.73/106 del expediente penal, testimonios de profesionales médicos al momento del accidente, el perjuicio debe ser real y no hipotético. Aparte de los antecedentes que refleja la historia clínica, entre los testigos se encontraban el médico que presta los primeros auxilios, Dr. Deambrogio que da cuenta de su estado, y el de la Dra Ivana Ester Labake Barrionuevo, fs.45 de las mismas actuaciones, quien en la oportunidad del traslado del menor en la ambulancia refiere que constató que el paciente no tenía pulso y no respiraba, es decir se encontraba con paro cardio respiratorio; al respecto también se expiden en términos similares los otros testigos que declaran en ambas causas. Esto demuestra que su estado físico se transformó en un estado vegetativo, situación que también surge de las publicaciones a que dió lugar el suceso. Basándonos en estas pautas se advierte que las mismas tendrán valor probatorio para los otros items identificados al comenzar esta reflexión, pero no para concluir en pérdida de chance. A partir de esa edad no es posible visualizar una pérdida de chance, puesto que es muy posible que hubiese estado en condiciones de organizarse laboralmente recién a partir de los 18 años. Se ha probado por la informativa obrante a fs.782/6 y 818/27 que el menor era alumno regular cumpliendo con la escolaridad y ello es la mejor prueba que en esa etapa de su vida hasta la edad mencionada precedentemente, cumpliría con sus estudios. Ante la carencia de prueba en contrario, es de tomar en cuenta las normas que rigen en nuestro ordenamiento jurídico (arts.13, 54, 57, 128, 265 y concs. del C.C.). Su situación, por ende, sería la de estudiante a cargo de sus padres, si a ello se suma que se ha comprobado en autos que Nicolás Alexis Anabalón falleció el día 20 de marzo de 2007, conforme surge del certificado obrante a fs.1025 y documento reservado en Caja Fuerte de fs. 1019, el concepto pretendido y analizado no prospera por falta de sustento. Este requiere de prueba concreta que lo convierta realmente en un daño cierto, puesto que en nuestro derecho el daño eventual no es indemnizable.-
Los mismos argumentos, son sin embargo válidos y suficientes para reconocer el daño biológico, puesto que el estado de muerte cerebral lo condicionó a una situación ajena a todo concepto de vida. Evidentemente que su estado irreversible lo postró sin dejar posibilidad de continuar con su vida escolar y sus actividades recreativas, demostradas a través de la informativa antes citada y en lo concerniente a estas últimas a través de lo que surge de fs.785. Esta reparación que si bien los interesados parecen encuadrarla como daño material conforme a la previsión contemplada por el art.1068 del C.C. merecerá una acotación para su correcto encuadre normativo. Tal como se adelantó, es de consignar que en esta merituación se computa el daño a la vida de relación que respecto de la víctima se solicitara a fs.226 vta. y que el mismo importa en definitiva daño moral causado al menor. La particularidad que le imprimieron los accionantes no impide su correcta denominación, que es la que impera en la doctrina. Ello, por cuanto las secuencias que intentan demostrar los accionantes para que se recepete el resarcimiento, es el contenido de lo que se denomina daño a la vida de relación. En este sentido Lopez Mesa-Trigo Represas ob.cit., pág.33 han manifestado: " Entendemos que, por caso, el concepto de "daño a la persona" no puede ser aplicado en nuestro país, como se lo aplica en Italia. Tampoco cabe indemnizar autónomamente el daño a la vida de relación (83). Dicho daño puede ser indemnizable, en la medida en que se lo resarza como un daño extrapatrimonial, esto es, como un elemento a considerar al momento de cuantificar la indemnización global a concederse por daño moral.". Por otra parte, la jurisprudencia en forma coincidente ha intentado efectuar los encuadres que corresponden, respecto de pretensiones que superponen conceptos indemnizatorios. En ese sentido se ha dicho: "Daños y perjuicios.- Daño estético.- Nuestro ordenamiento ha sido muy preciso al establecer sólo dos tipos de consecuencias indemnizables: las que generan perjuicios susceptibles de apreciación pecuniaria (art.1068 Cód. Civil) y las comprendidas en el vasto ámbito del daño moral (art. 1078 Cód. Civil). Ni el daño biológico, ni el estético conforman una tercer categoría, por cuya razón ambos, si se derivan de un perjuicio que pueda considerarse de índole económica, quedan aprehendidos dentro del primer concepto, y si son susceptibles de alterar el estado de armonía y la paz interior del sujeto que lo padece, lo estarán en el segundo".- Lex Doctor.- Daño Biológico.- Sumario 4, carátula: "Pia María Isabel c/ Gomez Alejandro y O s/ Daños y perjuicios , mag. votantes : Mares- Scarpati- Occhiuzzi . En definitiva lo reclamado en concepto de daño biológico y pérdida de la vida de relación, no es más que el daño moral irrogado al menor víctima. Tomando en cuenta las valoraciones expuestas en base a la consecuencia nefasta hacia el menor y que el mismo sobrevivió tres años al accidente en esas condiciones, se estima que cabe resarcir este perjuicio, que se inició en vida de la víctima. La suma se fija prudencialmente en $ 50.000, de lo que deberán responder los accionados en el 50% de su responsabilidad, es decir la suma de $ 25.000.-
Gastos de atención permanente. Este rubro comprende las necesidades básicas que surgieron de las condiciones en que queda el menor después del accidente. Merece una ponderación especial al carecer de prueba concreta sobre las erogaciones que tuvieron que afrontar los padres, lo que se infiere de los acontecimientos que no permanecen en discusión. Del relato efectuado en la demanda, no observado por la contraria, se constata que los actores admiten que se prestaron los primeros auxilios en el hospital local, luego se traslada al paciente al Sanatario Juan XXIII de esta ciudad donde permanece dos meses puesto que allí estuvo hasta el día 15/04/04. De acuerdo a lo que surge de la historia clínica obrante en las actuaciones penales, al permanecer en el sanatorio, la obra social que afrontó esta internación fue Salud Pública de la provincia. Asimismo el club demandado acompañó tres facturas por pagos de servicios por el importe de $ 46 cada, éstas obrantes a fs.257/8 quedaron demostradas en su autenticidad mediante la informativa de fs. 452 y 496. Constituyen elementos de merituación también el hecho que el niño fue trasladado a la República de Chile en un avión sanitario de la Fuerza Aérea chilena, siendo atendido en el vecino país en el hospital público de Concepción y que al regresar a su hogar se le asignó una habitación especialmente adaptada para su contención, con la ayuda solidaria de vecinos de ese país. Probado que estos gastos irrogados fueron afrontados por terceros queda un margen importante que indudablemente repercutió en el patrimonio de los progenitores. No cabe dudas que el estado de salud del menor no se resolvía con la atención de hospitales públicos únicamente, resulta innegable que los mismos debieron asumir costos que requería su atención personalizada y permanente. Sin embargo, al no contar con prueba concreta de los desembolsos que pudo demandar la situación, solo cabe efectuar una ponderación prudente. Esta valoración encuentra sustento legal en lo que dispone el art.165 último apartado del C.P.C. y en base a todo lo expuesto se fija en la suma de $ 30.000, por lo que los demandados responden por el 50%, es decir $15.000. En este aspecto la prueba debió ser efectiva y si bien la jurisprudencia se ha inclinado por no exigir prueba concreta para su determinación, lo cierto es que debió aportarse elementos eficaces para arribar a otra evaluación de mayor envergadura.-
Gastos por atención hasta el traslado a Chile. En este aspecto los reclamantes incluyen $1.619,58 por servicios telefónicos, costo escritura pública; $ 1.150,50 costo bomba de vacío de aspiración; adquisición de un saturómetro indicado por el hospital de Concepción y $222,31 por gastos laboratorio Braun. De la prueba aportada por los interesados sólo queda demostrado el primer monto por servicios telefónicos con múltiples tickets, que no merecen dudas de su desembolso dadas las condiciones dadas por la salud del menor y los múltiples requerimientos que ello conlleva , aportando al efecto prueba informativa que emanan de distintos locutorios, la escritura pública se encuentra glosada a fs.2/4.- Sin embargo no se cumplió con la carga probatoria que demuestre la autenticidad de la documental obrante a fs.78 por la que se habría adquirido la bomba de vacío de aspiración, y que emanaría de la firma Arquimed y respecto del saturómetro solo se ha incorporado la documental obrante a fs.104, por la que surgiría el requerimiento de profesional médico de dicho elemento, sin que se acredite su adquisición. En base a lo expuesto este items solo prospera por la suma de $ 1619, 58, debiendo responder los demandados por la suma de $ 809,79, en base a la distribución de responsabilidad determinada.-
En esta instancia corresponde una nueva reflexión en cuanto a la variedad de daños reclamados. De los conceptos solicitados restan evaluar: daño moral en favor de los progenitores, daño psíquico y tratamiento psicoterapéutico. En este sentido la doctrina actual se inclina por poner límites a la diversificación de aspectos que hacen a un mismo perjuicio y se entiende que todos estos rubros integran el daño moral, puesto que para que den oportunidad a un resarcimiento autónomo, correspondería aportar una prueba concreta del costo de un tratamiento psicológico que se convertiría de este modo en un daño material. En el caso ante la carencia de ese medio probatorio, las referencias utilizadas por los reclamantes integran el daño moral y a su análisis nos avocamos a continuación.-
Ante el reclamo de este perjuicio, las partes demandadas se oponen a fs.272 vta. y 301, basándose en lo dispuesto por el art.1078 del C.C que en el caso sólo prevé el daño del damnificado directo, ante la ausencia del fallecimiento que a la fecha de la contestación aludida, no se había producido. El tema ha dado lugar a inquietudes no solo de la doctrina sino de la jurisprudencia y ello más que nada en casos similares al que es objeto de análisis. Es que la singularidad de la experiencia que deben vivir los progenitores ante una presencia física, que no les permite compartir vivencias ante un ser tan estrechamente unido a sus vidas en la etapa de la niñez, más la atención permanente y dolorosa que ello implica, predispone a valorar el contenido de la norma. En este sentido Bueres- Highton ob.cit. T. 3 A, pag. 180/1 "Así pues, en el sistema legal, la pérdida de un ser querido es invocable como daño moral,..., pero no su mutilación, incapacidad, violación, descerebración, etcétera, lo que no deja de ser paradojal: cuando la víctima sigue afectada por una enfermedad grave, ¿ no van a recorrer a diario un verdaderpo calvario los padres, y su pesar no es a veces mayor que si su hijo hubiera sucumbido?.- El motivo de la restricción a la legitimación radica en poner un dique a la eventual, "catarata de reclamaciones", pero ese objetivo se lograría igualmente exigiendo cabal certeza del daño y relación causal adecuada con el hecho, sobre la base de la prudente valoración jurisdiccional de las circunstancias del caso (por. ejemplo: parentesco estrecho u otros elementos de juicio que denoten la realidad de los afectos conculcados).-
La Suprema Corte de Buenos Aires con fecha 16 de mayo de 2007, en situación similar confirma el daño moral proporcionado a los progenitores de un menor que a causa de una mala praxis, quedó con un deterioro vital total, atendiendo al sufrimiento profundo y sucesivo que los padres conllevan de por vida, del meduloso voto del Dr. Roncoroni, surgen los mayores fundamentos puesto que el resultado final es compartido por los Dres. Negri, Hitters, de Lazzari, Soria, Kogan, Genoud, y Pettigiani. El voto aludido en su parte pertinente haciendo referencia a la primer parte del art.1078 C.C. dice: " Lo que a mi juicio no es posible hacer, es valorarla como aplicable y no aplicarla, quedando en foco en tal caso la vivencia de contradicción que embargaria la conciencia del juez. La única forma posible de hacer desaparecer semejante compromiso, es examinar la validez formal y material de la norma jurídica en cuestión, habida cuenta que la infracción en cualesquiera de dichos planos habilita, por el ejercicio del control difuso que tienen los jueces, la declaración de inconstitucionalidad.-... Los jueces en ejercicio del control difuso de constitucionalidad, no solo pueden sino que deben declarar de oficio la invalidez de una norma, pues la constitución no rige cuando alguien lo pide, sino siempre ( art. 31 de la Const. Nac.).- ... " es un acto de suma gravedad, al que sólo debe recurrirse cuando una estricta necesidad lo requiera, en situacionaes en las que la repugnancia con la cláusula constitucional sea manifiesta e indubitable y la incompatibilidad inconciliable.- ... La certeza adquirida sobre el daño cuya reparación se pretende y la relación causal adecuada con el hecho, también incuestionable, me afirman en el convencimiento de que la norma del art. 1078 del Código Civil, debe ser descalificada ... En consecuenica, juzgando que el art.1078 del Código Civil es inconstitucional al confrontar materialmente con el art.16 de la Constitución Nacional...".-
Se comparte con los jueces que se expidieron en el caso citado, en cuanto a que debe asumirse que lo extraordinario de estas experiencias, predisponen a reflexionar y evaluar sobre el resultado axiológico que derivaría de atenerse estrictamente a la previsión legal ( primera parte del art.1078 del C.C.), y por ende se estima que el art. 1078 en su primera parte resulta inconstitucional en su aplicación a la especie. No cabe dudas que la situación es especial, puesto que los progenitores se enfrentan cotidianamente a una presencia física, que no responde a vivencia alguna, que solo conmueve y provoca dolor, similar al que contiene la norma en la segunda parte y que permite este resarcimiento. Que en la especie durante el proceso se transforma la cuestión encuadrando en esta segunda previsión del artículo citado, al fallecer el menor. He estimado por lo general que la interpretación judicial no debe llevar a modificar la letra de la ley, sin embargo, comparto los conceptos dados en las citas referidas, puesto que el resultado de la evaluación en casos extremos como el que es objeto de examen, daría un resultado disvalioso y contrario a la idea de justicia. En razón de ello, se recepta el daño moral reclamado por los padres del menor el que se fija en $ 50.000 a cada uno importando la suma total de $100.000.-, debiendo responder los demandados por $25.000.- a cada uno y por tanto el monto total de $ 50.000 en base a la responsabilidad atribuida.-
Los montos fijados determinan la suma total de $ 90.809,79 por la que deben responder los demandados, a la que deberá aplicarse los intereses a la tasa mix BNA, desde la producción del hecho al efectivo pago.-
Las costas se aplican a los demandados tomando como monto base la suma por la que prospera la demanda. La imposición de costas tiende a mantener el derecho a la indemnización, que sin perjuicio de las posturas de las partes que resistieron la demanda, el resultado obtenido deriva esencialmente de la interpretación judicial y la prueba aportada en su mayor parte por los reclamantes. En este sentido en varios precedentes se ha expedido el S.T.J. de la Pcia y ha dicho " En materia de daños y perjuicios, las costas deben imponerse al demandado vencido, aún cuando la demanda prospere por una suma inferior, con la finalidad de no privar a los reclamantes de una reparación integral".- ( STJRBSC Se. 39/00 S.H.R. c/ Murchison S.A. s/ Sumario Casación Expte. Nº 14342-99-STJ). -
Por los fundamentos expuestos, normas legales citadas y lo dispuesto por los arts.377 y 386 del C.P.C.
FALLO: Haciendo lugar a la demanda promovida por NESTOR ANABALON MORENO y AMPARO AEDO CONTRERAS por derecho propio y en representación del menor Nicolás Alexis Anabalón contra CLUB SOCIAL Y DEPORTIVO DEL PROGRESO y MUNICIPALIDAD DE GENERAL ROCA y en consecuencia condenando a estos últimos a abonar a los primeros en el término de DIEZ días el club y en los términos del art.55 de la Constitución Provincial el municipio, la suma de $90.809,79 con los intereses determinados en los considerandos y costas.-
Regulo los honorarios de los Dres. Roberto Arias en $ 5.448.-, Héctor Trápaga en $ 13.620.-, Francisco M. Brown en $ 1.100.-, Alejandro Pellizón en $ 500.-, Dino D. Maugeri 4.000.-, Marta Zubiri en $ 1.200.-, Sergio D'Anillo en $ 1.200.- y Pablo Bergonzi en $ 5.000.- (M.B. $ 90.809,79, arts.6, 6bis, 7 y 39 ley 2212)
Por el interlocutorio obrante a fs.334/5 regulo los honorarios de los Dres. Roberto Arias en $ 240.-, Héctor Trápaga en $ 600.-, Francisco Brown en $ 90, Alejandro Pellizón en $ 90, Dino Maugeri en $ 225.- y Pablo Bergonzi en $ 350.-
Por el interlocutorio obrante a fs. 449/51 regulo los honorarios de los Dres. Roberto Arias en $ 200.-, Héctor Trápaga en $ 500.-, Francisco Brown en $ 60 Dino Maugeri en $ 150.- y Pablo Bergonzi en $ 210 .-
Por el interlocutorio obrante a fs. 996/7 regulo los honorarios de los Dres. Roberto Arias en $ 150.-, Hector Trápaga en $ 400.-, Francisco Brown en $ 320.- y Dino Maugeri en $ 800.-
Se deja constancia que en la merituación de los honorarios se ha tomado en cuenta fundamentalmente la calidad profesional, la complejidad y extensión de la causa y el resultado obtenido a través de aquélla.-
Notifíquese, regístrese y cúmplase con la ley 869.-
Dra. SUSANA TERESA BURGOS
JUEZ
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Poder Judicial de Río Negro