Lista de Despacho

Proveído

Organismo: Secretaría Judicial Stj Nro. 4: Asuntos Originarios y Constitucional. (No Recursos) y Contenc.Adm

Ciudad: Viedma

N° Expediente: 22041/07

N° Receptoría:

Fecha: 2007-09-17

Carátula: DEFENSORA DEL PUEBLO DE LA PROVINCIA DE RIO NEGRO S/ MANDAMUS-AMPARO COLECTIVO LEY 2779 ((I.Pro.S.S.))

Descripción: Sentencia-Ced.

LOCALIDAD: VIEDMA.-

FUERO: ORIGINARIAS.-

INSTANCIA: Unica.-

EXPTE. N* 22041/07.-

SENTENCIA: N* 126.-

ACTOR: DEFENSORA DEL PUEBLO DE LA PROVINCIA DE RIO NEGRO.-

DEMANDADO: .-

OBJETO: s/Mandamus - Amparo Colectivo Ley 2779.-

VOCES: Defensa de los intereses colectivos de los afiliados al Instituto Provincial del Seguro de Salud, residentes en las localidades de Viedma, Carmen de Patagones, Guardia Mitre, Boca de la Travesía, San Javier, General Conesa, San Antonio Oeste, Sierra Grande y El Bolsón, .-

FECHA: 17-09-07.-

///MA, 17 de septiembre de 2007.-

-----Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Víctor H. SODERO NIEVAS, Alberto I. BALLADINI y Luis LUTZ, con la presencia del señor Secretario doctor Ezequiel LOZADA, para el tratamiento de los autos caratulados: "DEFENSORA DEL PUEBLO DE LA PROVINCIA DE RIO NEGRO S/MANDAMUS – AMPARO COLECTIVO LEY 2779" (Expte. Nº 22041/07-STJ-) , deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe el Actuario. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden del sorteo previamente practicado.- - - - - - - - - - - - - - - -

- - - - - - - - - - - - -V O T A C I O N- - - - - - - - - - - - -

El señor Juez doctor Víctor H. SODERO NIEVAS dijo:- - - - - - - -

-----Pasan a resolver estas actuaciones en virtud de la acción interpuesta por la Defensora del Pueblo de la Provincia de Río Negro, a fs. 1/14 vta., peticionando mandamus- amparo colectivo en los términos de la ley 2779, contra el Instituto Provincial del Seguro de la Salud (IPROSS), el Colegio Médico Zona Atlántica y la Federación Médica de Río Negro, a fin de defender los intereses colectivos de los afiliados al Instituto Provincial del Seguro de Salud, residentes en las localidades de Viedma, Carmen de Patagones, Guardia Mitre, Boca de la Travesía, San Javier, General Conesa, San Antonio Oeste, Sierra Grande y El Bolsón, atento el trato discriminatorio y/o desigualitario en referencia al acceso al servicio de salud en el Primer Nivel de Atención –consulta médica- en relación al resto de la Provincia. Agrega que ello es así, toda vez que pagan la suma que discrecionalmente determina el médico tratante, que oscila entre $40 y $60, tramitando luego un reintegro fijo de $10 ante el IPROSS.. Los mismos afiliados cuya consulta la realizan en otros lugares de la Provincia, en idénticas condiciones que los citados, abonan la suma de $2,50 en concepto de coseguro.- - - - - - - - - - - - - -

-----Con fecha del 17 de abril de 2007, por Presidencia se dispuso que previo a todo, se acreditarán los extremos de procedibilidad previstos en el art. 2º y en especial, conforme el Artículo 7º de la ley 2779 que establece que será competente para entender el Superior Tribunal de Justicia, en forma originaria y exclusiva, cuando se den las situaciones de conflictos previstas en el inciso 2), apartado "d" del artículo 207 de la Constitución Provincial. Asimismo, se dispuso que la actora precise los alcances del amparo según el art.43 de la Constitución Nacional y de la Constitución Provincial en relación al punto II de la acción, titulada OBJETO.- - - - - - - - - - - - -----A fs. 17/18 la actora subsana y aclara los alcances del amparo, aludiendo a la competencia de este Tribunal para entender en autos. Efectuado lo referido precedentemente, con fecha del 25 de abril de 2007, se tuvo presente la ampliación de demanda y las aclaraciones efectuadas. Además, se tuvo a la Defensoría del Pueblo como parte en el carácter invocado y por constituido domicilio legal; y en los términos del art. 43 de la Constitución Provincial y la Ley 2779, se requirió al señor Presidente del I.Pro.S.S.; a la Federación Médica de Río Negro y al Colegio Médico de la Zona Atlántica de la Provincia de Río Negro un amplio informe sobre la cuestión planteada por la amparista, asegurando el principio de contradicción en observancia del derecho de defensa y otras garantías de raigambre constitucional dentro de la bilateralidad restringida que caracteriza el instituto (C.S.J.N.,B.2571 XXXVIII del 5-12-04).-(arts. 9, 14 y cc. de la Ley Provincial N* 2779). También se intimó a la amparista a presentar el texto de los edictos del art. 15 de la Ley Provincial N* 2779 para publicar a su costa en el Boletín Oficial, "RIO NEGRO" y "NOTICIAS DE LA COSTA". - - - - - - - - --

-----A fs. 41/43 el Presidente del IPROSS. contesta informe expresando que el sistema adoptado varía de acuerdo al nivel de atención. Es decir, el primer nivel se cubre mediante convenio con la Federación Médica de Río Negro que nuclea a todos los Colegios de la Provincia, con la salvedad de que los Colegios Zona Atlántica y El Bolsón, que no adhieren, en lo que respecta al Convenio que el Instituto mantiene con la mencionada institución. En cuanto al Colegio Médico de la Zona Atlántica, se da una situación especial, que no se configura en el resto de la Provincia, por el cual sólo se ha firmado convenio por determinadas especialidades, todas del segundo nivel de atención, que no incluyen consultas (traumatología, obstetricia y cirugía); las consultas se efectúan por reintegro. Agrega que debido a la imposibilidad de concretar convenio con el Colegio mencionado el IPROSS. emprendió un plan denominado IPROSS. SALUD, que se desarrolla en las ciudades de Viedma, El Bolsón, Bariloche y General Conesa, consistente en brindar el servicio del primer nivel a través de consultorios propios. En Viedma funcionan dos con alrededor de 50 profesionales en las distintas especialidades, destacando que el primer nivel de atención se brinda a través del convenio con la cooperativa FIDUS y con la Mutual PATAGONIA SALUD, que poseen sus propios consultorios debidamente habilitados por la autoridad pertinente (fs. 42).- - -----Agrega que cabe considerar que desde el Instituto y ante la reiterada negativa de formalizar contratos, se abrió una nómina de profesionales médicos, para paliar la situación de desigualdad que se produce entre los afiliados de la zona atlántica y los del resto de la Provincia, destacando que se encuentran inscriptos y trabajando con el bono de $2,50, equivalente a una consulta, 20 profesionales médicos.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Posteriormente, a fs. 46/52 el apoderado del Colegio Médico Zona Atlántica, informa que el Colegio tiene vinculación contractual parcial con el IPROSS., según contratos por especialidades. No existe Convenio en el Primer Nivel de atención –consultas médicas y prácticas ambulatorias simples-.- - - - - --

-----A fs. 56/102 el Sr. Fiscal de Estado comparece y presenta un informe en el que destaca inexistencia de conducta de rehusamiento por parte del IPROSS., y que la actitud asumida desde la conducción del Colegio Médico traduce la imposibilidad material y jurídica de arribar a un acuerdo razonable, lo que obliga al tribunal a decidir en el marco de la acción deducida.-

-----Destaca que el IPROSS. ha instado constantemente políticas activas tendientes a dar solución a la disputa, y que el IPROSS. procede a reintegrar la suma de $10 por consulta médica, conforme a aranceles que dispone la Resolución Nº 179/94. Agrega que desde el IPROSS. se ha intentado paliar los efectos de la imposibilidad de arribar a un acuerdo razonable con el Colegio Médico, “verdadero causante del trato discriminatorio y violatorio de los derechos que se denuncian afectados en la presente acción”. Señala que en tanto no exista un Convenio celebrado entre las partes, corresponde que la cuestión quede regida por el Convenio celebrado con la Federación Médica. En esencia adhiere a la presentación efectuada en la demanda, señalando que ya no se requiere una solución a un caso puntual sino una integral que desencadene en beneficio de todos los afiliados al IPROSS., peticionando se rechace la acción contra el IPROSS. y se condene al Colegio Médico Zona Atlántica y se confirmen los alcances que se pretenden en la acción promovida.- - - - - - - - - - - - - - -

-----Con fecha 30 de mayo de 2007, se tiene por contestados en tiempo oportuno los informes requeridos, y de los mismos se corre traslado a la amparista por el término de cinco días.- - - - - --

-----Posteriormente, con fecha 23 de julio de 2007 se tiene por no contestado el traslado dispuesto a fs.109, notificado a fs. 116 y se fija la audiencia prevista en el art.16 de la ley 2779 para el día 12 de julio a las 11 hs., en la Sala de Audiencia de este Tribunal, a la que deberán concurrir las partes y/o sus Letrados con Poder suficientes al efecto. El día 3 de julio de 2007, acorde lo solicitado y las razones dadas, a los fines de previstos por el art.361 del Cód.Proc.Civ. y Com., se fija nueva fecha de audiencia para el día 31 de julio a las 10 hs., en la Sala de audiencia de este Tribunal. Posteriormente, el 26 de julio de 2007, se habilita la feria judicial y acorde lo peticionado una vez más, se suspende la audiencia fijada a fs.128 y se fija nueva fecha para la audiencia prevista en el art.16 de la ley 2779 para el día 14 de agosto a las 11 hs., en la Sala de Audiencia de este Tribunal, a la que deberán concurrir las partes y/o sus Letrados con Poder suficientes al efecto.- - - - - - - --

-----El día 14 de agosto de 2007, en la Sala de Audiencias del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, se realizó la audiencia prevista a fs.143, según los términos del art. 16 de la ley 2779, la que dispone que el Juez debe citar a las partes a una instancia obligatoria de conciliación de los intereses en conflicto. Comparecieron a la misma, por la parte actora: la Sra. Defensora del Pueblo de la Provincia de Río Negro, Dra. Ana Ida PICCININI, el Sr. Defensor Adjunto, Dr. Ignacio GANDOLFI y el Dr. Julián FERNANDEZ EGUIA. Por la Provincia de Río Negro, el Sr. Fiscal de Estado, Dr. Alberto D. CAROSIO, junto con los doctores Eduardo M. MARTIRENA e Ignacio RACCA. Por el IPROSS., el Cr. José L. COLLINAO, doctores Ricardo OTERMIN, Jorge ZAPATA y Remigio ROMERA. Por el Colegio Médico de la Zona Atlántica, Dr. Tomás A. REBORA, doctores Osvaldo GALABURRI, Reinaldo GALABURRI y Gustavo ACOSTA. Por la Federación Médica, Dr. José A. SANCHEZ, Alberto PATKAN, César MARINA, Juan Carlos GOMEZ.- - - - - - - - - - - - --- - - - - - - - - - - - --

-----Abierto el acto, el señor Presidente explicó la mecánica de la audiencia y formuló algunas consideraciones sobre el estado de las actuaciones. Seguidamente concedió la palabra a las partes, cada una de las cuales expuso en forma detallada y extensa su posición. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----En dicha oportunidad, el Colegio Médico de la Zona Atlántica acompañó prueba documental a la que se le da traslado en el mismo acto. A su vez, se proveyó toda la prueba ofrecida por el CMZA., y se amplían puntos que debe cumplimentar tanto el IPROSS. como el Colegio Médico de Viedma. El IPROSS. en orden a la información de cómo se compone la cápita, cómo se desagregan los aportes recibidos los últimos 5 años, y sobre las prestaciones específicas en la ciudad de Viedma y zonas de influencia, mientras que el CMZA. acercará el listado de profesionales matriculados con especialización informados por el Min. de Salud de la Nación, y de los especialistas que prestan funciones en el Hospital público. Las demás partes ratificaron sus posiciones y no ofrecen nuevas pruebas excepto el IPROSS. que acompañará el listado de montos que por prestaciones individuales se percibe en el resto de la Provincia por las obras sociales estatales.- - - -

-----La Sra. Defensora del Pueblo formuló reserva del caso federal por violación del derecho a la igualdad ante la ley. Acto seguido el Colegio Médico Zona Atlántica adhirió a la reserva del caso federal. Luego de esto la Defensora del Pueblo propuso que se abra una instancia de diálogo o negociación ya que considera que la cuestión es esencialmente pública (cf. art. 59, CP.), y ello amerita que las partes hagan un último esfuerzo para encontrar un acuerdo. Seguidamente el Fiscal de Estado adhiere a esta propuesta, y lo propio ocurre con las demás partes, con lo que se termina resolviendo por parte del Presidente del STJ.:- - 1) Abrir hasta el viernes 17 de agosto de 2007 el plazo para presentar pruebas documentales oficiatorias o las que consideren convenientes para ilustrar de mejor manera al Tribunal.- - - - --

2) Pasar a cuarto intermedio hasta el miércoles 22 de agosto a las 11 horas, a los efectos de facilitar una negociación entre todas las partes con asistencia de ser necesario de mediadores del Poder Judicial. Las partes quedan notificadas en el presente acto. De no producirse un acuerdo antes de dicha fecha, las partes deberán alegar en la misma sobre la prueba ofrecida.- - --

-----A continuación, en el acto celebrado a las 11 hs. del día 22 de agosto de 2007, en la Sala de Audiencias del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, se continuó con la audiencia de acuerdo a lo dispuesto a fs. 157/158, compareciendo a la misma, por la parte actora, la Sra. Defensora del Pueblo de la Provincia de Río Negro, Dra. Ana Ida PICCININI, el Sr. Defensor Adjunto, Dr. Ignacio GANDOLFI y el Dr. Julián FERNANDEZ EGUIA; por la Provincia de Río Negro, el Sr. Fiscal de Estado, Dr. Alberto D. CAROSIO, junto con los doctores Eduardo M. MARTIRENA e Ignacio RACCA; por el IPROSS., el Cr. José L. COLLINAO y Remigio ROMERA, y los vocales Ricardo OTERMIN, Jorge ZAPATA; por el Colegio Médico de la Zona Atlántica, los doctores Osvaldo GALABURRI, Reinaldo GALABURRI y Gustavo ACOSTA con el patrocinio del Dr. Tomás A. REBORA; por la Federación Médica, el Dr. Juan Manuel GARCIA BERRO en carácter de gestor procesal (cf. art. 48, CPCC.). En dicha oportunidad, el IPROSS. acompañó copia del Convenio elaborado por el Instituto en el curso de la última negociación cerrada el viernes 17 de agosto, que inmediatamente fue desconocido por el Colegio Médico, quien además agregó que la Asamblea realizada el día anterior lo había rechazado. Luego de oír al Fiscal de Estado, a la Sra. Defensora del Pueblo, y sucesivas intervenciones de los Dres. GALABURRI y ACOSTA, Cr. COLLINAO, ZAPATA y ROMERA, se cerró el debate, luego de lo cual el Presidente ordenó que se incorporara a autos la siguiente prueba: 1) por parte del Colegio Médico de la Zona Atlántica, acompañar los antecedentes de la personería de los últimos diez años (1996-2007) de la cual surja la designación de todas las autoridades y las facultades de apoderamiento al Dr. Tomás Armando REBORA. Asimismo acompañar un listado de profesionales por especialidad; 2) El IPROSS., presentar una proyección de la cuantificación de ingresos probables por parte de cada médico, en razón del primer nivel de atención, en función del proyecto de Convenio presentado en esta audiencia. Asimismo, se dispuso un plazo de seis horas para la incorporación de esta prueba por parte de los involucrados. Acto seguido el Presidente resolvió fijar un cuarto intermedio hasta las 20 horas del día de la fecha, oportunidad en la que se reanudaría la audiencia a los efectos de oír a las partes o recibir los alegatos correspondientes. Asimismo, se hizo saber que la cuestión sería resuelta por los jueces titulares del Superior Tribunal de Justicia en un plazo de 10 días hábiles a contar a partir del lunes 27 de agosto de 2007; aclarándose que hasta tanto recaiga sentencia, las partes podrán presentar al Tribunal el acuerdo al que eventualmente arriben. Asimismo, el Presidente del STJ. reiteró una vez más el ofrecimiento efectuado para una negociación asistida con mediadores del Poder Judicial de esta Provincia.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Reiniciada la audiencia a las 20 horas, con la ausencia del Colegio Médico de la Zona Atlántica, se procedió a incorporar los informes requeridos al IPROSS. y al Colegio Médico de la Zona Atlántica, así como el alegato de este último presentado en Mesa de Entradas (a las 18,20 hs.), y los alegatos de la Sra. Defensora del Pueblo, del Sr. Fiscal de Estado, de la Federación Médica. El Colegio Médico sostuvo en esencia el paradigma de libertad de contratación en el marco del art.1197 del C.C., negando que los médicos tengan la obligación de atender a la Obra Social provincial -IPROSS- y que si bien lo hizo hasta el 2002 decidió no hacerlo en lo sucesivo si no se le abonan los honorarios que considera dignos y si no se lo hace en un tiempo oportuno o plazo prudencial. Negando también que la Federación pueda obligarlos a cumplir con los contratos, reconociendo la modalidad de prestaciones parciales de nivel dos y los convenios suscriptos.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----A fs. 432/435 se incorpora el listado de médicos prestadores del Colegio Médico de la Zona Atlántica.- - - - - - - - - - - - -

-----A fs. 436/455 se acompañan fotocopias de actas de Asambleas del Colegio Médico Zona Atlántica.- - - - - - - - - - - - - - -

-----A fs. 460/471 el Presidente del IPROSS. adjunta copia de un Convenio consensuado en primera instancia con el Colegio, y que fuera rechazado por dicha institución.- - - - - - - - - - - - - -

-----A fs. 472 el Presidente del IPROSS. efectúa un informe pormenorizado de las asignaciones por capitas, y sobre lo abonado a los prestadores individuales con convenios vigentes; y acompaña listado de los mismos.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----A fs. 475/483 se incorpora el alegato del Fiscal de Estado de la Provincia de Río Negro en el que fundamenta respecto a la necesidad de restablecer los derechos conculcados de los afiliados al IPROSS., peticionando se haga lugar a la pretensión formulada en autos, en todos sus términos, condenándose al Colegio Médico Zona Atlántica a sujetar su accionar a los convenios que la Federación suscribió con el IPROSS. para los prestadores que ella representa en el resto de la Provincia, todo ello para asegurar el derecho constitucional a la igualdad y resguardo de la salud de los rionegrinos.- - - - - - - - - - - --

-----A fs. 484/486 en su alegato, la Sra. Defensora del Pueblo efectúa una reseña de la acción en curso, reafirma el objeto de la pretensión inserta en la demanda de autos, y asimismo peticiona se haga lugar a la misma en todos sus términos, ordenándose al Colegio Médico Zona Atlántica restablezca los derechos conculcados a los afiliados del IPROSS., manifestando que de lo actuado en la causa surge el respaldo probatorio que así lo justifica, en punto al injusto cobro diferenciado por parte de los médicos de la Zona Atlántica.- - - - - - - - - - - - -----A fs. 487/488 se glosa el alegato de la Federación Médica, en donde insiste en que no cuenta con facultades estatutarias para obligar a cualquiera de sus afiliados a realizar una determinada conducta; y que resulta absolutamente ajena a la acción intentada.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Por último, con fecha del 23 de agosto de 2007, atento el estado de las presentes actuaciones, se llamó Autos AL ACUERDO.--

-----I) LEGITIMACION DE LA DEFENSORA DEL PUEBLO.- - - - - - - -

1) En el caso particular de autos el amparo colectivo que tiene por objeto la adecuada atención igualitaria del servicio integral de salud, tiene una naturaleza específica; conforme a los fundamentos que surgen de la acción de amparo interpuesta; es decir, en relación al derecho a la vida y a la integralidad del derecho a la salud.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

2) En tal inteligencia, por tratarse del amparo de derechos fundamentales no puede haber ápices formales para la procedibilidad; cuando se trata de cumplir con deberes inherentes al cargo o función. En el marco de relaciones complejas que corresponden al funcionamiento del Poder Ejecutivo Provincial, su fiscalización, el buen funcionamiento de las instituciones y de los servicios públicos esenciales (salud); todas propias de supervisión y cuidado por el Defensor del Pueblo.- - - - - - - -

3) Quiero separar esta cuestión preliminar de la discusión en la CSJN entre legitimación y causa o controversia, ya que resolvemos según nuestras propias instituciones de la Constitución y leyes que la reglamentan; sin dejar de advertir que la jurisprudencia del más alto tribunal se ha inclinado por admitir la legitimación del Defensor del Pueblo cuando se trata del amparo al derecho a la salud. (Cf.CSJN, competencia, Nº 1341.XLII del 29/05/07). En síntesis los actos cumplidos en el proceso precluídos y la materia en debate –consentida- ameritan mantener y reconocer la legitimación del Defensor del Pueblo para esta específica causa.- ------En la presente acción hay hechos y omisiones de la Administración Pública provincial que por su no hacer, han consentido que se prolongue por años esta situación en detrimento de los afiliados del IPROSS y esto de por si solo amerita la intervención del Defensor del Pueblo (cf. art. 167 primer párrafo de la C. provincial); y además porque entre sus funciones está la de supervisar la eficacia de los servicios públicos.- - - - - - -

-----En dicho artículo se expresa: “Corresponde al Defensor del Pueblo la defensa de los derechos individuales y colectivos frente a los actos, hechos u omisiones de la administración pública provincial. Supervisa la eficacia en la prestación de los servicios públicos. De advertir infracciones o delitos en materia administrativa, da intervención al Fiscal de Investigaciones Administrativas. Sus funciones son reglamentadas por ley y su actuación se funda en los principios de informalismo, gratuidad, impulsión de oficio, sumariedad y accesibilidad”. - - - - - - - - -----II – DERECHOS Y DEBERES FUNDAMENTALES.- - - - - - - - - - -

----- El derecho a la salud como derecho constitucional básico es reconocido desde precedentes trascendentes de la CSJN., como "ASOCIACIÓN BENGHALENSIS" y otros posteriores, en cuanto el derecho a la salud es un corolario del derecho a la vida. Este criterio también ha sido reiterado por la CSJN en posteriores pronunciamientos, como en "Mosqueda Sergio" 7 de noviembre de 2006, "Yapura Gloria Catarina" del 6 de junio de 2006, y "Floreasin, Andrea" del 11 de julio de 2006, entre otros.- (Cf. Se. Nº 92 del 30/09/05, al darse tratamiento a los autos:"CABRAL, HORACIO s/MANDAMUS" (Expte. Nº 20386/05-STJ-). - - - - - - - - -

-----Como bien lo señala Alfonso Santiago (h) (en "Bien Común y Constitucional", Ed. Abaco, pág. 246) los jueces deben resolver fundadamente, sin arbitrariedad, los casos que se les someten. 2) Los casos iguales se deben resolver de modo igual, 3) las prestaciones de un contrato sinalagmático deben ser de algún modo equivalentes, etc.- Además, la aplicación práctica de esta tesis que sostiene el realismo jurídico sobre el derecho y el derecho natural en particular, tiene sustento preliminar en las propias normas de la C.N.y así se enfatiza el Preámbulo, el afianzamiento de la justicia como bien del Estado y específicamente el reconocimiento de derechos constitucionales, destacándose siempre la estrecha relación entre derecho natural y derecho humano (cf.Santiago,op.cit. p.252 y 258 y ss;notas 35 a 39).- - - - - --

-----El derecho a la vida, más que un derecho no enumerado en los términos del art. 33, C.N. es un derecho implícito, ya que el ejercicio de los derechos reconocidos expresamente requiere necesariamente de él (Se. Nº 132 del 15-09-03, "CERDAN, Luis Jorge s/Acción de Amparo s/Apelación" Expte. Nº 18679/03-STJ-); y que en consecuencia la tutela se satisface por todos los medios provistos por el derecho procesal constitucional, singularmente por la acción de amparo. Y aún ante falta de norma, por los principios del derecho natural. - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Existe una normativa que rige el sistema de salud, nacional y provincial, al amparo del art. 59 de la Constitución Provincial en nuestro caso, y leyes infraconstitucionales. Así, existe un marco jurídico apropiado para tratar la cuestión con la misma trascendencia con que lo viene considerando la CSJN. en los precedentes supra citados, que conforme dicha jurisprudencia las Obras Sociales de cualquier carácter -públicas o privadas- como integrantes del sistema de salud (Leyes Nacionales N* 23660, N* 23661, N* 24455 y Ley Prov. N* 2753 y ss.), están obligadas a una cobertura imprescindible de prestaciones mínimas regladas que comprenden el derecho a la consulta médica y el de la elección del profesional interviniente. Si bien todo sujeto a las reglamentaciones que resulten adecuadas.- - - - - - - - - - - - -

-----En aquella oportunidad (fallo "Cabral") se tuvo en vista de los Estatutos de la Federación Médica y se observó en la cláusula 3º, dentro de sus finalidades, que “los profesionales asociados a los colegios y círculos médicos, serán representados por ésta para la celebración de contratos con Obras Sociales, entidades de prepago médico sanatorial, compañías de seguros y otras, para las prestaciones de las respectivas incumbencias o especialidades, en los distintos tipos de niveles. Esta representación comprende la correspondiente a contratos por sistema de pago por prestaciones, como así por el de capitación. Los alcances de la representación incluyen además la celebración de los contratos, la recepción de las facturaciones, su gestión de cobro, inclusive por la vía judicial si correspondiere y posterior pago a los profesionales comprendidos, las que serán realizadas por esta federación o cada colegio o círculo médico según se resuelva en cada caso, rigiendo en lo demás los principios generales de representación propio de las organizaciones de segundo grado".- - - - - - - - - - - - - -- -----Debe recordarse que las asociaciones civiles tienen personería jurídica (art. 33, C. Civil), y están enmarcadas dentro de un fin lícito general y el bien común como objeto principal. Razón por la cual se ha dicho en doctrina (cf. “Asociaciones Civiles - Fin lícito y objeto de bien común”, Mauricio L. Mizrahi, JA., fasc. 10, 7 de sep. del 2005, ps. 3/13), lo que "implica el cumplimiento de dos condiciones esenciales: a) que trasciendan e interesen, de un modo cabal, al conjunto de la comunidad, y no solamente a un sector que se considere afectado, y que “su objeto -precisamente por involucrar a la sociedad toda-, se lo estime comprendido dentro de nuestro plan constitucional. Tales serían, por ejemplo, los casos de las asociaciones que persiguen el combate de la impunidad, la lucha contra la corrupción, la transparencia de los actos de gobierno, la independencia del poder judicial, la protección de la salud de la población, la asistencia a los enfermos y necesitados, obtener para todos los beneficios de la seguridad social, etc.”. Todo esto, como vemos, está reflejado en cada uno de los cuatro de los cinco párrafos que constituyen la garantía de la salud como un derecho esencial y un bien social que hace a la dignidad humana, conforme se define claramente en el art. 59 de la C.P..- - - - -

-----Reparemos una vez más en el mencionado art. 59 de la C. P.: “La salud es un derecho esencial y un bien social que hace a la dignidad humana. Los habitantes de la Provincia tienen derecho a un completo bienestar psicofísico y espiritual, debiendo cuidar su salud y asistirse en caso de enfermedad. El sistema de salud se basa en la universalidad de la cobertura, con acciones integrales de promoción, prevención, recuperación y rehabilitación. Incluye el control de los riesgos biológicos y socio-ambientales de todas las personas desde su concepción, para prevenir la posibilidad de enfermedad o muerte por causa que se pueda evitar. Mediante unidad de conducción, el Estado Provincial garantiza la salud a través de un sistema integrador establecido por la ley con participación de los sectores interesados en la solución de la problemática de la salud. Organiza y fiscaliza a los prestadores de la salud, asegurando el acceso, en todo el territorio provincial, al uso igualitario, solidario y oportuno de los más adecuados métodos y recursos de prevención, diagnóstico y terapéutica. La ley organiza consejos hospitalarios con participación de la comunidad. Los medicamentos son considerados como bien social básico y fundamental. La autoridad pública implementa un vademecum y las medidas que aseguren su acceso a todos los habitantes”.- - - - - - - - - - - - - - - - --

-----En nuestro caso particular, hemos enfatizado el aspecto de oportunidad, aún en la función de fiscalización de los prestadores de la salud, y con la garantía precisa en el acceso en todo el territorio provincial al uso igualitario, solidario de los recursos destinados a la salud.- - - - - - - - - - - - - - --

-----El desarrollo actual del estado social de derecho, sobre todo luego de la reforma constitucional de 1994, implica reconocer además de los nuevos derechos y garantías, otros de naturaleza universal, como son aquéllos vinculados a los derechos humanos. Comenzando por el derecho a la vida y a la salud, que requieren de nuevos reguladores para cumplir razonablemente con una aplicación e interpretación de la norma más favorable para la persona humana. Es decir, reconocer la incorporación de nuevos principios de interpretación constitucional, como son los principios pro-homini, favor-debilis, e in dubio pro accione. De forma tal de conjugarlos con el punto de partida básico de los principios que es el de igualdad sustancial y su correlato o contracara que es el de no discriminación, tornando así operativas las garantías constitucionales, respondiendo a otros principios de igual envergadura como son los de progresividad y razonabilidad en las regulaciones, conforme Guillermo I. Oscar Gianibelli (ver “Estado Social en la Argentina: Modelo constitucional y divergencias infra constitucionales”, ps. 176/180, Jurisp. de la CSJN., Supl. 2005-III, fasc. 10, 7 de sep. del 2005- Suplemento Lexis Nexis).- - - - - - - - - - - - - - - -

-----La promoción del bienestar general, también está en el Preámbulo de la Constitución Nacional, así como el desarrollo humano (arts. 41 y 75 inc. 19 C.N.) y el progreso económico con justicia social. No sería verdaderamente digno del hombre un tipo de desarrollo que no respetara o promoviera los derechos humanos, personales y sociales, económicos y políticos, incluidos los derechos de las naciones. Y concretamente en el orden interno, de cada Nación, es importante que sean respetados todos los derechos: especialmente el derecho a la vida en toda las fases de la existencia; los derechos de la familia, como comunidad básica social o “célula de la sociedad”.- - - - - - - - - - - - - - - -

-----Debemos recordar asimismo, que estos principios jurídicos y normas constitucionales han sido receptados por la CSJN. en diversas integraciones acentuadas en esta etapa de consolidación del estado social y democrático de derecho. Así surge del análisis jurisprudencial genérico que, en el Cap. XIII de su obra “Los Principios Jurídicos”, enseña Rodolfo Vigo (ps. 123/146), destacándose en lo que aquí interesa para resolver la causa, que “en materia jurídica siempre ha de haber una salida que lleve al resguardo del bien común; es así como los jueces tienen el deber de ponderar las consecuencias sociales de su decisión”.- - - - - -----El nuevo paradigma constitucional se inscribe en el conocido precedente “Ekmedjian c/Sofovich” del 7 de julio de 1992, donde dentro de otros, se reconoce el derecho natural a la defensa de la dignidad y en materia de derechos fundamentales, al resolver la causa “Artigue, Sergio s/Inc. de rest. de detenidos” del 25 de marzo de 1994, ha dicho que la tutela de los derechos fundamentales reconocidos en la Convención Americana de Derechos Humanos exige al Estado parte lograr ese resultado por medio de la legislación o, en su caso, por las sentencias de sus organismos jurisdiccionales. A partir de la incorporación de los tratados y el orden supranacional en orden a los derechos humanos (art.75 inc.22 de la C.N.) y el de Usuarios y Consumidores, (art.42 del C.N.), y en el art.25 inc.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos especialmente a lo referido a la salud y el bienestar de la población a la asistencia médica y los servicios sociales necesarios, y demás tratados. (Perez Hualde Alejandro, "Reflexiones sobre neoconstitucionalismo y derecho administrativo" L.L.Sup.Administrat., pág.1/11 del 28/8/07).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----En este contexto, la jurisprudencia referida a la defensa de la dignidad y a la protección de la vida se inscribe en la corriente de los principios jurídicos fuertes, y su fuente histórica siempre ha sido la remisión a los arts. 1* y 33 de la C.N..(ED.121-534, ED.148-338, ED. 160-129, entre otros citados).- -----Estas definiciones preliminares son las que permiten entender el por qué de una acción de amparo colectivo es una herramienta eficaz de que dispone en este caso la Defensoría del Pueblo, para lograr lo que Laura Monti (en la obra “Procedimientos Administrativos, Com. y Anotada” bajo la conducción de Julio Comadira), ha expresado que teniendo en consideración las circunstancias que se viven en nuestro país, las medidas positivas, importan la emisión de un mandato judicial a las partes para que observen una conducta activa. Es decir, reconociendo la facultad del tribunal de imponer una obligación de hacer. En nuestro sistema constitucional provincial las medidas se disponen en función de la garantía genérica del amparo y en la específica del amparo a los intereses colectivos, ya que por la jerarquía del bien tutelado (salud y dignidad de la persona humana) el decisorio del Tribunal responde a la directiva genérica del Preámbulo que manda “garantizar el ejercicio universal de los derechos humanos sin discriminaciones, en un marco de ética solidaria, para afianzar el goce de la libertad y la justicia social, consolidar las instituciones republicanas, etc.", lo que impone una interpretación teleológica inevitable en función de la operatividad de los derechos impuesta por el art. 14 de la C. Provincial. En este mismo pensamiento se ha expedido Daniel Alberto SABSAY (“El amparo como garantía para la defensa de los derechos fundamentales”, ps.23,33, 37/40, en Revista de Derecho Procesal Nº5, Amparo,Segundo Tomo, R. Culzoni, Año 2000).

-----Este activismo para el tratamiento de los derechos fundamentales de los ciudadanos, y en este caso de los afiliados, no alcanza o se desnaturaliza si el interés individual del prestatario o de las clínicas se desentiende de las consecuencias sociales que importa la conducta mayoritaria de los profesionales médicos de las ciudades aludidas en la demanda, ya que representa intrínsecamente una injusticia notoria que el afiliado deba financiar de su peculio derechos de consulta o que el Estado renuncie a la potestad de imponer una decisión unitaria e igualitaria para todos los afiliados de la Provincia evitando de este modo que triunfe el individualismo. Por eso existe el art.46 de la C.P.entre otros deberes estatuye "participar en la vida política y social de la comunidad y trabajar y actuar solidariamente" Gelsi Bidart, "Derechos, deberes y garantis del hombre común" Ed.IBEF, 2006, pág,24,27,43,47/55,125/129,130/133 "in fine", con referencia concreta al valor justicia.- - - - - - -----El contenido de estos deberes también se encuentra definido en el art. 32 del Pacto de San José de Costa Rica que expresamente dice: “Toda persona tiene deberes para con la familia, la comunidad y la humanidad. Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática” (en concordancia ver también el art. 29 punto 2 de la Dec. Universal de Derechos Humanos). En lo que interesa a este caso, el contenido del bien común está en la Constitución Nacional. Así entre otros, en el propio Preámbulo de la misma, en cuanto manda afianzar la justicia y es la base del sistema de administración de justicia (art.5º y cc. C. N.).- - --

-----Estos deberes son además, en lo que aquí interesa, deberes de los médicos para con la sociedad y están regidos por el Código de Ética aprobado por la Confederación Médica de la República Argentina el 17 de abril de 1955, que es fuente de todos los ordenamientos similares que rigen en las Provincias. Sin detenernos en un análisis de su texto, remitimos a la obra de Yungano, López Volado, Poggi y Bruno, “Responsabilidad profesional de los Médicos”, Ed. Universidad, ps. 297/315.- - - -

-----Asimismo, existe una responsabilidad de las Obras Sociales, y en tal sentido se ha dicho que las Obras Sociales se definen –según Mosset Iturraspe y Lorenzetti, como “organizaciones de la seguridad social financiadas mediante el aporte y la contribución obligatorios de trabajadores y empleadores respectivamente sujetas a contralor Estatal…” cuyos fines son, la prestación del servicio de salud y sociales a los beneficiarios. Cuando el contrato es forzoso los beneficiarios se constituyen en acreedores de prestaciones médico-asistenciales que debe satisfacer la Obra Social por sí o por intermediarios (cf. “Responsabilidad Civil de las Obras Sociales”, por Enrique C. MULLER, en “RESPONSABILIDAD DE LOS PROFESIONALES DE LA SALUD”, REVISTA DE DERECHO DE DAÑOS, Rubinzal Culzoni); aún en el marco de la crisis de las últimas décadas que como un “chaleco de plomo estructural” entorpece cualquier proyecto de cambio. Es inevitable que las circunstancias económicas y financieras así como los márgenes de rentabilidad que fijan los grandes jugadores del sector salud vengan terminando de estructurar (especulando) el estilo de modelo médico-asistencial (cf. Mario Kamelman LEVITIN, “La Medicina del 2000, Claves de Gestión para Obras Sociales y Prepagas”, Miguel Jaime PUJOL).- - - - - - - - - - - - -----Corresponde tener presente que en los autos caratulados: “RODRIGUEZ CEBRIAN, MABEL c/COLEGIO DE ARQUITECTOS DE RIO NEGRO Y OTROS s/NULIDAD s/COMPETENCIA" (Expte. Nº 22111/07-STJ-) hemos efectuado consideraciones respecto a las entidades intermedias y/o paraestatales que cumplen una función pública, y en los que el Estado delega la colaboración activa y permanente, confiriéndoles una facultad de derecho público, correspondiéndoles el gobierno de la matrícula profesional y la potestad disciplinaria. Tal, precisamente, es el caso de los Colegios profesionales, teniendo en cuenta lo sentado en el precedente de la Corte de la Provincia de Buenos Aires, en “G.E.A. s/Recurso Ley 9671” (Colegio de Técnicos de la Provincia de Buenos Aires, de fecha 5 de octubre de 2001 -JUBA), en cuanto los Colegios Profesionales, si bien no integran la administración activa del Estado, son verdaderos organismos de derecho público.- -----También se ha expresado que “Es indudable la existencia de un interés público tras la existencia de corporaciones profesionales por cuanto el Estado se vale del cuerpo intermedio para cumplir con la función de vigilar y controlar el ejercicio profesionales..." (cf. SAIJ, 2004, SUMARIO C0039227, en “Consorcio de Prop. Av. Corrientes c/BARAL DE DEMARIA, Beatriz y otro s/Ejec. de expensas”, Se. Inter. del 5 de noviembre de 1996, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Cap. Fed., Sala L).- -----En un mismo sentido, se ha sostenido que un Colegio de Profesionales ejerce facultades que pueden ser encuadradas en el marco de las relaciones del derecho público (cf. Corte Suprema de Justicia de la Nación, en “Colegio Público de Abogados de la Capital Federal c/Echenique, Benjamín Martínez”, CS. Fallos 315: 1830- Colecc. Análisis Jurisp. y Elementos de D. Administrativo, de Julio Rodolfo Comadira, p.442).- - - - - - - - - - - - - - - - -----Los Colegios Profesionales son personas no estatales, con funciones públicas y los mismos han de ser reputados y calificados como personas jurídicas públicas; y si bien se admite que la función administrativa es esencialmente ejercida por órganos estatales y que, como consecuencia de ello, la existencia de un acto administrativo deviene de la actividad realizada por esos órganos, ello no puede erigirse en norma absoluta y general, en particular por las características del Estado moderno, que cuenta con entidades creadas por el legislador que ejercen cierto tipo de funciones administrativas, a las cuales se les confiere legalmente un cierto poder público para actuar en nombre de aquel y con su potestad (cf. GORDILLO, AGUSTÍN, Tratado de Derecho Administrativo, T. III, 5ª Edición, Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2000).- - - - - - - - - - - - - - -

-----III – PROCEDENCIA DEL AMPARO COLECTIVO.- - - - - - - - - - -

-----Entrando a conocer en el conflicto, en primer lugar, tengo por reconocido y probado que hasta el año 2002 el Colegio Médico Zona Atlántica realizó las prestaciones aquí reclamadas del Nivel Uno, es decir consulta, y que luego de la crisis por la salida de la convertibilidad y pese a la vigencia de la ley 25561 (arts. 8 a 13), las prestaciones no fueron reestablecidas en el distrito capital y zona de influencia lo que está representado por el CMZA., es decir que la crisis en la Provincia de R.N. entre los prestadores y el IPROSS. es muy anterior a la ley 25561 pero siempre dentro del estado de emergencia en que se encuentra la Provincia a partir de la Ley 23696 de 1989, es decir que esto implicó limitación de prestaciones para los afiliados, suspensión de los servicios, atrasos destacados en los pagos, y finalmente una ruptura de las negociaciones de forma tal que el CMZA. no se reincorporara plenamente a cumplir las prestaciones de salud para los afiliados del IPROSS., subsistiendo el conflicto hasta el día de la fecha, es decir, para ser claro, el CMZA. o sus afiliados sólo prestan sus servicios en la medida de su conveniencia en determinadas ramas del segundo nivel en forma aranceladas o capitadas dejando sujetas a las reglas del libre mercado la facturación de las consultas de Primer Nivel, de forma tal que el afiliado tiene que sufragar de su peculio una suma que va de 30 a 60 pesos según los profesionales involucrados, de los cuales el IPROSS., reintegra 10$, es decir que el afiliado está pagando de su peculio una suma de pesos 20 a pesos 50 por consulta. Lo que constituye un perjuicio concreto y directo al consumidor (Cf.Stiglz, Gabriel y otros "Manuel de defensa al consumidor" Ed.Yuris, pág.4,7,72/82,353,360,372.-- - - - - - - - - - - - - -

-----Mediante la sentencia Nº 92 del 30 de septiembre de 2.005, al darse tratamiento a los autos caratulados: "CABRAL, HORACIO s/MANDAMUS" (Expte. N* 20386/05-STJ-), oportunidad en la que el actor interpuso acción de mandamus a fin de que el I.PRO.S.S. (Instituto Provincial del Seguro de Salud) considere a todos los afiliados en la misma condición, en lo referido al monto que se debe abonar por consulta médica, fundando su petición en el derecho de igualdad, este STJ dejó sentado que la cuestión traída a conocimiento de este Tribunal tiene la particularidad de enmarcarse en el plano fáctico jurídico en el concepto de hecho de público y notorio conocimiento. Ya que en la ciudad Capital de la Provincia la situación del I.PRO.S.S. y su amplia gama de prestaciones comprende a todos los agentes de los tres poderes del Estado y demás autoridades constituidas conforme a la Constitución y la ley. Allí también se dijo –como señaláramos ut supra- que el derecho a la salud como derecho constitucional básico es reconocido desde precedentes trascendentes de la CSJN., como "ASOCIACIÓN BENGHALENSIS" y otros posteriores, en cuanto el derecho a la salud es un corolario del derecho a la vida. Este criterio también ha sido reiterado por la CSJN en posteriores pronunciamientos, como en "Mosqueda Sergio" 7 de nociembre de 2006, "Yapura Gloria Catarina" del 6 de junio de 2006, y "Floreasin, Andrea" del 11 de julio de 2006, entre otros.- - - -

-----Debemos recordar que como también se dijo anteriormente, nuestra Constitución se enmarca dentro de la corriente última del estado de bienestar, que tuviera su máxima expresión en la Constitución Nacional de 1949 (“Le Monde Diplomatique”, N* 75, sep. 2005, S.M. Lozada, p. 7, “La Constitución del 49 - Un texto progresista olvidado”). Dicho en términos coincidentes, la realización de la justicia social y del bien común se tornan irrealizables si el Estado no ejerce un poder de policía para la protección de estos derechos esenciales. - - - - - - - - - - - -

-----Volviendo ahora a la cuestión a resolver, vemos que la resolución que debemos tomar se encuentra en el marco temporal de la emergencia declarada por la Ley Nº 25.561 de orden público primero, y luego por la emergencia sanitaria, en virtud de la cual, como regla de los contratos de cualquier naturaleza o entidad, deben cumplirse, sin perjuicio de las vías de negociación o revisión que la propia ley establece. Y que si bien esta emergencia autoriza medidas extraordinarias en orden a la tutela de los bienes primarios básicos, como la vida y la salud, no puede entenderse ni justificarse la decisión individual de un médico que preste sus servicios en Río Negro, que pretenda actuar al margen de estas limitaciones impuestas por leyes de orden público, o que el Colegio Médico, que pretenda permanecer al margen de las obligaciones que surgen de los contratos celebrados por las respectivas federaciones que los aglutina o desconocer la doctrina de sus propios actos. Mucho menos se puede concebir que pretendan desnaturalizar su funcion asociativa y funcionar sin constituirse como sociedades comerciales aún cuando la ley lo permita (art.3º de la Ley 19550). Hacerlo sería consentir un accionar contrario a la ley, la moral y a las buenas costumbres (art.953 CC) o abusivo (art.1071 C.C.), y fundamentalmente al principio general de la buena fe (art.1198 CC), que ilumina la celebración, interpretación y el cumplimiento de todos los contratos, más los de mutabilidad y continuidad de los contratos administrativos e intervención publica por razones de suguridad, también el contrato moral o ético que celebran los médicos con las instituciones con las que se vinculan y en las que prestan sus servicios y viven. Es así que teniendo a la vista la ausencia de determinadas prestaciones o especialidades que la Obra Social Provincial no puede asegurar por sí, el facultativo, sin merituar que está involucrado natural y jurídicamente por contratos celebrados a título personal en el nivel uno o por especialidad en el nivel dos, o por obligaciones y deberes de rango constitucional, realiza un abuso del derecho o abuso de una posición dominante (art.37 de la Ley 24240 y Dec.Reglamentario) ya que bajo el ropaje de una consulta privada o particular, que es tabién un contrato, podrá percibir una suma muy superior a la reglada para los restantes profesionales de la Provincia, de la Patagonia y la Nación toda.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Corresponde enfatizar que los afiliados se encuentran discriminados y sujetos a la voluntad individual de cada médico tratante, como si estuviéramos transitando la era más cruda del individualismo o dicho de manera más sencilla, como si los contratos de prestación del servicio de salud pública o privada pudieran quedar sujetos al estado de notoria desigualdad médico-paciente, sin atender a la natiraleza y fines que el contrato ensierra y el “modus operandi” todo lo que finalmente impactara sobre la salud de la población.- - - - - - - - - - - -

-----La continuidad de un sistema que permita éstas inequidades configura no sólo el quebrantamiento de los artículos 504, 953, 1071, 1198 y cc. del C.C.; sino también un claro despojo al patrimonio del afiliado. Es decir, el Tribunal debe hacer cesar una practica contraria a la ley, a la moral y a las buenas costumbres cuando además aparecen claro supuestos de pago indebido conforme lo reglado el art.792 C.C.. Más allá de lo alegado por el CMZA., el derecho de tolerancia se agota cuando es evidente que el médico o el Colegio o un grupo de especialistas se asocian para consolidar una posición dominante en el mercado, excluyendo las prestaciones de Primer Nivel es decir impidiendo el acceso a la salud en condicines igualitarias, es decir: desconociendo los derechos del afiliado al IPROSS. Se atribuye además, el derecho de seleccionar las prácticas más rentables de nivel segundo o tercero, tema que ya han sido rechazados por este STJ., en el ya citado precedente "CABRAL" y además contrario a los tratados internacionales (Cf.Pablo Gutierrez Colantuono, JA. 2007, III, del 22/08/07 nro.esp.). En síntesis, no se puede ser prestador del I.PRO.S.S. sino en el marco de las normas constitucionales y contratos vigentes y sujeciones a la doctrina de actos propios, bajo pena de atentar contra este principio constitucional de igualdad ante la ley (art. 16 de la C. N.) y de prestaciones integrales, igualitarias, solidarias y oportunas consagradas en el art.59 de la C.P. "No hay proposición que se apoye sobre principios más claros que la que afirma que todo acto de una autoridad delegada, contrario a los términos del mandato con arreglo al cual se ejerce, es nulo. Por lo tanto, ningún acto legislativo contrario a la Constitución puede ser válido. Negar esto equivaldría a afirmar que el mandatario es superior al mandante, que el servidor es más que su amo, que los representantes del pueblo son superiores al pueblo mismo y que los hombres que obran en virtud de determinados poderes pueden hacer no solo los que estos no permiten, sino incluso lo que prohíben" (El Federalista- Madisson, Hamilton, Hay, pág.396/398; citado por Alessandro Pizzorusso, "Justicia Constitución y Pluralismo, pag.27/47 ).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----En nuestro país las obras sociales representan una “experiencia singular”, tal como lo afirma el Dr. Luis Lorenzetti (“La Empresa Médica”, Rubinzal y Culzoni Editores, págs. 47 a 52; y a efectos de analizar la normativa del sistema de Obras Sociales, recomendamos a Pablo OSCAR ROSALES, en “LA DISCAPACIDAD EN EL SISTEMA DE SALUD ARGENTIN0: Obras Sociales, Prepagas y Estado Nacional; Ley 24901 y normas complementarias, p. 27 y ss., Ed. Lexis Nexis DEPALMA.). Las provincias crearon numerosas obras sociales para atender a sus empleados que se basan en idénticos principios: afiliación y aportes obligatorios, un organismo de contralor, objetivos generales, disposiciones para el cobro.- - - -----Dentro de las modalidades de pago existen las siguientes formas: 1.- capitalización (por cápita) cuando se abona una cuota mensual por el beneficiario o grupo familiar, 2.- por cartera fija cuando se conviene un monto fijo anual o mensual por las actividades comprometidas, 3.- por prestaciones cuando se paga por acto profesional. Para elegir una u otra forma las obras sociales deben guiarse por la necesidad de lograr el mejor nivel de atención, el menor costo y el mejor aprovechamiento de la capacidad.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----La seguridad social, económicamente examinada, es un mecanismo interpuesto entre una situación potencial, siempre presente, de riesgo y una situación corregible de siniestro. Ha sido concebida como un “conjunto integrado de medidas de ordenación estatal para la prevención y remedio de riesgos personales mediante prestaciones individualizadas y económicamente evaluables, encaminadas a la protección general de todos los residentes contra situaciones de necesidad, garantizando un nivel mínimo de rentas” (Alonso Olea, Manuel, Instituciones de Seguridad Social, 10ª ed., Cívitas Madrid, 1985, p.25, cit. en “La Empresa Médica”, Rubinzal y Culzoni Editores).- -----La Constitución Nacional en el artículo 14 bis, señala que el Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En virtud de ello la doctrina reconoce como principios básicos, siguiendo al mismo autor, los siguientes: solidaridad, que implica la colaboración recíproca motivada por causas equivalentes y para satisfacer necesidades comunes; participación, que es el protagonismo del trabajador y del empleador de la gestión social. También se hace referencia a principios técnicos como la integralidad, igualdad y unidad de gestión e inmediación.- - - - - - - - - - - - - - - - - -----Estos principios básicos que rigen el sistema de seguridad social constituyen la filosofía misma del sistema. La solidaridad es una solidaridad social que se diferencia de la solidaridad jurídica. Es social porque el Estado pone a cargo de toda la comunidad la carga económica de coadyuvar en socorro de quien sufre la contingencia social y/o atraviesa por estados de necesidad. Es solidaria porque está entendida como un deber moral de ayudar al prójimo, de ser partícipe de esa comunión de valores, principios y objetivos propios de la comunidad que tiende al bien común y que se expresa así: “todos respondemos por todos, pero más responden los que más tienen, los que más poseen” (Oscar E. GARAY, “Desregulación de las Obras Sociales”, Editorial Ad Hoc, págs. 196/97).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----La enorme trascendencia del principio de solidaridad social lo convierte en la filosofía pura del sistema. De esta manera se deja de lado el individualismo “que se orienta hacia un tipo de hombre egoísta y calculador, idealmente aislado, a quien se supone, en abstracto, igual a los demás y viviendo al margen de todo vínculo social” de toda realidad (Radbruch, G. Introducción a la Filosofía del Derecho, Trad. W. Roces, Méjico D.F., 19511, p. 158, cit., Etala, Juan J. en “Seguridad Social: principios, tendencias y terminología”, LT, XVIII-786).- - - - - - - - - - - -----La sociedad y el Estado como expresión del conjunto de hombres que contienen, deben asegurar a los individuos en general y a los más necesitados en particular, el ejercicio pleno de sus derechos fundamentales, instrumentando los medios adecuados para que el desarrollo de los mismos sea compatible con la dignidad del ser humano y su libertad.- - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Ahora bien, dentro del sistema de seguridad social se presenta además del Estado con su rol indelegable, el sector privado. Éste es aquél que no pertenece al Estado pero que forma parte del sistema por ser el prestador del servicio del cual el Estado debe valerse para hacer efectiva la garantía constitucional del derecho a la vida y a su vez el derecho a la salud íntimamente relacionado con el primero.- - - - - - - - - -- -----En tal sentido, en “RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DE LOS MÉDICOS, Etica, bioética y jurídica, Civil y Penal”, obra colectiva coordinada por Ernesto GARAY, Ed. La Ley, p. 135 y ss.) se ha señalado que la voz “derecho a la salud” se registra tanto en las declaraciones sobre derechos humanos con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22, C. Nacional) como en la jurisprudencia y en la doctrina. La sociedad civil de manera creciente reclama cada vez más la atención médica y sanitaria, la pretensión ya no solo se trata de cantidad sino de calidad. Pocas áreas del ordenamiento jurídico acusan tanta divergencia entre lo declarado y la práctica como en materia de salud. Por ello, donde la prestación no llega o es insuficiente –cuantitativa o cualitativamente- puede afirmarse rotundamente que no hay derecho- (cf. “La Salud como bien constitucionalmente protegido”, por Walter F. CARNOTA). Asimismo, puede observarse que cuando los sectores responsables de tal mandato constitucional no logran dirimir los diferendos que le impiden llegar a un acuerdo que garantice el derecho a la salud –en el caso de los afiliados al IPROSS. radicados en la Zona Atlántica- “atañe a los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia que conlleva este tipo de pretensiones, para lo cual deben encauzar los trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con tutela de orden constitucional” (Del dictamen del Procurador Fiscal Subrogante, que la Corte hace suyo en “Mosqueda, Sergio c/Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados”, LL 18-12-06).- - - - - - - - - - - - - - - - - - -- -----No debo soslayar en este rol activista, el marco procesal en el cual se desenvuelve el conflicto: un amparo colectivo. La ley 2779 presupone tomar acciones que repongan la situación susceptible de producir un daño a la comunidad (artículo 3º). Nadie puede dejar de advertir el efecto negativo, que la imposibilidad de utilizar eficaz y normalmente la obra social, trae aparejado. En efecto, se demora en realizar consultas, se deja la medicina preventiva recurriendo sólo ante la urgencia, se interrumpen tratamientos, etc., todos hechos de suma gravedad que deben tenerse en consideración.- - - - - - - - - - - - - - - - - -----Si bien el derecho civil clásico (arts. 1197 y cc. del Código Civil), se enmarca en el principio de la autonomía de la voluntad, el mismo cede frente a leyes de orden puiblico. En miras de privilegiar lo fundamental –el derecho constitucional vulnerado-, ello no es óbice para que una vez desatado el andamiaje judicial ante una situación tal, donde las partes no logran por sí solas, llegar a un acuerdo necesario para garantizar la salud integral de los afiliados a la obra social. La intervención del Juez en pos de garantizar el derecho a la salud de esas personas se erige en un deber del Magistrado para encausar las voluntades ( Ver, “De contratos mal concebidos, jueces sensatos, y sobre la necesidad de hacer las cosas bien" de Ernesto Martorell, en LL, 10 de agosto de 2007) y además "Rusconi Dante, La proctección de usuarios y consumidores como función escencial del estado" Lep.2007, Homenaje a Fiorini, pág.331,342,353,362".- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Estos son los principios que impregnan el sistema de seguridad social que quiero traer a luz en razón de la función económica y social de los contratos. El contrato en un nuevo ámbito, en un paradigma contractual donde la matriz ideológica reside en el concepto de “colaboración”. En éstos contratos es especialmente considerado el interés del otro contratante, promoviéndose una conducta cooperativa y actuando los sujetos sobre la base de la confianza mutua. En este esquema la función social del contrato actúa como un límite axiológico de la libertad contractual (Villaça Azevedo, A., “El Nuevo Código Civil Brasileño: tramitación, función social del contrato, buena fe objetiva; teoría de imprevisión y en especial onerosidad excesiva”, en AA.VV. bajo la dirección de MM Córdoba, Tratado de la Buena Fe en el Derecho II, Buenos Aires, LL,2004,p.160 y ss).- -----Tal como se afirmó en el precedente “DECOVI”, el artículo 43 de la Constitución Nacional establece que la acción de amparo será rápida y expedita, una vía de la máxima celeridad y libre de cargas, tanto en el inicio como en sus pasos ulteriores, estos dos adjetivos dice Carlos Vallefín (en “Protección Cautelar Frente al Estado”, Lexis Nexis, 2002), caracterizan a la acción y obligan en un doble sentido, por un lado a los jueces que deben interpretar el actual régimen legal en consonancia con ellos y por otro al legislador que no podrá transformarla, en caso de reglamentación, en un proceso lento y engorroso. En dicho artículo, el amparo aparece expresamente acordado a usuarios y consumidores en el tercer párrafo. No olvidemos que estamos amparando la situación de usuarios del sistema de salud, afiliados a una obra social, que ven vulnerado su derecho a igual trato en toda el territorio Provincial. Además la ley provincial 2779, regula expresamente el ejercicio del amparo de los intereses difusos y/o derechos colectivos y establece su procedencia cuando se entable en relación con la protección y defensa de los derechos del consumidor, tanto de productos como de servicios de cualquier tipo, sean éstos públicos o privados, individuales o colectivos.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----La reforma constitucional ha sido clave en este terreno, tal como lo sostiene Alberto B. Bianchi (RAP. N° 235, Abril 1998), en tanto la unidad temática constitucionalizada en los artículos 41, 42 y 43, ha adquirido un brillo e interés singular que se propaga diariamente y con ella el interés una vez más por el estudio de los derechos de incidencia colectiva. El Artículo 43 de la Constitución ha incluido la protección de los derechos colectivos en el marco procesal del amparo.- - - - - - - - - - - - - - - - - -----Corresponde en este estadio referirse más extensamente a la “relación de consumo”, relación que cuenta con recepción expresa en el art. 42 de la C. Nacional a través de la reforma de 1994, estableciéndose allí una serie de derechos esenciales de los consumidores y/o usuarios que exigen que se implementen y respeten durante toda la “relación de consumo”, y no al específico contrato de consumo, puesto que aquella relación va más allá del convenio celebrado entre las partes, cabiendo incluir al potencial consumidor/usuario durante las tratativas previas. Es decir, no se circunscribe a lo contractual y se refiere a algo mucho más amplio (cf. Greco, Gabriel c/Camino del Atlántico S.A. y o. s/Daños y perjuicios”, CNCiv., Sala F, 13-03-00, LL. B, 511). Es decir, existe una extensión en relación al ámbito objetivo ya que no nos acotamos estrictamente a los efectos jurídicos generados durante la vigencia del contrato de consumo, sino que se extiende la tutela protectora de la parte débil al campo precontractual (por ej. La publicidad) y postcontractual (obligaciones posteriores a la extinción del contrato); agregándose a ello la extensión también al llamado ámbito subjetivo, por cuanto en contra de lo que sucede en el derecho común en donde los efectos del acuerdo se limitan a las partes contratantes, en la relación de consumo, de acuerdo a lo normado en los arts. 11 y 40 de la Ley N* 24240, se incluye al fabricante, distribuidor, importador, etc. (sujetos pasivos) y desde el punto de vista activo, no sólo al consumidor, sino también a lo que el common law denomina “bystander”, sujeto que resulta perjudicado por el defecto de determinado producto, y que mediante la Ley N* 24240 se denomina usuario (cf. “La Obligación de Seguridad y el deber de información en la relación de consumo”, Marcelo Carlos Quaglia, Rev. De Responsabilidad Civil y Seguros, La Ley, año VIII, Nº 1 enero de 2006; “Información y Publicidad del Servicio Médico”, por Graciela Lovece, Ed. Astrea, p. 124 y ss.).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Ricardo Luis Lorenzetti y Gustavo Juan Schotz, en “Derecho del Consumidor”, Ed. Abaco de R. Depalma, 1998, Univ. Austral, consideran el rango constitucional del principio protectorio, que se desarrolla a nivel infra constitucional basado en un criterio activante de la calificación protectoria (este elemento ha variado en distintos períodos históricos: “favor debitoris”, “favor debilis”, protección de grupos contratantes en función de la tipicidad contractual). Por supuesto, la extensión de la aplicación de dicho Principio depende de los elementos de la relación de consumo. Pero más allá de ello, de un juego armónico interpretativo de los mismos, se advierte en los arts. 1, 2, 40, 56, y 74 de la ley 24.240 que el consumidor como sujeto que ingresa al sistema del derecho privado, confiriéndole un sentido diferente, y acentuando el carácter protectorio de la parte más débil. Ver en particular el Capítulo II, “La relación de consumo”, en la obra citada y en particular nota 23 y 24, páginas 63, 73/75, 84, 87, 93 y 95 in fine.- - - - - - - - - - - - - - -

-----Atento a los fundamentos expuestos hasta aquí, estamos en presencia de un amparo colectivo que trata una cuestión esencial, como es la de la salud, enunciada tanto en el Preámbulo de la Constitución Provincial, así como en sus artículos 55, 59, 84 y concordantes, que cuenta con garantías constitucionales; y que por otra parte es nuestra obligación establecer una ligazón entre la Obra Social del Estado que mayormente acoge entre sus afiliados a los dependientes del mismo y los prestadores médicos nucleados en los Colegios Médicos de autos. Respecto a los primeros, el artículo 30 de la Constitución Provincial es suficientemente claro: “El Estado reconoce a los consumidores el derecho a organizarse en defensa de sus legítimos intereses. Promueve la correcta información y educación de aquellos, protegiéndolos contra todo acto de deslealtad comercial; vela por la salubridad y calidad de los productos que se expenden”.- - - -

-----En la presente causa se advierte que está comprometida una cuestión de carácter público y esencial, y los consumidores estan indefensos sin un proceso de revisión contractual que le corresponde por las leyes citadas ("Morello, La revisión del Contrato, Sda.es.2006, Ed.Lep., pág.74,84 y Caps.4,5,6,7).- - - -

-----De esto se desprende el deber que tienen los médicos de informar y publicitar sobre las prestaciones que realizan y el precio de los mismas y en particular las referidas al objeto del amparo, es decir: la consulta y los alcances que tiene la misma, tal cual lo reconocido por el Colegio Médico a fs. 47 de autos, debiendo además extender las pertinentes facturas de acuerdo a la legislación impositiva vigente por las prestaciones que realice y extender los correspondientes recibos de pago.- - - - - - - - - -

-----La decisión que hay que tomar está en el contexto de razones de verdadera urgencia y emergencia (ver Dec. 1400/01 PEN), y de interés público, justamente para satisfacer estos postulados constitucionales. Debemos puntualizar además, que son aplicables al caso las normas que rigen la administración financiera y el control interno del sector público provincial (ley 3186, arts. 1, 2, 3, 4, 6 y 13) y el de contrataciones del Estado (cf. Anexo Decreto 188/04, arts. 1,2,3,4, 47, 71, 75, 85, 86, 87, 88 y 89).- -----Es claro que deben además, informar a la Obra Social Provincial IPROSS. sobre las prestaciones realizadas como también formular las peticiones que consideren oportunas previo a efectuar las prestaciones; sobre todo, teniendo en cuenta los insumos que puedan generarse en particular si se trata de afecciones crónicas o enfermedades de tratamientos prolongados o que puedan merecer una consideración aparte de la Obra Social.- - -----Tienen además el deber de llevar adelante con claridad, precisión y concisión el consentimiento informado; y por último, tienen que cumplir con las demás obligaciones médicas éticas, jurídicas y humanitarias que devienen del juramento Hipocrático.-

-----En tal sentido, es procedente recordar que "las complejas relaciones entre ética y derecho se evidencia especialmente en los casos difíciles; es decir, en aquellas circunstancias en las cuales no existe un claro acuerdo social a la hora de definir cuáles deban ser las conductas exigibles jurídicamente con el especial plus de coactividad que el derecho posee, y tambien en aquellos supuestos en los cuales los jueces deben decidir sin norma, o bien porque no exista una específica que contemple el nuevo supuesto, o bien porque concurran varias cuya regulación sea contradictoria. La necesidad de completar el sistema jurídico integrando normas de otros sistemas, como las morales, es algo especialomente complejo en el marco de nuestra sociedad y suscita la cuestión del lugar y el carácter de los principios, cruciales en el debate filosófico jurídico. Como ya se ha señalado, la transformación de la sociedad es lo que hace que el derecho evolucione, que los valores y las actitudes se modifiquen, lleva implícito la idea del cambio y no la del retorno" ("Sobre la Etica, el Derecho y la Deontología Profesional", María Casado, JA. fasc. 1, 2007-I, p. 6/7).- - - - - - - - - - - - - - - - -

-----En nuestra Constitución el concepto de dignidad humana, bien común y derechos humanos están expresamente referenciados como valores superiores del ordenamiento constitucional (Preambulo, arts.16 y 59) y desde nuestro punto de vista, los derechos humanos constituyen el mínimo de ética irrenunciable sobre los que deben edificarse las instituciones jurídicas. El derecho humano sin discriminación, en un marco de ética solidaria. Desde otro punto de vista, nuestra Constitución también define un sistema de derecho donde la dignidad humana es el punto de partida de un constitucionalismo cultural que implica todo el orden normativo supranacional (art.75 inc.22 de la CN) aunque sin dejar de puntualizar que este concepto tiene múltiples expresiones a partir del pluralismo, la soberanía popular y el sistema representativo, federal y republicano de gobierno también expresado en nuestra Constitución Provincial (art.1,2,3,14 y 15).

-----Dentro de estas expresiones debemos destacar que el texto del art.42 de la C. Nacional incluye expresamente la protección de la salud, la libertad de elección y las condiciones de trato digno y equitativo, sin perjuicio de las demás medidas de protección para tornar eficaces esos derechos dentro de los que corresponde reiterar "la defensa de competencia contra toda forma de distorsión de los mercados y el control de los monopolios naturales y legales además de la calidad y eficiencia de los servicios públicos" (cf. "Constitucionalismo cultural como nuevo paradigma de una teoría constitucional", Susana Facorro y Susana Vittadini Andrés, JA, 2007- fasc. 4, p. 3/10. Ver además Andres Gil Domínguez, "Neo constitucionalismo formalista, Neo constitucionalismo Etico", LL 27 de febrero 2007, p. 2/4).- - - - -----En particular, deben tenerse en cuenta el art. 46 ap.9 y 10 de la Constitución Provincial que impone participar en la vida política y social de la comunidad y el deber de trabajar y actuar solidariamente, en consonancia con lo expuesto en el art. 40 inc.5 y 11 de la C. P., que consagran derechos específicos del trabajador, en este caso estatal, que debe ser mirado desde un punto de vista intrínsecamente solidario, atento el carácter monopólico de la obra social estatal, al que debe contribuir obligatoriamente sin posibilidades de opciones y renunciamientos. En nuestra Constitución Provincial, a la par de los derechos fundamentales existen deberes fundamentales que a nuestro criterio pueden ser demandados por todos los integrantes de la sociedad y no solamente por el Estado o ante el Estado, y en esta definición la participación en la vida politica y social de la comunidad no debe confundirse con la actividad política, ya que el modelo social del siglo XXI implica mayor compromiso, participación y solidaridad en la medida de reconocer el derecho implícito de inclusión social, (art.33 C.N.) inherente sin ninguna duda, a la dignidad humana. Por ello es que todo lo que se vincula con el derecho a la vida y la salud, como derechos fundamentales, deben ser garantizados también como deberes fundamentales cuando comprende específicamente y se refieren a los médicos y demás prestadores del servicio de salud. "Podemos por consiguiente decir que va retenido un deber fundamental que grabe a todos los hombres indiscriminadamente, y que al mismo tiempo, sea tal, que ninguno pueda sustraerse de su cumplimiento" (Los Derechos y Deberes del Hombre, Francesco D`Agostino, "Problemas actuales sobre Derechos Humanos", UNAN, 1997, p. 91/106 cuya conclusión consideramos oportuno transcribir).- - - - ------"Si este discurso tiene sentido, es posible ahora decir algo más preciso sobre el deber fundamental como deber jurídico. Un deber jurídico fundamental debe ser tal que en esto, según la prospectiva recién expuesta, "Sein" y "Sollen" coincidan; es decir, poder superar la antinomia divisionista entre un "ser sin deber" y un "deber sin ser". Puede, por lo tanto, darse esencia a aquel deber ser. La coexistencia puede verdaderamente ser expresada como el deber fundamental (o, si se desea, el fundamento del derecho) porque en ésta se reproduce la dinámica que se busca describir; el hecho de coexistir deviene para el hombre la no eliminación del hecho que siempre y de cualquier modo, nosotros los hombres seamos ya coexistentes. El deber de coexistir es fundamental, porque abstraerse de la coexistencia no es posible, significaría abstraerse del estado de ser humano, y porque por otra parte, la coexistencia es un estado en el cual no se debe entrar, porque se está ya" (Ver Cueto Rua, Julio, La justicia, los jueces y los abogados" J.A. 1992 II 846 y sgtes).-

-----El concepto total de dignidad humana expresado en los arts. 16 y 59 de la C. Provincial, implica el surgimiento de diversas obligaciones para el Estado que son irrenunciables, ya que el sistema de obra social debe preservar sus caracteres de integrador, igualitario, y solidario.- - - - - - - - - - - - - --

-----Los médicos y demás auxiliares de la medicina deben asesorar adecuadamente a los usuarios del servicio de salud acerca de lo más conveniente y beneficioso para resolver en el menor tiempo y con el menor costo posibles el problema de salud que deben resolver.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----También debe ponderarse que las organizaciones profesionales como el Colegio Médico cuyo reconocimiento constitucional finca en el fin noble de asociarse con fines de utilidad común de ninguna manera puede desligarse de la directiva que el art. 86 de la Constitución Provincial establece para todas las actividades económicas, ya que están ordenadas en última instancia para la promoción del bienestar general y de ninguna manera pueden constituirse exclusivamente en un fin de lucro, porque la misma norma establece un orden de prioridades y la forma de realización de los derechos donde el interés individual debe ceder frente al interés general.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ------Es decir, se debe atender al primado del bien común que se señala expresamente en el Preámbulo de la Constitución de Río Negro, y donde la protección de la salud ha sido expresamente establecida por el constituyente como uno de los derechos esenciales de los ciudadanos.- - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Debe destacarse que el Estado, como persona jurídica, contrata con particulares o asociaciones que los representan, la prestación de bienes y servicios. En consecuencia, están regidos por los principios inherentes a los contratos públicos, con la sujeción a la ley de contrataciones respectiva, lo que permitiría al IPROSS. disponer medidas que por razones fundadas de servicio podrían obligar a todo tipo de prestaciones dentro del marco de lo que modernamente se denomina como contratos complejos inherentes al derecho a las prestaciones de salud y a la responsabilidad de la empresa médica, siendo deber de los jueces ponderar la relación impuesta por estos principios de derecho público de fuente constitucional (art. 59 de la C. Provincial) con los derechos de los prestadores debiendo resolver además dentro del marco de realismo económico que computa la crisis vigente antes y después de la ley 25561 y las consecuencias de la post convertibilidad, de forma tal de conciliar los intereses específicamente económicos ya que no se puede dejar de reconocer que la obra social estatal IPROSS. actualmente está en crisis y asistida por fondos especiales que le asigna el Estado provincial y ponderando además que el sistema que rige es el de capitación en el marco del convenio vigente celebrado con la Federación Médica de Río Negro y otros prestadores privados incluyendo los médicos de Viedma.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Como señala Gustavo E. Silva Tamayo, en “Desviación de poder y abuso de derecho” (Monografías Jurídicas, Nº 157, Lexis Nexis, 2006, ps. 67 y 99) es evidente que determinados principios obran como garantía jurídica del particular frente a los desbordes, potenciales o reales del quehacer administrativo, los que resultan invocables directamente por el afectado en su interés particular. Los actos que desconozcan estas garantías pueden ser atacados por vía de recurso o acción. Lo que el texto legal adoptado por la ley 17.711 (art. 1071, CC.) manda averiguar al operador jurídico –juez o funcionario- es el sentimiento colectivo de cómo un derecho debe ejercitarse en cada espacio temporal, fijándole una premisa esencial para la interpretación y aplicación del derecho.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----En este andarivel, también es obligación del Poder Judicial evitar que en las prestaciones de salud se produzca cualquier situación que conduzca a un abuso del derecho (ya definida con precisión, en el marco de las prestaciones médico asistenciales, en la Se.Nº 92 "CABRAL" ya citada,) por parte de los prestadores individuales o la misma empresa médica o colegios profesionales, tanto al contratar como al no hacerlo. Debe recordarse además que rige el principio general de la buena fe, por lo que no es lícito ser contratista o prestador del Estado para cuestiones parciales olvidando los fines de bien público y la necesidad de mantener incolume la findalidad del contrato en un marco de confianza.(Morello, Infeficacia y frustacción del contrado, Ed.LEY, 2da.ed., pág. 39,48,125, 131 y segtes.).- - - - - - - - -

-----Para esta evaluación en concreto se tiene en cuenta la naturaleza destacada que la obra social estatal ocupa en toda la provincia y especialmente en Viedma, donde las prestaciones están canalizadas prioritariamente hacia el sector público. - - - - - -

-----En este contexto, la relación jurídica entre los afiliados y la obra social enmarcada como dijimos antes, en el cuadro de un contrato forzoso, le otorga derechos concretos a los beneficiarios, referidos a la prestación, a la calidad de la misma, a la seguridad, a la integralidad y a la eficacia.- - - --

-----Es decir, que con estos beneficios el afiliado no puede dejar de ser parte esencial de un sistema de solidaridad y justicia distributiva.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Todos estos principios están reflejados expresamente en la Constitución de la Provincia de Río Negro, así como en la ley de creación del IPROSS., en cuya Junta de Gobierno existe un representante del sector gremial y estatal.- - - - - - - - - - --

-----Por todas estas razones, y existiendo convenios entre prestadores individuales y distintas especialidades respecto al segundo nivel de atención, las prestaciones del primer nivel están comprendidas en el principio de integralidad. Es decir, es el Estado el que en última instancia decide sobre las prioridades de las prestaciones y la asignación del gasto y no los particulares.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Es decir, que los médicos, la empresa médica, o asociaciones de profesionales, que prestan alguno de los servicios al IPROSS que ampara la legislación reseñada, están obligados a prestar todos los demás que fueren posibles, de acuerdo a la capacidad tecnológica y de recursos humanos de que contaren.- - - - - - - - -----En esta reflexión vemos que el primer nivel, el de la consulta, es el más fácil de cumplir y de ninguna manera puede constituirse en una ventaja económica desmedida por parte de los profesionales intervinientes, ya que si dejáramos sujetas las prestaciones a las leyes del mercado, estaríamos abrogando de hecho uno de los pilares del sistema de seguridad social, y uno de los derechos fundamentales de los trabajadores del Estado.- -----En tal inteligencia, y basándose en la prueba producida, es que el tribunal ha tomado como parámetros primero, la realidad económica de la Provincia y el país y del IPROSS. (desfinanciamiento y endeudamiento) y segundo la realidad de las Provincias Patagónicas, cuyo comportamiento económico y demográfico computa el término medio con que al día de la fecha se han regulado situaciones semejantes a las aquí debatidas.- - - -----Es decir, que no alcanzaría una resolución justa para el caso en concreto que estamos resolviendo, si no consideráramos el cambio profundo en las circunstancias de hecho y derecho sobrevinientes a la sanción de la ley 25561, y en tal mirada no estableciéramos un equilibrio en las contraprestaciones, de forma tal de honrar el trabajo profesional sin malograr los fines que conllevan a la participación forzosa en una obra social estatal y cumpliendo con el deber de resolver (art.16 C.C.) conforme una interpretación integral del derecho consagrado por la jurisprudencia (ver Doc.Judicial, 1998, 2-197 y JA 2004 T III, pág.139).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Resumiendo, este nuevo contexto dentro de la emergencia que transita la Provincia de Río Negro desde 1989 a la fecha, y con las limitaciones económicas y financieras que son de público conocimiento, permiten que este Tribunal avance no sólo en una decisión que obligue al CMZA. y a sus asociados a prestar los servicios integrales del primero, segundo y tercer nivel, sino que, resolviendo en concreto el amparo que se refiere al primer nivel,y tomando los promedios de la región patagónica, corresponde que fije los valores que deben regir para las prestaciones surgiendo dicha ponderación de los datos de fs.160.- -----Existen obligaciones constitucionales regladas en el art. 46 de la CP. en base a las cuales se estructuran los deberes fundamentales que deben cumplir los profesionales médicos con independencia de la pertenencia a un Colegio Médico o asociación determinada, como ya hemos expresado. Se fundan en el deber de pertenencia a una comunidad, de un sistema social y político, cuya máxima expresión es la convivencia y la solidaridad social (Botazzi, La etica Administrativa, en obra homenaje a Fiorini ya cit., pág.1325).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Pero también estas obligaciones deben ser asumidas por los propios afiliados o cotizantes del IPROSS.. El hecho de ser cotizante forzoso de una obra social estatal implica en primer lugar el deber de contribuir al sostenimiento del sistema de salud que integra el de la seguridad social. También aquí un mínimo de eticidad fundado en la solidaridad es el fundamento de exigibilidad razonable y proporcional que los afiliados del IPROSS. deben cumplir para el sostenimiento de la obra social. Esta razonabilidad se pierde cuando se pondera que al día de la fecha existen más de treinta mil beneficiarios de la obra social, mientras que la capital tiene apenas 60.000 habitantes, y el promedio de aportes de los afiliados no llega a $40 mensuales. Para tener un simple parámetro ejemplificativo, podemos constatar hoy que lo que destruye la salud (una etiqueta de cigarrillos) tiene un costo estimado de $3, que proyectado en el mes, supera los $90 mensuales. Es decir, que el aporte mínimo mensual para la atención de un grupo familiar, tiene que guardar una razonable proporcionalidad con la realización de los demás bienes a los que puede aspirar cualquier ciudadano, sin perjuicio de su especial consideración como empleado, funcionario o agente público ya que el sistema capta a aportantes de todas las categorías laborales y de todos los poderes, incluyendo la conducción de los tres poderes del Estado. Y de esta suma de aportes surge el resultado final que permite cumplir con el programa definido en el art.59 de la C. Provincial.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----En síntesis, cuando como ocurre en Viedma no existe por el sistema de organización de la obra social estatal única, ni por las condiciones de rentabilidad del medio otra obra social que pueda contener semejante masa de beneficiarios, no existe otra alternativa que mejorar el aporte y la administración en forma sustancial, para evitar, como fin supremo, el endeudamiento y finalmente la quiebra de la obra social estatal.- - - - - - - - -

-----También el Estado debe asumir sus deberes constitucionales a pleno, no sólo aportando en tiempo y forma, sino cumpliendo además con sus contratos, porque el Estado debe siempre tener un comportamiento ejemplar que es el que ordena las relaciones sociales, permite exigir el cumplimiento de las obligaciones y de mantener todos los valores humanitarios implicados en la cuestión de salud, especialmente el de solidaridad y el de confianza.- - -

-----De allí que se imponga una acción pro activa, para la reestructuración de la Obra Social y la superación de la crisis al estar quebrantados los principios básicos de sustentabilidad económica financiera de la obra social.- - - - - - - - - - - - - -----Por último cabe señalar que no habiéndose sustanciado la causa en relación a la localidad de El Bolsón, es imposible un pronunciamiento en esta misma causa, toda vez que es necesario cumplir con el principio de bilateralidad, lo que no empece a un futuro tratamiento específico.- - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----DECISORIO:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Habiendo expuesto todas estas consideraciones, corresponderá dictar sentencia en el siguiente sentido:- - - - - - - - - - - -----1º) Hacer lugar parcialmente a la acción de amparo intentada y ordenar al Colegio Médico Zona Atlántica y por ende a todos los profesionales individualizados a fs. 432/435 como médicos afiliados, prestadores actuales o futuros del IPROSS., a otorgar la cobertura total de prestaciones de salud correspondientes al primer nivel, objeto del amparo, en todas las especialidades médicas incluyendo las denominadas “ambulatorias simples”, y en consecuencia amparar a todos los afiliados del IPROSS. radicados en la jurisdicción del Colegio para que reciban dichas prestaciones en cumplimiento de lo dispuesto en el Preámbulo y en los arts.1, 2, 3, 14, 15, 16, 30, 40, 43, 46, 47, 59, 86, 167 de la C. Provincial; arts.1,14 bis, 16, 33, 42, 43, 75 inc.22 de la Const. Nacional, ley 24240 arts.1,2,3,4,37,40,52, y arts. 8/13 de la ley 25561, y las leyes provinciales 2779 (arts.2 incs. b y d y 18) y 3186, ya cit.,art.16, 33/45, 504, 666 bis, 953, 1071 y 1198 del C. Civil, y 37 y 163 inc.6 del CPCC., sin ningún tipo de discriminación en orden a especialidades, lugares de atención y horarios, en que las prestaciones fueran requeridas de acuerdo a los tratos y usos vigentes y a las reglamentaciones del IPROSS., en orden al nivel y contenido de las prestaciones, y a lo reconocido expresamente en la presente causa.- - - - - - - - - --

-----2º) Ordenar que el IPROSS. en el plazo de cinco (5) días dicte el acto administrativo correspondiente que asegure a los afiliados el trato igualitario y no discriminatorio en el primer nivel objeto de la presente demanda. Además, fije los valores de las prestaciones y en su caso las que correspondan al valor de la consulta y del coseguro por el término de 180 días.- - - - - - - -----3º) Establecer como obligación del IPROSS. la habilitación de una cuenta fiduciaria por ante el agente financiero provincial (Banco Patagonia, casa central Viedma) donde deberá afectar un flujo de fondos suficientes para atender las órdenes de pago que se extiendan a los profesionales involucrados, de manera tal de permitir que por medio de dicha cuenta se acrediten automáticamente los pagos. En ningún caso el plazo podrá exceder de los treinta días de la emisión de las correspondientes facturas pudiendo los profesionales fraccionar los importes que se facturen quincenalmente y descontar los certificados de deuda que oportunamente se emitan, conforme a lo informado a fs. 472.- -----4º) Los profesionales deberán dar a conocer los aranceles que perciben y publicitarlos en los consultorios donde efectúan las prestaciones cumpliendo además de los deberes éticos reseñados en los considerandos, los pertinentes de información completa y adecuada a los usuarios en el marco de la ley de protección de usuarios y consumidores. También deberán cumplir la obligación impuesta por el art.85 del Anexo del Dec.118/04 (facturación).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----5º) En caso de incumplimiento por cualquiera de las partes de las obligaciones impuestas en la presente sentencia, la responsabilidad se hará extensiva solidariamente a los funcionarios directivos del IPROSS. correspondientes a la Junta de Administración (cf. art. 54 de la Constitución Provincial y art. 30 de la ley Ley Nº 2753) y a la Comisión Directiva del Colegio Médico Zona Atlántica (arts. 33 y 45, C.Civil), aun cuando la sentencia no se encontrare firme, imponiéndose astreintes por la suma de pesos $1.000 diarios (mil pesos diarios), acumulativos y progresivos a las entidades IPROSS. y Colegio Médico Zona Atlántica, y los miembros de la comisión directiva, a partir de los treinta días del incumplimiento y hasta que cese el mismo.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----6º) La Provincia de Río Negro, a través de la Fiscalía de Estado, de la Contaduría General, el Ministerio de Hacienda, Obras y Servicios Públicos, el Ministerio de Salud Pública, el I.Pro.S.S. y demás autoridades competentes, fiscalizarán el cumplimiento de la presente sentencia, disponiendo los medios económicos, financieros y de aseguramiento que sean necesarios para tornar operativa y efectiva la presente sentencia y exhortamos el dictado de las medidas necesarias para lograr superar el estado de crisis de la Obra Social estatal en un plazo razonable.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----7º) Atento a cómo se resuelve la cuestión, se imponen las costas por el orden causado.- - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----8°) Regístrese, notifíquese y oportunamente archívese.- MI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

El señor juez doctor Alberto I. Balladini dijo:- - - - - - - - --

-----Observo que en el escrito de demanda de fs.1/14 vta. la accionante peticiona en los términos de la acción de mandamus. En base al ordenamiento constitucional rionegrino, la acción de amparo tiende a proteger los derechos y libertades, provenga la supresión, restricción o amenaza constitutiva de la lesión, tanto de actos de particulares como de autoridad pública (cf.art. 43 de la Constitución Provincial: “…ejerce su potestad jurisdiccional sobre todo otro poder o autoridad pública… la acción de amparo…se resuelven por el juez previo informe requerido a la autoridad o particular que suprimió, restringió o amenazó libertades”). La protección prevista por los arts. 44 y 45 se limita a las acciones u omisiones provenientes de funcionarios públicos (actos de autoridad), pero derivadas de un “deber concreto” (cf. art.44 C.P. “…imponga a un funcionario o ente público administrativo un deber concreto”) o de actos prohibidos por la Carta Magna, una ley, decreto, ordenanza o resolución. - - - - - - - - - - - - - -

-----De esto último se desprende que la acción intentada en autos no participa de la naturaleza jurídica del mandamus.- - - - - - -

-----Por otra parte, tal como he señalado en “CABRAL”, no puedo dejar de tener en consideración que este Alto Cuerpo ha señalado en "BONARI, Aquiles Julio c/COLEGIO MEDICO DE GENERAL ROCA s/AMPARO s/APELACION" (Expte. N* 15425/00-STJ) que los requisitos para que prospere esta acción excepcionalísima adquieren vigor cuando caracterizan una violación a un derecho constitucional; y que el amparo (en todas sus modalidades) se encuentra contemplado para aquellas situaciones en las que, atento la gravedad y urgencia de la situación crítica y el grave daño a producirse, no se puede hallar remedio en otras vías ordinarias (cf._TSCHERIG, Sandra s/Acción de Amparo s/Apelación", Expte. N* 19064/04-STJ-) 23 de febrero del 2.004, Prot. Tomo I-Se. N* 6-Folios 44/51-Sec. N* 4)o y que en tal sentido, en el precedente "GARCIA ZAPONE, Cristina y Otros s/Amparo s/Apelación" (Expte. N* 14385/99-STJ-, Se. N* 30 del 05.05.00). Sigo manteniendo tal como lo he expresado en autos “CABRAL”, que no procede esta vía de excepción para resolver conflictos de orden convencional, cuando no se advierte la clara violación del derecho constitucional alegado, y en especial, inexistencia de otras vías aptas para obtener lo que se pretende. En tales circunstancias no corresponde minimizar la diversidad y evidente complejidad de las relaciones jurídicas en conflicto, en tanto se trata de disposiciones que regulan las relaciones de diversos profesionales entre sí, a éstos con las entidades que los representan, y a los afiliados con los mismos y con la Obra Social. Puesto que admitir lo contrario supone autorizar el amparo como la forma habitual para corregir lo que eventualmente debe ser examinado por otro sendero procesal o legal. Por ello, siempre que el objeto perseguido en la demanda remita necesariamente al análisis de las obligaciones y derechos que surgen de una convención y al marco en que ésta ha sido celebrada, no es precisamente el recurso de amparo el ámbito ordinario y natural para su debate y resolución. - - - - - - - -

-----Sin perjuicio de todo ello, y reiterando el criterio restrictivo de procedencia del amparo (en todas sus modalidades), incluso el amparo colectivo previsto en la ley 2779, al mismo tiempo no puede dejar de advertirse el caso particular de autos en el que se encuentra en juego la salud de una importante porción de la población de la Provincia de Río Negro. Sólo por esta particular y necesaria circunstancia –enfatizo- corresponderá adherir al voto del juez que me precede.- - - - - - -----Por otra parte, no puede dejar de advertirse que en principio no resulta acreditada la legitimación de la Defensora del Pueblo, en tanto que en autos se encuentran afectados derechos subjetivos que surgen de una relación contractual entre el afiliado y la Obra Social, por un lado; la Obra Social y los médicos por el otro, lo cual me lleva al convencimiento que participan más de la naturaleza de los derechos individuales homogéneos previstos en el CPCC arts.688 bis, estando excluida de la enunciación de legitimados la Defensoría del Pueblo.- - - - -----Sin embargo, toda vez que lo que se encuentra en riesgo es la salud pública, y para el exclusivo caso particular tratado en autos -insisto-, adhiero a la solución que propicia el Juez de primer voto, con carácter estrictamente excepcional, y en salvaguarda de intereses superiores de rango constitucional.- - -

----La solución que se adopta en autos no empece a que se intenten otras vías para el ejercicio de potenciales derechos que se puedan invocar sin lesionar el acceso a la salud de los ciudadanos. MI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - El señor Juez doctor Luis LUTZ dijo:- - - - - - - - - - - - - -

-----Atento conformar mayoría suficiente la coincidencia del resolutorio de los distinguidos colegas que me precedieron Dres SODERO NIEVAS y BALLADINI, me abstengo de votar en la cuestión de fondo que constituiría el objeto de la acción en tratamiento (art. 39 Ley 2430).- MI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - -

------Hago salvedades.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

------Los fundamentos de los preopinantes desde lo ideológico, respecto del compromiso del derecho a la salud, que comportan el derecho a la vida, son incuestionables y los comparto.- - - - - - -----No así en cuanto a los aspectos técnicos en lo jurídico de la acción en consideración, los que interpreto en relación a lo que cupiere respecto a la presente causa.- - - - - - - - - - - -----En consecuencia, formulo tales salvedades: - - - - - - - - -

-----a) Un tribunal de amparo, sea en el ámbito del art. 43, ss. y cc. de la C.P., o de la Ley 2779, tiene que pronunciarse sobre un caso concreto en el cual se den los extremos de procedencia en función del plexo normativo en vigencia y la doctrina legal del Superior Tribunal de Justicia.- - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Según esa concepción, hay factores que dan andamiaje a mi abstención, a fin de no confundir a los destinatarios del pronunciamiento con una disidencia que en lo formal comporte un rechazo de esa pretensión, correspondiendo advertir que a mi entender no estarían dadas las condiciones para el obrar de la Defensoría del Pueblo de la Provincia, a quien el art. 167 y cc. de la Constitución Provincial acota el ámbito de actuación.- Mas allá de las Leyes 2756 y 3635, he de insistir en la posición que sustenté en la Se. Nº 229/02, dictada en las actuaciones “DEFENSORA DEL PUEBLO DE LA PROVINCIA DE RIO NEGRO s/AMPARO - MANDAMUS” (Expte.Nº 16752/02 -STJ-, del 12-06-02), contemporánea a la Ley 3635.- La amparista omitió actuar donde le correspondía en forma previa, o sea ante la Administración Pública (el IPROSS o sus superiores dentro del Poder Ejecutivo y aun ante éste).- --

-----b) Ya he fijado criterio con antecedencia, en punto al alcance de las atribuciones del Defensor del Pueblo de la Provincia de Río Negro según la Constitución para ejercitar acciones que serían el objeto de la pretensión, las que inicialmente debieron ser ejercidas en el ámbito de la Administración Pública provincial, conforme el art. 167 y ss. de la C.P., del que previa y necesariamente derivan actuaciones ante la propia autoridad pública del sector (cf.Se.Nº 229/02). - - - - -----Sin perjuicio de ello, se advierte que la ley Nº 3635 (sanc. 15/05/02, prom. 31/05/02, Dec. 522, BOP 4002), modificó el inciso b) del artículo 9º de la ley Nº 2756, el que quedó redactado de la siguiente manera: "Artículo 9º.- El Defensor del Pueblo tendrá las siguientes funciones que ejercitará a pedido de parte o de oficio en los casos que corresponda: b) La defensa en juicio de los derechos difusos o derechos de incidencia colectiva, gozando para ello del beneficio de litigar sin gastos".- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ------Más allá de esa voluntad del legislador, fue el constituyente quien en el art. 167 de la C.P. expresó: “Corresponde al Defensor del Pueblo la defensa de los derechos individuales y colectivos frente a los actos, hechos u omisiones de la administración pública provincial....”. Surge del “Diario

de Sesiones” de la Convención Constituyente del 6 de mayo de 1988, en palabras del Sr. Convencional Oscar De La Canal y referido al Defensor del Pueblo: “… comisionado del Poder Legislativo, … tendrá en mira el particular administrado…”, pág. 5 y ss.; del 1 del junio de 1988, pág. 19 y ss.; y la aprobación del 3 de junio de 1988, p. 13 y ss., con reformulación del texto, detrajo y no receptó incorporar al mismo: “…proteger los derechos e intereses públicos de los ciudadanos de la comunidad…”.- Cabe considerar esta fuente a los fines de realizar una interpretación de jerarquía constitucional, conforme el art. 31 de la Constitución Nacional.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----c) En ese contexto, la amparista con una deficitaria o al menos dudosa proponibilidad (ver punto II, fa. ½), no arrimó a autos acreditaciones de la inexistencia de otra vía, siendo que –INSISTO- tiene un ámbito bien delimitado por el art. 167 de la C.P..- No consta ninguna gestión en tal sentido, respecto de tan sensible asunto de interés de una cantidad importante de usuarios de IPROSS y “ab initio” se lo judicializa.- No le corresponde al Poder Judicial ni diseñar, ni aprobar, ni corregir, ni ejecutar las “políticas activas” del Estado, que son propias de otros Poderes.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----En tal sentido, he venido señalando que hay una creciente "judicialización de la crisis"; todo "se judicializa" con una demanda social de cada vez mayor "activismo judicial".- Eso denota que se confundan los roles de los Poderes del Estado, en detrimento de la necesaria credibilidad de la sociedad en la Justicia y sus jueces. - También advertimos en ocasión de fallar en la causa "ARRIAGA" (Se. Nº 81/01) que no hay que judicializar la política, ni politizar la justicia. El Poder Judicial, el servicio público esencial de justicia y en especial, los Magistrados, tenemos un rol institucional muy claro, independiente, dividido de los Poderes Políticos del Estado de los que somos respetuosos pero ajenos, teniendo a nuestro cargo

dirimir conflictos entre particulares o entre‚ éstos y el Estado (cf. Se. 145/02, "L., M. E. s/Acción de Amparo" (Expte.Nº 16479/02-STJ-, 14-05-02).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----d) Ante la crisis del Estado, su declarada y prolongada Emergencia Pública y muchas veces la ineptitud de los llamados a atender y resolver los problemas por ser los responsables de gobernar o gestionar (quienes tienen el deber de ser idóneos y eficientes), se recurre con frecuencia a la Justicia, en procura de resultados que en sí mismos pueden comportar una interversión del rol de cada uno de los Poderes.- Menos aun corresponde involucrarse en conflictos de naturaleza convencional (o contractual), ajenos a las “garantías procesales específicas” de los arts. 43 a 45 de la Constitución Provincial y el art. 43 de la C.N..- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----El instituto del amparo no es la acción adecuada para realizar un examen y evaluación de relaciones convencionales. Nuestro S.T.J. ha sostenido desde larga data y de manera insistente, que en principio este tipo de derechos es materia ajena a la excepcionalísima vía intentada; y no es la acción adecuada para realizar un examen y evaluación de vínculos o cláusulas convencionales. Más aún cuando existen eventuales incumplimientos e inclusive morosidades, además de tramitaciones administrativas ante organismos o funcionarios cuyas responsabilidades y deberes denotan claramente la existencia de otra vía. En dicho contexto no corresponde minimizar la diversidad y evidente complejidad de las relaciones jurídicas conflictivas en este tipo de cuestiones, en tanto se trata de disposiciones que regulan las relaciones de diversos profesionales entre sí, a éstos con las entidades que los representan, a los afiliados con los mismos y con la Obra Social. Siempre que el objeto perseguido en la demanda remita necesariamente al análisis de las obligaciones y derechos en conflicto, vinculados al derecho de las convenciones, no es necesariamente al análisis de las obligaciones y decisiones en conflicto,vinculados al derecho de las convenciones, no es precisamente la acción de amparo el ámbito ordinario y natural para su debate y resolución (STJRNCO “Martinel Ferreira, Fernando s/ Amparo s/ Apelación”, Se.Nº 144/01 del 21-11-01; “Sanatorio San Carlos S.A. s/Acción de Amparo s/Apelación”, Se.Nº 152/01 del 07-12-01; cf. STJRNCO "Tschering, Sandra s/Acción de Amparo s/Apelación”, Se.Nº 6/04 del 23-02-04; "García Zapone, Cristina y Otros s/Amparo s/Apelación", STJRNCO Se. N° 30/00 del 05-05-00). - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Reitero que, el instituto del amparo, aun en la versión más concreta de la Ley 2779, tiene requisitos y demás condiciones que en atención a evitar desinterpretaciones de la Constitución y las leyes que la reglamentan, deben ser rigurosamente observados, ya que no es buena una “judicialización”, sin agotar previamente las otras instancias del Estado, ya sea de la Administración Pública, o de quien en definitiva es el “comitente” del Defensor del Pueblo, a entender del Sr. Convencional constituyente Oscar de la Canal: la Legislatura de la Provincia, donde hay resortes a su alcance propios de su competencia, tales como propiciar, por ejemplo, acciones de los inc. 3, 4 o 5 del art.139, e incluyendo también a título ilustrativo el recurso extremo de los arts. 150 y ss. de la Constitución Provincial.- - - - - - - - - - - - - - -

-----Nuestro sistema republicano dentro del estado de derecho en vigencia, no concibe y reprueba “el gobierno de los jueces” y no pueden llamarnos a ello a través de acciones impropias que concluyen yendo en detrimento del los espacios que son ajenos dentro de la división de Poderes, con afectación del prestigio de la Justicia y la credibilidad de los jueces, tan en boga en estos tiempos.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----No nos corresponde a los Magistrados “exhortar” ni “proponer soluciones razonables” del modo propuesto por la FISCALIA DE ESTADO en el cuarto párrafo de fs. 95 y reiterado en el tercer párrafo de fs. 477.- Tampoco corresponde que se obligue a alguien a contratar, violentando un principio rector como la autonomía de la voluntad, pues cuando hay compromiso del orden o el interés público.- El Estado cuenta con otros resortes de la Constitución, la ley y su imperio con ajuste a derecho por vías ordinarias, antes de recurrir a instrumentos de excepcionalidad y urgencia.- Según fs. 44/45 y fs 104/105 las corporaciones requeridas son asociaciones civiles reconocidas por el Estado, una bajo el Nº 474, el día 26 de marzo de 1981, y la otra por el Decreto Nº 156/96, no surgiendo a tenor de los obrados para ninguna de ambas, un carácter de personas de derecho público no estatal.- --

-----En resumen, mas allá de la voluntad en actitud testimonial de la Sra. Defensora del Pueblo de la Provincia, al intentar hacerse cargo de un grave problema de afiliados al IPROSS de diversos lugares identificados a fs. 1 vta. e instar una urgente solución, a mi entender no obstante compartir por fuera del decisorio del fallo ese contenido ideológico de los votos que anteceden, con rigor técnico desde lo jurídico concluyo que interpreto hay deficitaria, o al menos dudosa proponibilidad; insuficiente legitimación; inobservancia de requisitos formales y demás condiciones de procedencia de un amparo; omisión de la acreditación de inexistencia de otra vía antes de la excepcional y urgente; y una naturaleza convencional (o contractual) del objeto propuesto en la demanda impropia de la doctrina legal que tenemos sobre el instituto.- MI OPINION PERSONAL.- - - - - - - --

-----Por ello:

EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

R E S U E L V E:

Primero: Hacer lugar parcialmente a la acción de amparo intentada y ordenar al Colegio Médico Zona Atlántica y por ende a todos los profesionales individualizados a fs. 432/435 como médicos afiliados, prestadores actuales o futuros del I.PRO.S.S., a otorgar la cobertura total de prestaciones de salud correspondientes al primer nivel, objeto del amparo, en todas las especialidades médicas incluyendo las denominadas “ambulatorias simples”, y en consecuencia amparar a todos los afiliados del IPROSS. radicados en la jurisdicción del Colegio para que reciban dichas prestaciones en cumplimiento de lo dispuesto en el Preámbulo y en los arts.1, 2, 3, 14,15,16, 30, 40, 43, 46, 47, 59, 86, 167 de la C. Provincial; Preámbulo y arts.1, 14 bis., 16, 33, 42, 43, 75 inc.22 de la Const. Nacional, ley 24240 arts.1,2,3,4,37,40,52 y arts. 8/13 de la ley 25561, y las leyes provinciales 2779 (arts.2 incs. b y d y 18) y 3186, ya cit., art.16, 33/45, 504, 666 bis, 953, 1071 y 1198 del C. Civil, 37 y 167 inc.6 CPCC. sin ningún tipo de discriminación en orden a especialidades, lugares de atención y horarios, en que las prestaciones fueran requeridas de acuerdo a los tratos y usos vigentes y a las reglamentaciones del IPROSS., en orden al nivel y contenido de las prestaciones, y a lo reconocido expresamente en la presente causa.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

Segundo: Ordenar que el I.PRO.S.S. en el plazo de cinco (5) días dicte el acto administrativo correspondiente que asegure a los afiliados el trato igualitario y no discriminatorio en el primer nivel objeto de la presente demanda. Además, fije los valores de las prestaciones y en su caso las que correspondan al valor de la consulta y del coseguro por el término de 180 días.- - - - - - - Tercero: Establecer como obligación del I.PRO.S.S. la habilitación de una cuenta fiduciaria por ante el agente financiero provincial (Banco Patagonia, casa central Viedma) donde deberá afectar un flujo de fondos suficientes para atender las órdenes de pago que se extiendan a los profesionales involucrados, de manera tal de permitir que por medio de dicha cuenta se acrediten automáticamente los pagos. En ningún caso el plazo podrá exceder de los treinta días de la emisión de las correspondientes facturas pudiendo los profesionales fraccionar

los importes que se facturen quincenalmente y descontar los certificados de deuda que oportunamente se emitan, conforme a lo informado a fs. 472.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

Cuarto: Los profesionales deberán dar a conocer los aranceles que perciben y publicitarlos en los consultorios donde efectúan las prestaciones cumpliendo además de los deberes éticos reseñados en los considerandos, los pertinentes de información completa y adecuada a los usuarios en el marco de la ley de protección de usuarios y consumidores. También deberán cumplir la obligación impuesta por el art.85 del Anexo del Dec.118/04 (facturación).- - Quinto: En caso de incumplimiento por cualquiera de las partes de las obligaciones impuestas en la presente sentencia, la responsabilidad se hará extensiva solidariamente a los funcionarios directivos del I.PRO.S.S. correspondientes a la Junta de Administración (cf. art. 54 de la Constitución Provincial y art. 30 de la Ley Nº 2753) y a la Comisión Directiva del Colegio Médico Zona Atlántica (arts. 33 y 45, C.Civil), aun cuando la sentencia no se encontrare firme, imponiéndose astreintes por la suma de pesos $1.000 diarios (mil pesos diarios), acumulativos y progresivos a las entidades I.PRO.S.S. y Colegio Médico Zona Atlántica, y a los miembros de la comisión directiva, a partir de los treinta días del incumplimiento y hasta que cese el mismo.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - Sexto: La Provincia de Río Negro, a través de la Fiscalía de Estado, de la Contaduría General, los Ministerios de Hacienda, Obras y Servicios Públicos, de Salud Pública, el I.PRO.S.S. y demás autoridades competentes, fiscalizarán el cumplimiento de la presente sentencia, disponiendo los medios económicos, financieros y de aseguramiento que sean necesarios para tornar operativa y efectiva la presente sentencia y exhortamos el dictado de las medidas necesarias para lograr superar el estado de crisis de la Obra Social estatal en un plazo razonable.- - - - Septimo: Atento a cómo se resuelve la cuestión, se imponen las costas por el orden causado.(art.68 2do.pá.Cód.Proc.Civ.Com.).--

Octavo: Regístrese, notifíquese y oportunamente, archívese.- - --

FDO.: VICTOR HUGO SODERO NIEVAS JUEZ - ALBERTO I. BALLADINI JUEZ - LUIS LUTZ JUEZ EN ABSTENCION - ANTE MI: EZEQUIEL LOZADA SECRETARIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA

PROTOCOLIZACION Tomo III-Se. N* 126-Folios 1012/1065-Sec. N* 4.-

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