Proveído
Organismo: Secretaría Judicial Stj Nro. 4: Asuntos Originarios y Constitucional. (No Recursos) y Contenc.Adm
Ciudad: Viedma
N° Expediente: 22261/07
Fecha: 2007-08-29
Carátula: TORRES CASTAÑOS, MARIA MARCELA S/ AMPARO S/ APELACIÓN
Descripción: Sentencia-Ced.
///MA, 29 de agosto de 2.007.-
-----Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Alberto I. BALLADINI,Víctor H. SODERO NIEVAS y Liliabna L. PICCININI con la presencia del señor Secretario doctor Ezequiel LOZADA, para el tratamiento de los autos caratulados: "TORRES CASTAÑOS, MARIA MARCELA s/AMPARO s/APELACIÓN" (Expte. N* 22261/07-STJ-), elevados por la “juez de amparo” Dra. Marcela TRILLINI, titular del Juzgado de Familia y Sucesiones Nº 9 de la IIIa. Circunscripción Judicial, con asiento de funciones en San Carlos de Bariloche, deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe el Actuario. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden del sorteo previamente practicado, respecto de las siguientes:- - - - - - - - - - - - - - - - - - -C U E S T I O N E S- - - - - - - - - - - -
------1ra.- ¿Es fundado el recurso?- - - - - - - - - - - - - - - ------2da.- ¿Qué pronunciamiento corresponde?- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -V O T A C I O N- - - - - - - - - - - - -
A la primera cuestión el señor Juez doctor Alberto I. BALLADINI dijo:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----LLegan las presentes actuaciones en razón del recurso de apelación concedido a fs. 71 por la “juez de amparo”, interpuesto por la apoderada de la Fiscalía de Estado de la Provincia de Río Negro, a fs. 66 y fundamentado a fs. 72/74 y vta., contra la sentencia de fs. 54/55, que resolvió hacer lugar a la acción de amparo deducida a fs. 5/6 por la Sra. María Marcela TORRES CASTAÑOS.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----El a quo, ordenó al I.PRO.S.S. proceda autorizar la realización del By Pass Gástrico de la amparista en el Instituto Modelo de Cardiología de la ciudad de Córdoba, arbitrando al efecto lo que fuera menester y acordando con la paciente y con el instituto en cuestión la fecha de la realización de la misma, a la mayor brevedad posible, comunicándola al juzgado de Familia y Sucesiones Nº 9 de San Carlos de Bariloche.- - - - - - - - - - - -----La apoderada de la Fiscalía de Estado afirma que la práctica requerida en autos está reglamentada mediante la Res. N° 84/07 y que el I.PRO.S.S. tiene contratados prestadores en las ciudades de Viedma, Neuquén, Bahía Blanca y Buenos Aires.- - - - - - - - -
-----Se agravia por considerar que la práctica está asegurada a través de la cobertura que realiza el I.PRO.S.S., lo que implica que la operación puede realizarse en algunos casos en lugares más cercanos al domicilio del paciente, con la posibilidad de tener un familiar acompañante con los gastos pagos y “con el máximo de tecnología y capacidad técnico científica en lo específicamente técnico”. Agrega que concretar la operación en diferente jurisdicción a las que tiene acordada la Obra Social, implica incrementar los gastos del I.PRO.S.S., “en cuanto a que los precios y formas de pago están previstas en forma que da seguridad al actuar del ente administrativo”. Al respecto señala que el Instituto tiene acuerdos en los que está establecida la forma de pago con los montos previstos por el organismo, y este pago lo es con ulterioridad a la práctica quirúrgica, tal como lo prevén las reglamentaciones a las que debe adecuarse el I.PRO.S.S. en cuanto estamento estatal.- - - - - - - - - - - - - -----Alega que la Ley N° 3186 y su reglamentación prevén el pago luego de cumplidas las respectivas prestaciones, deviniendo impropio efectuar pagos previos a su concreción por fuera del marco normativo cuando no existe razón de urgencia que lo amerite. Agrega que la cuestión atinente a la modalidad y oportunidad de pago es ajena a la acción de amparo. Sostiene que la afectación de los derechos de terceros –demás afiliados- y el bienestar general no fue tenido en cuenta por el sentenciante. Concluye que en autos no se acredita la violación al derecho a la salud.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----La amparista, con el patrocinio letrado del Dr. Mario Altuna, contesta el traslado conferido. Destaca que si bien la Obra Social no le niega la cirugía bariátrica, la obliga a realizársela en un lugar donde no tiene familia, ni amigos, ni conocidos que puedan apoyarla tanto en los momentos previos como en el tratamiento posterior que requiere el apoyo terapéutico y continencia familiar -fs. 17- incluyendo un pos-operatorio de treinta días en la ciudad donde se realice la intervención.- - --
-----Arguye que del precedente ofrecido como prueba (“Celoria, María s/Amparo”, Expte. Nº 45-88/05), se infiere que la condición de pago de contado y la inexistencia de Oficinas de I.PRO.S.S. en la ciudad de Córdoba no imposibilitan el otorgamiento de la cobertura solicitada en el caso, puesto que ya se habría efectuado al menos en aquel caso.- - - - - - - - - - - - - - - --
-----A fs. 80, la amparista solicita la aplicación del art. 1 Ley N° 3981, esto es, el efecto devolutivo a la apelación concedida y a fs. 81 el a quo no hace lugar atento que el Dr. Saccomano responde que no existe riesgo inminente para la vida de la paciente de autos.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Pasando ya a resolver la cuestión traída a juicio, en primer lugar la cuestión ha de resolverse a la luz del principio rector que en materia de salud ha fijado nuestra Carta Magna Provincial, como a las previsiones del art. 43 de la Constitución Provincial.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Tengo presente que en Se. N° 140 del 17 de octubre de 2006, en autos caratulados: "FERRAROTTI, RICARDO ANDRES s/AMPARO s/APELACIÓN" (Expte. N* 21549/06-STJ-), se ha señalado que la Constitución Provincial en el artículo 59, califica a la salud como un derecho esencial y un bien social que hace a la dignidad humana. Todos los habitantes de la Provincia tienen derecho a un completo bienestar psicofísico y espiritual, debiendo cuidar su salud y asistirse en caso de enfermedad.- - - - - - - - - - - - -
-----Este Superior Tribunal ha señalado en autos caratulados: "CRIALESE, Miguel s/AMPARO s/APELACIÓN", Se. N° 44/04 y reiterado en "SACHETTO, Patricia s/ACCIÓN DE AMPARO s/APELACIÓN", Se. N° 34/06, que mediante unidad de conducción el Estado Provincial garantiza la salud a través de un sistema integrador establecido por la ley con participación de los sectores interesados en la solución de la problemática de la salud. Es procedente el amparo siempre que se advierta de modo manifiesto la ilegitimidad de una restricción cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las personas reconocidos por el texto constitucional, así como el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a otros procedimientos ordinarios, ya sean administrativos o judiciales.- - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Además, el Estado Provincial organiza y fiscaliza a los prestadores de la salud asegurando el acceso, en todo el territorio provincial, al uso igualitario, solidario y oportuno de los más adecuados métodos y recursos de prevención, diagnóstico y terapéutica (art. 50 párr. 4°, Const. Pcial.).- - -
-----Asimismo, corresponde tener presente lo expuesto en la Sentencia Nº 445 del 12 de julio de 2.002 en las actuaciones caratuladas: "VITA, Susana Rosalía s/ACCIÓN DE AMPARO s/APELACIÓN", en lo referido a las razones de índole humanitarias que autorizan la recepción del amparo.- - - - - - - - - - - - - -
-----Ha quedado expresado en reiteradas oportunidades que el derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, está reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional), entre ellos, el art. 12 inc. "c" del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; inc. 1 arts. 4 y 5 de la Convención sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- e inc. 1 del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, extensivo no sólo a la salud individual sino también a la salud colectiva (cf. Se. N° 41 del 4 de mayo de 2005, en "SALAZAR, ANA s/AMPARO s/APELACIÓN").- - - - - - - - - - -----Sin perjuicio de ello, ya concentrándonos en los agravios vertidos por la recurrente, este Cuerpo señaló que: “El instituto excepcional y urgente del art. 43 de la C.P., más aún en relación a una situación tan particular en que están comprometidos los derechos a la salud, viene mereciendo un criterio amplio de interpretación y aplicación del S.T.J., pero siempre en orden a preservar y restablecer el orden jurídico vigente y comprometido ante específicas circunstancias del caso.- - - - - - - - - - - -
-----[…] Ya en punto a la procedencia de la acción de amparo, sabido es que éste es un proceso utilizable en las delicadas y extremas situaciones en las que, por carecer de otras vías idóneas o aptas, peligra la salvaguarda de derechos fundamentales, por esa razón su apertura exige circunstancias muy particulares caracterizadas por la presencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta y la demostración de que el daño concreto y grave ocasionado, sólo puede eventualmente ser reparado acudiendo a esa vía urgente y expeditiva (cf. CSJN., H. 90. XXXIV., Hospital Británico de Buenos Aires c/Estado Nacional-Ministerio de Salud y Acción Social-, 13-03-01, T. 324, LL.18-05-01, N° 102.015; STJRNCO.: Se. N° 150 del 28-11-01, "ABECASIS, Ricardo y ALEGRE, María V. s/Amparo s/Apelación"; STJRNCO: Se. N° 151 del 4-12-01, "GARRIDO, Antonio s/Mandamus",). Ello es así, porque la excepcionalísima vía intentada (amparo en cualquiera de sus formas) sólo puede atender a situaciones especialísimas en las que de ningún modo se presenten medios administrativos o judiciales idóneos, y en las que los actos que supuestamente restringen su derecho se manifiesten de modo francamente manifiesto, claro y evidente, de una gravedad tal que no admita dilación alguna.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----No se desconoce ni el derecho a la salud, sino que se trata de un encaminamiento lógico que es natural de cualquier organización que atiende a la administración de los intereses colectivos de sus afiliados, que se deben solidaridad entre sí.- -----Corresponde advertir que este Tribunal ya ha expresado que en los casos de amparo y de mandamus, la violación de la normativa vigente debe resultar notoria y fácilmente constatable. Va en ello la procedencia del amparo, desde que si la determinación final de la trasgresión demanda una tarea que incursiona en el terreno interpretativo, por no resultar palmaria, tangible y manifiesta, no puede ser habilitante de esa instancia en las acciones previstas en los arts. 43, 44 y 45 de la Constitución Provincial, son de imprescindible acreditación los requisitos de urgencia, gravedad, irreparabilidad del daño e ilegalidad manifiesta, los que adquieren valor jurídico cuando caracterizan una violación a un derecho constitucional, pero esta garantía no se aplica automática y genéricamente, y sólo está contemplada para aquellas situaciones que ante la urgencia y la ilegalidad o arbitrariedad manifiesta no puedan hallar remedio en otras vías idóneas disponibles..- - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Corresponde reiterar la postura sostenida por este Cuerpo en cuanto al carácter público del I.PRO.S.S., que funciona con una ecuación financiera para sus prestaciones, respecto de cuyo desenvolvimiento equilibrado le caben responsabilidades a las autoridades y funcionarios públicos. - - - - - - - - - - - - - -
-----En tal sentido se advierte que en autos no existe una negativa en la prestación que se solicitara, sino que el conflicto radica en el lugar donde debe realizarse la cirugía. En el caso no se advierte una afectación al derecho a la salud, y en tal sentido se ha señalado que “Cuando mediante la vía del amparo se pretenda acceder a determinadas prestaciones de excepción, y aunque pudieren ser absolutamente legítimas, están sujetas a una tramitación que asegure objetivamente la razonabilidad, procedencia y factibilidad” (cf. FERRAROTI).- - - - - - - - - - -
-----No se trata de una mera intelección de los hechos y el arbitrario ejercicio de la voluntad del juzgador, sino entender y aplicar el derecho a una situación determinada, sin incurrir en "voluntarismo", como ya se advirtió en "PIZARRO" (Se. N° 21/02).- -----Por otra parte, se advierte que tanto el Médico tratante, como la misma amparista no han logrado exponer en autos razones satisfactorias que sustenten su oposición a las posibilidades ofrecidas por el I.PRO.S.S., máxime teniendo en consideración que la apelante afirma que en todos los casos se efectuaría la intervención “con el máximo de tecnología y capacidad técnico científica en lo específicamente médico quirúrgico”; y a su vez, con la posibilidad de contar con un familiar acompañante con gastos pagos.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----En tal sentido, se advierte que no se configura una arbitrariedad manifiesta ni ilegalidad que autoricen la procedencia de esta vía excepcional, correspondiendo por ello MI VOTO, parcial, POR LA AFIRMATIVA respecto del recurso de apelación deducido.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
A la misma cuestión los señores Jueces doctores Víctor H. SODERO NIEVAS y Liliana L. PICCININI dijeron:- - - - - - - - - - - - - -
-----ADHERIMOS en un todo a los fundamentos dados por el señor Juez que nos antecede en el orden de votación.- - - - - - - - - -
A la segunda cuestión el señor Juez doctor Alberto I. BALLADINI dijo:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Por lo dicho al tratar la primera de las cuestiones propuestas a voto, propongo al Acuerdo hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía de Estado y revocar parcialmente la sentencia de la Juez a-quo obrante a fs. 54/55 en punto al lugar a realizarse la cirugía bariátrica, debiendo las partes acordar cuál de los prestadores de las ciudades de Viedma, Neuquén, Bahía Blanca y Buenos Aires (cf. fs. 20) es el más conveniente para la accionante, debiendo el I.PRO.S.S. arbitrar los medios a tal fin, e informando en el término de quince (15) días al Juez del amparo la fecha de su realización y su lugar.- Sin costas atento a la especial problemática tratada en estos autos. ASI VOTO.- - - - - - - - - - A la misma cuestión los señores Jueces doctores Víctor H. SODERO NIEVAS y Liliana L. PICCININI dijeron:- - - - - - - - - - - - - -
-----ADHERIMOS a la solución que propicia el señor Juez doctor Alberto I. Balladini al pronunciarse respecto de la segunda cuestión planteada a votación.- - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Por ello,
EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA
R E S U E L V E:
Primero: Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía de Estado a fs. 66, fundamentado a fs. 72/74 y vta. y revocar parcialmente la sentencia de la Juez a-quo obrante a fs. 54/55 en punto al lugar a realizarse la cirugía bariátrica, debiendo las partes acordar cuál de los prestadores de las ciudades de Viedma, Neuquén, Bahía Blanca y Buenos Aires (cf. fs. 20) es el más conveniente para la accionante, debiendo el I.PRO.S.S. arbitrar los medios a tal fin, e informando en el término de quince (15) días al Juez del amparo la fecha de su realización y su lugar.- - - - - - - - - - - - - -
Segundo: Sin costas atento a la especial problemática tratada en estos autos (art. 68, 2do. párrafo del CPCyC.).- - - - - - - - --
Tercero: Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvanse.- Fdo.:ALBERTO I. BALLADINI JUEZ VICTOR HUGO SODERO NIEVAS JUEZ LILIANA L. PICCININI JUEZ SUBROGANTE ANTE MI:EZEQUIEL LOZADA SECRETARIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
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Poder Judicial de Río Negro