Proveído
Organismo: Secretaría Judicial Stj Nro. 4: Asuntos Originarios y Constitucional. (No Recursos) y Contenc.Adm
Ciudad: Viedma
N° Expediente: 22386/07
Fecha: 2007-09-18
Carátula: GONZALEZ, SEGUNDO DECIDERIO S/ ACCION DE AMPARO S/ APELACIÓN
Descripción: Sentencia-Ced.
LOCALIDAD: VIEDMA.-
FUERO: ORIGINARIAS.-
INSTANCIA: Unica.-
EXPTE. N* 22386/07.-
SENTENCIA: N* 128.-
ACTOR: GONZALEZ, Segundo Desiderio.-
DEMANDADO: .-
OBJETO: s/Acción de Amparo s/Apelación.-
VOCES: La salud es un derecho esencial y un bien social que hace a la dignidad humana. Se confirma el decisorio que ordena al IPROSS la entrega del medicamento requerido.-
FECHA: 18-09-07.-
///MA, 18 de septiembre de 2.007.-
-----Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Alberto I. BALLADINI, Luis LUTZ y Víctor H. SODERO NIEVAS, con la presencia del señor Secretario doctor Ezequiel LOZADA, para el tratamiento de los autos caratulados: "GONZALEZ, SEGUNDO DECIDERIO s/Acción de Amparo s/Apelación" (Expte. N* 22386/07-STJ-), deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe el Actuario. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden del sorteo previamente practicado, respecto de las siguientes:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -C U E S T I O N E S- - - - - - - - - -
-----1ra.- ¿Es fundado el recurso?- - - - - - - - - - - - - - - -----2da.- ¿Qué pronunciamiento corresponde?- - - - - - - - - - -
- - - - - - - - - - - - - - -V O T A C I O N- - - - - - - - - - - A la primera cuestión el señor Juez doctor Alberto I. BALLADINI dijo:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Vienen los presentes autos a conocimiento de este Superior Tribunal de Justicia en razón del recurso de apelación, concedido por el señor Juez del amparo, doctor Carlos Reussi, a cargo del Juzgado de Instrucción Nº 2 de la Ia. Circunscripción Judicial con sede en la ciudad de Viedma; interpuesto a fs. 45 y fundamentado a fs. 52/63 por la Apoderada de la Provincia de Río Negro, contra la sentencia de fs. 37/40 que hizo lugar a la acción de amparo, impetrada por el Sr. Segundo Deciderio González en representación de María Cristina Cayunao. El a quo ordenó a la Obra Social IPROSS. que entregue a la amparista el medicamento requerido –Avastin- para la realización de la totalidad del tratamiento prescripto, bajo apercibimiento de incurrir en desobediencia judicial.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----A modo de breve relato, debo señalar que la amparista, a fs. 1, interpone la acción de amparo a fin de que se ordene al Instituto Provincial de Seguro de Salud – I.Pro.S.S- la provisión del medicamento Avastin, que le indicara su médico tratante para el segundo ciclo de quimioterapia. Alega que el I.Pro.S.S, a través del auditor oncológico, le comunicó que dicha medicación no hacía falta para la continuidad del tratamiento.- - - - - - - -----Contra el pronunciamiento obrante a fs. 37/40, la representante legal de la Provincia de Río Negro interpone recurso de apelación, con fundamento en errónea e infundada apreciación de la prueba; violación de la Ley N° 2753 y omisión de contemplar aspectos que hacen al carácter público del I.Pro.S.S.. Alega que se trata de una sentencia arbitraria y que viola el art. 1° de la Resolución N° 154/85 JA I.Pro.S.S., que reglamenta la cobertura que ofrece el Instituto a los pacientes oncológicos y que desconoce la facultad de reglamentar la forma –auditoría médica- en que se autorizan las prestaciones (art. 3 de la resolución referida).- - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----En esencia, destaca que la Obra Social no puede brindar a la paciente –que sufre la enfermedad de cáncer de mama recaído, con metástasis pulmonares bilaterales, según diagnóstico dado por su médico de cabecera– una medicación en etapa investigacional. Sin perjuicio de ello, agrega que no se la deja desprotegida, sino que se le brinda otra medicina que sí contiene todos los requisitos previos a la utilización y se encuentran controlados por los organismos pertinentes y aprobados en su eficacia, de acuerdo al programa médico.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Sostiene que en el caso de la Sra. Cayunao, no se le negó cobertura. Agrega que se han acordado la totalidad de las prestaciones que le corresponden sobre la base de la normativa que rige a las mismas y en atención a la enfermedad que la paciente padece, conforme los alcances que le confiere la Resolución N° 154/85 IPROSS..- - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Arguye que no ha existido en autos acción u omisión de la autoridad pública que revista ilegalidad o arbitrariedad manifiesta, atento a que jamás se le negó la atención médica que requiere el tratamiento de la accionante, conforme conclusiones de auditoría y prestaciones nomencladas. Por ello, considera que no puede verse afectado el derecho de la amparista en los términos de los arts. 59 y 16 de la Constitución Provincial.- - - -----Ingresando al tratamiento de la cuestión, debo reiterar que el Superior Tribunal de Justicia de Río Negro, en Se. N* 75 del 12 de junio de 2.003 en las actuaciones caratuladas: “GUTIERREZ, Esther Julia s/Amparo", y asimismo en Se. N* 492 del 31 de julio de 2.002 en las actuaciones caratuladas: "PEROUENE, Lucía Elsa s/Recurso de Amparo s/Competencia", señaló que la Constitución Provincial establece en su art. 59 que la salud es un derecho esencial y un bien social que hace a la dignidad humana. Los habitantes de la Provincia tienen derecho a un completo bienestar psicofísico y espiritual, debiendo cuidar su salud y asistirse en caso de enfermedad (cf. Se. N* 169 del 23-12-03, “LLAMAS, María Julia s/Amparo").- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----El art. 59 de la Constitución Provincial enfatiza que los medicamentos son considerados como bien social básico y fundamental. La autoridad pública implementa un vademécum y las medidas que aseguren su acceso a todos los habitantes. En igual sentido, ha sido expresado en el precedente “CIFARELLI, Florencia s/RECURSO DE AMPARO s/APELACION, Se. N* 64/04, al expresar: “en este marco normativo de jerarquía constitucional queda claro que la salud es un servicio absolutamente esencial, responsabilidad y obligación del Estado rionegrino".- - - - - - - - - - - - - - - - -----El derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, está reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional), entre ellos, el art. 12 inc. "c" del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; inc. 1 arts. 4 y 5 de la Convención sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- e inc. 1 del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, extensivo no sólo a la salud individual sino también a la salud colectiva (cf. Se. N* 169 del 23-12-03, “LLAMAS, María Julia s/Amparo").- - - - - - - - - - - - - - - - -
-----En las actuaciones caratuladas: “VITA, Susana Rosalía s/ACCIÓN DE AMPARO s/APELACION”, Se. N* 445/02, en punto a las razones de índole humanitaria que autorizan a la recepción del amparo, se señaló que existe una responsabilidad compartida por los Estados locales toda vez que la C.N. y las Constituciones Provinciales prevén el derecho a la salud.- - - - - - - - - - - -
-----En el precedente "CURTOLO, Luis Marcelo s/Amparo s/Apelación", Se. N* 13 del 23-02-06, se expresó que “las decisiones tomadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en cuestiones vinculadas al derecho a la salud, durante los años 2003-2004 avanzaron en temas como el rol último del Estado ante el incumplimiento de obras sociales y empresas de medicina privada, el acceso al debido tratamiento médico y a la provisión de medicamentos, la especial protección de niños, discapacitados, la prescripción de remedios por su nombre genérico, la obligación de los laboratorios a brindar sobre sus productos y la posibilidad de imponer sanciones monetarias al Estado si desobedece fallos judiciales en la materia. Los fallos que ordenaron la provisión de tratamiento y de medicación, resaltan la responsabilidad última del Estado Nacional, más allá del rol de los Estados provinciales, las obras sociales o las empresas de medicina prepaga (Cf. “La Corte y los Derechos, un informe sobre el contexto y el impacto de sus decisiones durante el período 2003-2004”, ADC, págs. 343/344)”.- - - - - - - - - - - - - - - --
-----Ahora bien, atento a la especial temática tratada en el caso de autos en el que se encuentra en juego la salud de la amparista, y en virtud de los fallos citados, considero que la apelación impetrada no debe prosperar.- - - - - - - - - - - - - -
-----En las presentes actuaciones, tal como lo señalara el a quo, surge de las constancias de autos que el tratamiento prescripto por el médico tratante sería el adecuado para el tipo de patología que presenta Cayunao. La necesidad del tratamiento en orden a mejorar la calidad de vida y salud de la paciente, se acredita conforme el informe del médico que atiende a la amparista, Dr. Kowalyszyn, en cuanto afirma que el medicamento aportará sobrevida y mejor calidad de subsistencia a la paciente de acuerdo a la evidencia científica actual (fs. 2, fs. 24 y fs. 34/35); lo cual se encuentra corroborado por el informe del Cuerpo Médico Forense del Poder Judicial –fs. 27/28 y vta.- en cuanto dice que la droga se ha demostrado efectiva en patologías como la que presenta Cayunao (ratificado a fs. 34/35).- - - - - -
-----Por otro lado, tal como se sostuvo en el precedente “CURTOLO”, debe otorgarse al amparista una cobertura integral, conforme a lo dispuesto en la Resolución N° 154/85 del Ipross y la Ley Provincial N° 2739 que declara de interés provincial la lucha contra el cáncer, tal como ha sido interpretado en el caso de autos por el a quo.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----De las constancias de autos, y dada la gravedad del diagnóstico, surge que el tratamiento prescripto es el adecuado para el tipo de patología que presenta Cayunao. La necesidad del tratamiento en orden a mejorar la calidad de vida y salud del paciente, se acredita conforme el informe del médico que atiende a la amparista, Dr. Kowalyszyn, obrante a fs. 24, el cual es corroborado por el informe del Cuerpo Médico Forense del Poder Judicial –fs. 27/28- en cuanto dice que si bien el medicamento se encuentra en faz experimental para la dolencia del cáncer de mama y metástasis en los pulmones como presenta Cayunao, lo cierto es que revistiría utilidad su provisión en el caso concreto.- - - --
-----Por otro lado, el sentenciante concluye, en virtud del dictamen científico del Cuerpo Médico auxiliar de la Justicia Provincial, el cual se encuentra en consonancia con el planteo del médico de cabecera, que la droga en cuestión se encuentra habilitada para la venta y aunque dirigida específicamente al cáncer de colon y recto con metástasis, acorde los dictámenes médicos brindados sería adecuada para el caso de autos, en tanto se acreditan efectos positivos para casos similares al que motiva la cuestión.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----La propia obra social reconoce una cobertura del 100% de los gastos y tratamientos de pacientes oncológicos por Resolución N° 154/85. También es dable destacar que la Ley N* 2739 declara de interés provincial la lucha contra el cáncer; y en el caso, los profesionales intervinientes, recomiendan el medicamento “AVASTIN”, existiendo además, consentimiento informado de la paciente.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----En virtud de lo expuesto anteriormente, y quedando superada en el caso de autos la Auditoría Médica del IPROSS. por las fundadas razones del médico tratante, sumado al consentimiento al que aludiera y en consonancia con lo dictaminado por el Cuerpo Médico Forense, el que en definitiva ha sido receptado en la sentencia del aquo, y tratándose de un caso en el que está en juego el derecho a la vida, anteponiendo la dignidad humana y a fin de garantizarla, VOTO POR LA NEGATIVA respecto del recurso de apelación deducido.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
A la misma cuestión el señor Juez doctor Luis LUTZ dijo:- - - - - -----Coincido con el magistrado que me precede en el voto. Sin perjuicio de ello, tal como he señalado en sentencia N* 34/06 recaída en autos caratulados: “SACHETTO PATRICIA s/ACCION DE AMPARO s/APELACION” (Expte. N° 20507/05-STJ-), con remisión a lo manifestado en "MUNICIPALIDAD DE SAN CARLOS DE BARILOCHE s/QUEJA EN: 'JOSE BARRIA SOTO s/AMPARO'" (Se. N° 164/94), “la sentencia que se dicta en el amparo, opera en esencia como mandamiento judicial destinado a obtener un determinado efecto, que no se vincula necesariamente con la profundidad del debate cumplido sino con la necesidad de superar una emergencia donde está comprometida una garantía o derecho constitucional. Por ello, los términos en que debe ser entendida esta decisión no restringen un completo y válido debate ulterior sobre el mismo tema, sin el cerrojo de la cosa juzgada ortodoxamente considerada ..." (del voto en mayoría de quien fuera mi distinguido colega Dr. E. NELSON ECHARREN).- MI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - --
A la misma cuestión el señor Juez doctor Víctor H. SODERO NIEVAS dijo:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Atento a los votos coincidentes de los señores Jueces que me preceden en el orden de votación, ME ABSTENGO de emitir opinión (art. 39, L.O.).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
A la segunda cuestión el señor Juez doctor Alberto I. BALLADINI dijo:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Por lo dicho al tratar la primera de las cuestiones propuesta a votación, propongo al Acuerdo rechazar el recurso de apelación interpuesto por la representante de la Provincia de Río Negro a fs. 45, fundado a fs. 52/63 de las presentes actuaciones y confirmar el pronunciamiento en cuestión (fs. 37/40). Con costas por su orden (art. 68, 2do. párrafo del CPCyC.). ASI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
A la misma cuestión el señor Juez doctor Luis LUTZ dijo:- - - - - -----ADHIERO a la solución que propone el señor Juez doctor Alberto I. Balladini al resolver la segunda cuestión planteada a voto.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
A la misma cuestión el señor Juez doctor Víctor H. SODERO NIEVAS dijo:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Atento a lo dicho en la primera cuestión, ME ABSTENGO de emitir opinión.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Por ello,
EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA
R E S U E L V E:
Primero: Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la representante de la Provincia de Río Negro a fs. 45, fundado a fs. 52/63 de las presentes actuaciones y confirmar el pronunciamiento en cuestión (fs. 37/40). Con costas por su orden (art. 68, 2do. párrafo del CPCyC.).- - - - - - - - - - - - - - --
Segundo: Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvanse.- --
Fdo.:ALBERTO ITALO BALLADINI JUEZ LUIS LUTZ JUEZ VICTOR HUGO SODERO NIEVAS JUEZ EN ABSTENCIÓN ANTE MI:EZEQUIEL LOZADA SECRETARIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
PROTOCOLIZACION Tomo III-Se. N* 128-Folios 1070/1077-Sec. N* 4.-
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Poder Judicial de Río Negro