Proveído
Organismo: Secretaría Judicial Stj Nro. 4: Asuntos Originarios y Constitucional. (No Recursos) y Contenc.Adm
Ciudad: Viedma
N° Expediente: 20607/05
Fecha: 2007-08-08
Carátula: ZUMOS ARGENTINOS SOCIEDAD ANONIMA S/ ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD
Descripción: Aut.Inter.-Ced.
LOCALIDAD: VIEDMA.-
FUERO: ORIGINARIAS.-
INSTANCIA: Unica.-
EXPTE. N* 20607/05.-
AUTO INTERLOCUTORIO: N* 157.-
ACTOR: ZUMOS ARGENTINOS SOCIEDAD ANONIMA.-
DEMANDADO: .-
OBJETO: s/Acción de Inconstitucionalidad Ley 3993.-
VOCES: Orden público.- Acción declarativa de certeza: reconducción o transformación de la acción; extemporaneidad.-Estado de la litis.-
FECHA: 08-08-07.-
///MA, 08 de agosto de 2.007.-
VISTO: Las presentes actuaciones caratuladas: “ZUMOS ARGENTINOS SOCIEDAD ANONIMA S/ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD Ley 3993” (Expte. Nº 20607/05-STJ-), y sus acumulados "JUGOS S.A. s/ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD (LEY 3993/05)" (Expte. N° 20649/05-STJ-), "GREGORIO, NUMO Y NOEL WERTHEIN S.A. s/ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD (LEY 3993/05)" (Expte. N° 20650/05-STJ-) y "JUGOS DEL SUR S.A. s/ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD (LEY 3993/05)" (Exptr. N° 20651/05-STJ-), puestas a despacho para resolver y- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
CONSIDERANDO:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
El señor Juez doctor Luis LUTZ dijo:- - - - - - - - - - - - - - -
-----1.- ANTECEDENTES: La actora (ZUMOS ARGENTINOS SOCIEDAD ANONIMA) a fs. 27/31 y vta. demanda por acción de inconstitucionalidad en los términos de los arts 793., ss. y cc. del C.P.C.Cm. contra la Ley N° 3993 y la PROVINCIA DE RIO NEGRO responde a fs. 83/127.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----La audiencia del art. 361 del C.P.C.Cm. fijada a fs. 130, se posterga a fs. 135; a fs. 143 se peticiona la sustitución en los términos del art. 36 inc. 2) ap. a) de la misma ley ritual y se hace lugar a fs. 145, suspendiendo aquélla y convocando a ésta, nuevamente postergada a fs. 151 y realizada a fs. 163/164, de la que deriva con fecha 9-2-2007 un emplazamiento, por cinco días, a la parte actora para que manifieste si mantiene interés en la prosecución de la causa, conforme fs. 179.- - - - - - - - - - - -
-----A fs. 184 la accionante denuncia un hecho nuevo en los términos del art. 365 del C.P.C.Cm. y peticiona una audiencia conforme el art. 36 del ordenamiento del rito, la que se realiza a fs. 190/191.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----A fs. 188/189, la accionante y accionada presentan un escrito conjunto, pretendiendo la reconducción de la acción en una acción declarativa de certeza (art. 322, CPCCm.) y la acumulación a estas actuaciones (Expte. N° 20607/05-STJ-) de las causas que tramitan por Exptes. N° 20649/05-STJ-, N° 20650/05-STJ- y N° 20651/05-STJ-.- - - - - - - - - - - - - - - - -----A fs. 190/191 se hace lugar al acollaramiento, intimando a las partes a ratificar la pieza de fs. 188/189 y se deja sin efecto la audiencia del art. 361 del C.P.C.Cm.. Ratifican la actora a fs. 198/199; “GREGORIO, NUMO Y NOEL WERTHEIN S.A.” a fs. 200; “JUGOS DEL SUR S.A." a fs. 201 y la FISCALIA DE ESTADO a fs. 202. No consta ratificación en forma expresa de “JUGOS S.A.”, quien accionó en el Expte. N° 20649/05-STJ- y encabezó el referido escrito de fs. 188/189.- - - - - - - - - - - - - - - - -
-----De esta manera, las causas que tramitan por cuerda, en razón de la conexidad y por petición de las respectivas actoras, remiten a la acumulación aquí dispuesta a los fines de un tratamiento conjunto con pronunciamiento unívoco, según consta hasta fs. 198 del Expte. N° 20649/05-STJ-.- - - - - - - - - - - -
-----2.- EL ESCRITO DE FS. 188/189.- Adviértase que en la “acción de inconstitucionalidad” (art. 793 y ss. del C.P.C.Cm.) hay un claro compromiso del orden público.- - - - - - - - - - - - - - - -----Los accionantes pretenden en forma conjunta transformar dicha acción en una “acción declarativa de certeza” (art. 322 del C.P.C.Cm.) para que “... el Superior Tribunal emita un pronunciamiento que declare certeza sobre los alcances de la relación jurídica en el sentido ya expresado por la autoridad de aplicación y por la fiscalía, esto es, que la ley 3993 se aplica exclusivamente para aquellos contratos que son presentados por los sujetos que concretamente accedan a los beneficios otorgados por la Ley de Transparencia....la Fiscalía de Estado ...comparte que la situación impone la transformación de la pretensión de la actora y la necesidad de un pronunciamiento declarativo que otorgue certeza a una situación con efectos en la economía provincial...las partes requieren que las costas del proceso sean soportadas en el orden causado, y que se acumulen por conexidad las causas ...dictándose un pronunciamiento único”.- - - - - - - -----3.- VISTA A LA PROCURACION GENERAL.- El señor Presidente del S.T.J. ordenó a fs. 204, en los términos del inc. b) del art. 73 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se corra vista a la señora Procuradora General, obrando su dictamen a fs. 205/211.- - -----DICTAMEN.- La señora Procuradora General, “ab initio” se circunscribe a la cuestión procesal; puntualiza la improponibilidad de la reconducción que se intenta, poniendo énfasis en los requisitos y demás condiciones de la indicada “acción declarativa de certeza” del art. 322 y cc. del C.P.C.Cm., investida de un carácter excepcional y de interpretación restrictiva.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Agrega que no se dan los extremos de estado de incertidumbre, ni posibilidad de lesión o perjuicio y tampoco se acredita la inexistencia de otro medio legal para ponerle término. Considera que no hay controversia y el objeto es meramente conjetural. También sostiene que el S.T.J. no es ni puede ser un organismo de consulta, ni resolver casos en abstracto, sino que tiene que conocer y decidir la aplicación del derecho frente a una concreta situación litigiosa.- - - - - - - -
-----Además, expresa que no hay fundamento doctrinario y jurisprudencial a la transformación de la acción, ni ofrecimiento de elementos probatorios que acrediten la existencia de esos requisitos y demás condiciones que exige la ley ritual. Destaca que no es función del S.T.J. ratificar u homologar la respuesta dada por los órganos del Estado que tienen la responsabilidad de operar como autoridad de aplicación de la norma impugnada.- - - - -----La señora Procuradora General en esa intelección, pondera que por los propios dichos de los accionantes, los argumentos que llevaron a pedir la inconstitucionalidad y las defensas opuestas, han perdido vigencia ante la interpretación efectuada por la autoridad de aplicación y la FISCALIA DE ESTADO, por ello considera que hay un desistimiento de la acción ante la pérdida de la estructura argumental para el sostenimiento con la conformidad de la demandada.- - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Con esa visión del proceso, la señora Procuradora General estima que se debe ingresar al estadio que prescribe el art. 799 del C.P.C.Cm., para resolver en definitiva teniendo por desistida a la “acción de inconstitucionalidad”.- - - - - - - - - - - - - -
-----4.- ESTADO DE LA LITIS.- EL ESCRITO DE FS. 213/214.- Previo a todo, el Superior Tribunal de Justicia debe determinar en forma fehaciente cuál es el estado de la litis, ante los efectos que pudieren atribuirse al acuerdo de voluntades entre las partes de fs. 188/189 y sus ratificaciones.- - - - - - - - - - - - - - - - -----Es decir, se tiene que resolver si se continúa en una “acción de inconstitucionalidad” de la Ley N° 3993 o si cabe su transformación en una “acción declarativa de certeza” en cuanto a la interpretación exteriorizada por la autoridad de aplicación y la FISCALIA DE ESTADO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----El art. 331, C.P.C.Cm. admite la transformación y modificación o ampliación de la demanda, pero antes de que ésta sea notificada a la contraria.- - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Por otro lado, se debe señalar que la presente acción de inconstitucionalidad tiene la litis trabada en una cuestión que es de orden público y está en el ámbito de tramitar según los arts. 798, 361 y cc. del C.P.C.Cm., sumado a las tachas mencionadas en el dictamen de la señora Procuradora General.- - - -----Las actoras en el escrito de fs. 213/214, manifiestan que no comparten el dictamen de la Procuración General y que no desisten de la acción. Alegan que en el caso de autos han cesado las razones de orden público propias de las acciones de inconstitucionalidad (cf. 213 vta. in fine).- - - - - - - - - - -
-----Respecto a esta última afirmación corresponde advertir que este S.T.J. nada ha resuelto sobre dicha reconducción, o transformación de la acción. No hay rechazo ni expresa aceptación, tampoco se le ha dado curso.- - - - - - - - - - - - -
-----5.- LA RECONDUCCION O TRANSFORMACION DE LA ACCION.- EXTEMPORANEIDAD.- Según lo expuesto, en el caso los actores pretenden la reconducción o la transformación de la acción, con posterioridad a la traba de la litis y a partir de un acuerdo que denominan “conciliatorio” con la autoridad de aplicación y la FISCALIA DE ESTADO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Así, resultaría que el órgano jurisdiccional (S.T.J.), debería expedirse no en una “acción de inconstitucionalidad” que es de su competencia originaria, sino en una “acción declarativa de certeza”.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----El art. 331 del C.P.C.Cm. establece cuándo se puede transformar una acción y en qué condiciones. “Prima facie” existe una extemporaneidad en esta nueva pretensión, ya que aún considerando el asentimiento de la contraparte en el actual estado del proceso tiene en esta causa el valladar del orden público.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----En efecto, no trabada la litis, la parte actora por la vía del art. 331 de la ley ritual tenía habilitada la trasformación, modificación o ampliación. Pero una vez trabada, fijó el objeto del proceso en una acción que involucra al orden público y trajo al pleito a la PROVINCIA DE RIO NEGRO, limitando la factibilidad de alternativas transaccionales o conciliatorias por las disposiciones de orden público.- - - - - - - - - - - - - - - - - -----Este S.T.J. ha señalado que si la cuestión no integró el derecho invocado en el escrito postulatorio, y su invocación fue posterior a la traba de la litis, no integra por ende la misma, y dicha extemporaneidad determina su improponibilidad (cf. STJRNSC.: Se. N° 13 del 10-03-03, "E., H. y Otro c/INCOPP S.A. s/COBRO DE PESOS s/CASACION”).- - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Las pretensiones y oposiciones se formulan al inicio del proceso conformando lo que procesalmente es la traba de la litis, cuyo campus -fáctico y jurídico- queda precisamente limitado y ceñido a ese conjunto de recíproca exposición de cada posición en conflicto (STJ., Se. N° 61 del 19-09-03, “MUNICIPALIDAD DE CIPOLLETTI c/P., V. y P., F. A. s/EJEC. FISCAL s/CASACION”).- - - -----Para determinar el objeto de la litis es necesario partir de considerar las postulaciones efectuadas en los escritos de demanda y contestación, puesto que las consideraciones que se efectúen en ambos determinan el “campus” en el que se traba la contienda (cf. STJRNSC.: Se. N° 96 del 16-09-05, "C., F. c/SUCESORES DE VICENTE NOVITA s/SUMARIO s/CASACION”).- - - - - --
-----6.- EL ORDEN PUBLICO.- La constitucionalidad, o inconstitucionalidad de una ley, es materia que compromete el orden público.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----La pieza de fs. 188/189 tiene características que, por un lado, invaden la esfera de competencia de los arts. 190, 194 y cc. de la C.P. y las Leyes N° 88, N° 3233 y cc. y, por el otro, exceden la capacidad de negociación procesal de la FISCALIA DE ESTADO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----La Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación en “SCILINGO”, con fallo del 06-05-97, expresó que “...Constituye una exigencia previa emanada de la función jurisdiccional de la Corte el control, aun de oficio, del desarrollo del procedimiento cuando se encuentran comprometidos aspectos que atañen al orden público, ya que la eventual existencia de un vicio capaz de provocar una nulidad absoluta y que afecte una garantía constitucional no podría convalidarse...”.- - - - - - - - - - - - -----“El carácter de orden público impuesto por el legislador a la normativa (...) importa su exclusión del ámbito del denominado Derecho supletorio, es decir, aquél del cual pueden las partes apartarse haciendo uso de la autonomía de la voluntad.-“; “Atento al carácter de orden público impuesto por el legislador (...), no cabe posibilidad de entender que pueda el Poder Ejecutivo, que es justamente una "parte" en (la) cuestión previsional, alzarse contra la voluntad del legislador y, so pretexto de reglamentar la norma, concluir en su derogación. Dicho en otras palabras, por las particularidades de nuestro sistema (...), la inderogabilidad del régimen por vía de su declaración de orden público obliga directa y principalmente al poder administrador. En el caso, las partes interponen revocatoria contra la resolución de la Corte local por la que se dispuso no homologar un convenio transaccional presentado por ellas” (“SAZ, SARA GUADALUPE DE LARRECHEA DE c/PROVINCIA DE SANTA FE - CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE SANTA FE”, Expte.: C.S.J. NRO. 254 AÑO 1988 - 30-4-1997).- - - -----En sentido amplio, el “orden público” aparecería basado, o cuando menos reconocido, en el art. 19 de la Constitución Nacional, pues sin perjuicio de su inclusión en diversos órdenes normativos, la expresión en el derecho contemporáneo pertenece al derecho constitucional (víd. S., Viamonte, en Enciclopedia Jurídica Omeba, T° XXI, pág. 61 y ss.). Decía ese autor a los fines de desentrañar la raíz del concepto, e ilustrando sobre la tesis de Portalis (a la sazón legislador, jurisconsulto y redactor del Código Napoleónico), que “...el derecho público es el que interesa más directamente a la sociedad que a los particulares, y el derecho privado el que interesa más directamente a los particulares que a la sociedad. Se anulan las convenciones contrarias al derecho público, pero no se anulan las convenciones contrarias a las leyes que no se refieren más que al derecho privado o a los intereses particulares”. A partir de la regla de derecho común sentada en el art. 21 del Código Civil (“Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estén interesados el orden público y las buenas costumbres") la doctrina ha sistematizado las diferentes teorías al respecto, según si se identifica al orden público: a) con el derecho público (Cód. Frances, Demolombe); b) con el interés público (Planiol, Ripert); c) con los principios fundamentales de la organización social (Capitant, Laurent, Salvat, Llambías); d) con la intuición del intérprete (Mourlon); y e) con la voluntad del legislador (Vareilles Somiers). A raíz de la tesis mencionada en tercer lugar, tenemos que para Llambías “...se denomina orden público al conjunto de principios eminentes -religiosos, morales, políticos, económicos- a los cuales se vincula la digna subsistencia de la organización social establecida” (Tratado de Derecho Civil, T° I, pág. 186; STJRNSL.: Se. N° 24 del 20-05-01, “C., L. R. y Otros c/EL RAPIDO ARGENTINO CIA. M. O. S. A. s/Diferencias Salariales s/Inaplic. de Ley”; Se. N° 25 del 30-05-01, “A. S., J. I. y Otros c/EL RAPIDO ARGENTINO CIA. M. O. S. A. s/ Cobro de Haberes (Sumarísimo) s/Inapl. de Ley”).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----En sentido análogo, decía Fernández Gianotti que “... el orden público es un conjunto de principios de orden fundamental político, económico y social, que se consideran esenciales para la existencia, seguridad y desenvolvimiento de una sociedad en una determinada época” (Temas Jurídicos N° 5, Orden público laboral y fraudes en el derecho laboral, pág. 9., Bs. As., 1967). Agregaba este autor que, en primer término, el orden público consiste en una serie de principios, que normalmente figuran en la Constitución, o que hacen a la esencia de una sociedad y que se reputan de orden público, siendo en definitiva el juez quien va a valorar si concurre o no la circunstancia de orden público (cf. STJRNSL.: Se. N° 24 del 20-05-01, “C., L. R. y Otros c/EL RAPIDO ARGENTINO CIA. M. O. S. A. s/Diferencias Salariales s/Inaplic. de Ley”; Se. N° 25 del 30-05-01, “A. S., J. I. y Otros c/EL RAPIDO ARGENTINO CIA. M. O. S. A. s/ Cobro de Haberes”).- --
-----El orden público alude a aquellas normas que no pueden ser dejadas de lado por convenciones particulares (art. 21 del Código Civil) porque responden a un interés público, por oposición a cuestiones de orden privado en las que solo juega un interés particular, y cuyo apartamiento trae como sanción la nulidad del acto en cuestión por tratarse, en todos los casos, de normas imperativas (Cf. Borda G., Tratado de Derecho Civil, Parte General, Tomo I, Par. 45 y ss.).- - - - - - - - - - - - - - - - -
-----La noción de “orden público” constituye una barrera o límite que no puede ser traspasado bajo pena de invalidar el acto o decisión, por cuanto alude a la presencia de lo público, de lo que pertenece al exclusivo resorte del Estado y que conforme a ello sólo el Estado puede definir, sin que los particulares tengan al respecto ni ingerencia ni autonomía ninguna de decisión.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----7.- LA DIVISION DE PODERES.- EL EJERCICIO DE LAS POTESTADES DE LEGISLAR O REGLAMENTAR Y EJECUTAR.- La división de poderes del Estado, asigna roles a sus instituciones.- - - - - - - - - - - - -----La potestad “legislativa” es exclusiva del Poder homónimo. A su vez, las potestades de “reglamentar” y “ejecutar” son propias del Poder Administrador.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----El Poder Judicial está llamado por la Constitución a ejercer sus atribuciones de los arts. 196, 200 y cc., ante casos concretos, no en abstracto. No funciona en consulta, ni anticipando sus interpretaciones si no se está ante tales circunstancias del “caso concreto”; nunca sustituir al legislador en cuanto a la determinación de los alcances de una norma ni al administrador respecto de la reglamentación o la interpretación de la que fuere merecedora.- - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----La capacidad para tachar de inconstitucional a una norma, tiene requisitos y condiciones que exigen un estricto respeto al principio de división de poderes.- - - - - - - - - - - - - - - --
-----La jurisdicción no puede desbordar sus competencias de la Constitución y la ley, a sola instancia de justiciables, aunque uno de ellos fuese un Poder del Estado, que en autos, no es el llamado a legislar, sino a aplicar.- - - - - - - - - - - - - - --
-----8.- LA CUESTION DE COMPETENCIA.- IMPROPONIBILIDAD.- DESISTIMIENTO O AUDIENCIA DEL ART. 361 DEL C.P.C.Cm..- La “acción declarativa de certeza” en los términos en que tan precariamente se intenta definir a fs. 188/189, resulta manifiestamente improponible en la instancia del S.T.J. y en tal sentido coincido con el criterio sustentado por la señora Procuradora General.- - -----Corresponde en consecuencia, considerar y resolver sobre alternativas de índole procesal: Una, tener a la acción inicial por desistida y así decidir a tenor del art. 799 del C.P.C.Cm., conforme dictamen de la Procuración General; y Otra, ante la ineficacia procesal de fs. 188/189 y al solo fin de no denegar el acceso a la justicia, correspondería retrotraer la situación en función del ordenamiento procesal y citar nuevamente a la audiencia del art. 361 del C.P.C.Cm., dejada sin efecto y que tiene que fijarse nuevamente según los arts. 796, 798 y cc. de la misma ley ritual.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Para el suscripto la primera de las alternativas referidas –tener a la acción inicial por desistida y decidir a tenor del art. 799 del C.P.C.Cm.- podría constituir un apresuramiento.- - - -----9.- CONCLUSIONES.- En sintesis, he de concluir:- - - - - - -
----a) La acción inicial interpuesta ante el S.T.J. por resultar de su competencia originaria, respecto de la cual se trabó la litis y se fijó la audiencia del art. 361 del C.P.C.Cm., luego dejada sin efecto, está reglada por los arts. 793 y ss. de dicha ley ritual y corresponde al ámbito del orden público.- - - - - --
-----b) La ulterior pretensión de la actora de reconducir, o transformar la acción, si bien está reglada en el ordenamiento procesal y goza de interpretaciones doctrinarias en cuanto a la procedencia si se cuenta con el asentimiento de la demandada; en el caso de autos tiene el valladar de la naturaleza de la acción originaria con litis trabada y en virtud de ésta, compromiso del orden público, que limita el obrar de la Fiscalía de Estado en este pleito.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----c) La “acción declarativa de certeza” está descalificada por el dictamen de la señora Procuradora General, cuyo contenido en gran parte merece adhesión, excepto en cuanto a pasar a resolver en definitiva según el art. 799, C.P.C.Cm., ya que se debe cumplir con las etapas de los arts. 796, 798, 361 y cc. todos del C.P.C.Cm..- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----d) En definitiva, corresponde rechazar la transformación de la acción de fs. 188/189 por improponibilidad objetiva y fijar nuevamente la audiencia del citado art. 361, C.P.C.Cm. en orden a las disposiciones del art. 798 según el procedimiento del art. 796 de la susodicha ley ritual, a efectos de que se reúnan los extremos que viabilicen el debido proceso para que el S.T.J. se expida sobre la cuestión planteada en cuanto al inicial objeto del litigio, es decir la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la Ley N° 3993.- - - - - - - - - - - - --
-----10.- POSTULACION.- En razón de lo expuesto, propicio ante el Acuerdo: 1°) No hacer lugar por objetivamente improponible a la pretensa transformación de la acción de fs. 188/189.- 2°) Por Presidencia del S.T.J., fijar audiencia del art. 361 del C.P.C.Cm..- 3°) De forma.- MI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - -- El señor Juez doctor Alberto I. BALLADINI dijo:- - - - - - - - --
-----Coincido tanto con el dictamen de la señora Procuradora General como con el voto del doctor Luis Lutz en cuanto a que en autos estamos en presencia de una acción de inconstitucionalidad en la que indefectiblemente se encuentra comprometido el orden público.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Se trata de una acción en la que una vez trabada la litis de modo alguno las partes pueden disponer libremente haciendo uso de la autonomía de la voluntad.- - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----En tal sentido, teniendo en consideración las definiciones expuestas hasta aquí por el S.T.J. (Se. N° 24 del 20-05-01, “C., L. R. y Otros c/EL RAPIDO ARGENTINO CIA. M. O. S. A. s/Diferencias Salariales s/Inaplic. de Ley”; Se. N° 25 del 30-05-01, “A. S., J. I. y Otros c/EL RAPIDO ARGENTINO CIA. M. O. S. A. s/Cobro de Haberes -Sumarísimo s/Inapl. de Ley”), tenemos en resumidas cuentas que el orden público incluye a todas las normas que no pueden ser dejadas de lado por convenciones particulares (art. 21 del Código Civil) porque responden a un interés público, por oposición a cuestiones de orden privado en las que sólo juega un interés particular, y cuyo apartamiento trae como sanción la nulidad del acto en cuestión por tratarse, en todos los casos, de normas imperativas (Cf. Borda G., Tratado de Derecho Civil, Parte General, Tomo I, Par. 45 y ss.).- - - - - -----En el caso de autos la situación se agrava en tanto los accionantes en una acción de inconstitucionalidad -en una cuestión de naturaleza pública- pretenden modificar el planteo una vez superada la valla preclusa de la traba de la listis, proponiendo su transformación en una “acción declarativa de certeza”; siendo que el art. 331, C.P.C.Cm. admite la transformación y modificación o ampliación de la demanda, pero antes de que ésta sea notificada a la contraria.- - - - - - - - - -----En el mismo sentido expuesto en su dictamen por la señora Procuradora General, receptado por el primer votante, considero que no cabe reconducción o la transformación de la acción con posterioridad a la traba de la litis, a partir de un acuerdo que las partes denominan “conciliatorio”. Ello, sin necesidad de convocar nuevamente a las partes a nueva audiencia.- - - - - - - -----Dado que son los propios accionantes quienes admiten que los argumentos que llevaron a pedir la inconstitucionalidad han perdido virtualidad, cabe considerar que hay un desistimiento de la acción ante la pérdida de la estructura argumental para el sostenimiento de la acción.- - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Por todo lo expuesto, propongo al acuerdo tener por desistida a la “acción de inconstitucionalidad”, con costas en el orden causado. ES MI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
El señor Juez doctor Víctor H. SODERO NIEVAS dijo:- - - - - - - - -----Los Señores jueces que me preceden en el voto han coincidido respecto a que en el caso de autos la pretensión de la actora de reconducir la presente acción de inconstitucionalidad tiene el valladar de la naturaleza de esta acción originaria en la que se encuentra comprometido el orden público, con una litis trabada, circunstancias ambas que limitan el obrar en este específico pleito tanto de la actora como de la Fiscalía de Estado.- - - - - -----En tal sentido, consideran que la postulación de reconducir la acción hacia otra “acción declarativa de certeza” se encuentra descalificada por improponibilidad objetiva; y siguiendo el lineamiento propuesto por la señora Procuradora General, entienden que no cabe reconducción o la transformación de la acción con posterioridad a la traba de la litis, a partir de un acuerdo que las partes denominan “conciliatorio”, con olvido de la jurisprudencia de la Corte que viabiliza la declaración de inconstitucionalidad por vía de la acción de mera certeza (art. 322, C.P.C.C.).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Sin perjuicio de estas consideraciones, que en definitiva culminan siendo voto en mayoría, entiendo que si bien es cierto que los propios accionantes son quienes admiten que los argumentos que llevaron a pedir la inconstitucionalidad se han limitado o acotado, ello no permite sin más considerar que hay un desistimiento de la acción ante la pérdida de la estructura argumental para el sostenimiento de la acción.- - - - - - - - - - -----Respecto al desistimiento, éste es declarar la voluntad de terminar o renunciar a lo propuesto en la demanda, por lo cual siempre debe ser expreso. Por eso, no es desistimiento algún acto que indirectamente parezca indicar esos fines, no correspondiendo admitirse el desistimiento tácito cuando como en el caso de autos ha mediado una actividad concreta de las partes tendiente a poner fin al litigio por medio de una sentencia y no por un medio anormal de terminación del proceso.- - - - - - - - - - - - - - --
-----Las facultades de dirección del proceso, así como las ordenatorias que el rito concede a los jueces, deben ejercerse dentro de los límites establecidos por el Código de rito, y entre las que no se encuentra la que permita crear una hipótesis de desistimiento tácito de la acción (cf. LexisNexis -sumarios- 03-08-2004, Lexis Nº 1/7530, Publicado: JA 1998-III-53).- - - - -----“El desistimiento es la declaración unilateral de voluntad del actor por la cual éste renuncia o abandona la pretensión que ha hecho valer en la demanda, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria” (Rengel-Romberg). Este desistimiento puede efectuarse en cualquier estado y grado de la causa hasta tanto no se haya proferido sentencia firme o haya culminado el juicio por cualquier otro medio que tenga fuerza de tal. El art. 304 del C.P.C.C. de Río Negro contempla el desistimiento de la acción, y no se advierte de su texto la inclusión de su operación tácita.- -----Conforme Roland Arazi y Jorge A. Rojas (Código Procesal Civil de la Nación, Tomo II, ed. R.Culzoni, p.12 y ss.) desistir significa renunciar, abdicar o abandonar un derecho, y precisamente dentro de la órbita procesal, el sentido que tiene el término importa el abandono de la instancia o proceso, o bien del derecho. El art. 304 del C.P.C.C. prevé el desistimiento del proceso, el que concluye por causa de tal acto procesal. Se ha decidido que si bien el pedido de conversión de un proceso en otro (v.gr. divorcio controvertido en otro de presentación conjunta) implica un desistimiento tácito del primero, pero no existe motivo alguno para que no pueda reanudarse el trámite interrumpido por el pedido de conversión (CNCiv. Sala C, 19-2-91, ED. 143-263).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Roland Arazi (en su “Derecho Procesal Civil y Comercial”, Tomo II, Ed. R. Culzoni, p.31 y ss.), señala que la expresión “modo anormal de terminación del proceso” no es suficientemente clara o precisa porque puede hacer pensar en algo no querido, en tanto el modo normal es el dictado de la sentencia. Señala que en la actualidad se trata de promover estas instituciones reservando la sentencia como último recurso en caso de que los litigantes no consigan solucionar su conflicto. En el proceso civil éste se inicia con la propia voluntad del actor, y éste, en el mismo sentido, puede en cualquier etapa manifestar que no desea continuarlo. Tal como señala Enrique Falcón ("Tratado de D. procesal civil, comercial y de familia”, Tomo III, R. Culzoni, p.655 y ss.) el desistimiento del proceso importa abdicar respecto a esa continuación de la instancia. De acuerdo a lo señalado por el autor, el desistimiento puede presentarse aún después del llamado de autos para resolver y cancela el dictado de ésta.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Sin embargo, en el presente caso las partes no han desistido de la acción. Por el contrario, ejerciendo sus respectivos derechos y de común acuerdo han peticionado a este Superior Tribunal de Justicia la reconducción de la acción.- - - - - - - - -----Tal como señala Francesco Carnelutti en sus “Instituciones de derecho procesal civil” (1a. ed., México: Harla, 1997, p. 1135 y ss.), existen supuestos en que la conversión de la acción es viable, en tanto la alteración es tal que el procedimiento puede adaptarse a ella sin sufrir ninguna modificación; y puede suceder también que la modificación implementada no es tal que impida la prosecución del procedimiento, aunque tampoco lo consiente sin algunas repercusiones; así, el procedimiento puede proseguir siempre y cuando se introduzca en él una actividad particular dirigida a adaptarla a las nuevas condiciones.- - - - - - - - - -
-----Es más, también siguiendo a Carnelutti (op.cit., p.1136) existe un primer concepto a construir para la teoría de la conversión de la acción que es la “modificación del litigio”, un “ens tertium” entre la diversidad y la identidad, y que puede referirse a los tres elementos del litigio; sujeto, objeto y causa. La modificación objetiva del litigio puede serlo por modificación, por cambio de objeto como por cambio de la pretensión.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Salvado ya los valladares relativos al no desistimiento y a la posibilidad de conversión del proceso corresponderá seguidamente detenernos en el análisis puntual de la jurisprudencia de la C.S.J.N. en orden a admitir la acción declarativa de inconstitucionalidad prevista en el art. 322, C.P.C.C.. Correspondiendo idéntica normativa a nuestra Provincia.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Tengo presente el trabajo del Dr. Néstor Pedro SAGÜES titulado “La competencia originaria de la Corte Suprema y transformación de oficio de la acción de amparo” (La Ley 1986-C, 116) en la que cita el caso “Prov. de Santiago del Estero c/Gobierno Nacional” (CSJN., agosto 20 de 1985), oportunidad en que la misma Corte Suprema de Justicia de la Nación concedió a la actora un plazo para que procediera al cambio de su acción original, en tanto la Corte podía prescindir del “nomen juris” utilizado por el accionante, citando antecedentes tales como “Cía. Argentina de Teléfonos S.A. c/Santiago del Estero”, Fallos tomo 250, p.154, JA 1961-VI, p. 162, y “Sosa, Aristóbulo y otros s/Amparo” del 14 de noviembre de 1982 (LL, 1983-D, p. 645) donde se señaló que la improcedencia formal comprobada en la demanda no es óbice para que pueda darse a la causa el trámite pertinente para su prosecución.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Es sabido que en el orden federal existe la acción declarativa de inconstitucionalidad. Precisamente, es lo analizado por Augusto Mario MORELLO, en su trabajo “Precisiones en torno a la acción mera declarativa de constitucionalidad en el orden nacional” (ED., t.123, p. 421 y ss.); y asimismo por Germán BIDART CAMPOS (idem., p.423). Asimismo, también el “Estudios de D. procesal -Nuevas demandas- nuevas respuestas”, Ed. Abeledo Perrot, Cap. XII) Augusto M. Morello, en un análisis del fallo dictado por la CSJN. en “Gomer, S.A. c/Córdoba, Provincia de” (3 de febrero de 1987), advierte que en el orden nacional es admisible tal acción y puede ser instaurada directamente ante la C.S.J.N. cuando se den los requisitos que determinen su intervención en la instancia originaria, admitiendo la subclasificación de acciones negativas y positivas de certeza, y en el que el rol judicial es de carácter preventivo, ínsito en la finalidad de eliminar la inseguridad, lo que supone el matiz de la amenaza o de un daño potencial actual, bastando la demostración de un interés personalizado y de la inminencia del perjuicio que se derivaría al actor si no se estableciera cuál es la validez constitucional de la normas involucradas.- - - - - - - -----En un mismo sentido, señalamos en “El Derecho Procesal Constitucional de Río Negro” (Buzzeo, Lozada, Moldes, Mucci y Sodero Nievas, Ed. Latitud Sur, 2007, p. 387 y ss.) que en este caso la sentencia aporta certeza, sin ordenar una condena concreta (art.322, CPCCN.). Recordemos que en el derecho procesal federal argentino, la cuestión fue instalada con la reforma del CPCCN. mediante la Ley N° 17.454 (puesta en vigencia en 1968), oportunidad a partir de la cual la acción meramente declarativa es receptada en el derecho positivo a través del artículo 322 del citado código.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Ricardo Haro nos brinda una exposición respecto al desarrollo de su aplicación en materia de constitucionalidad. -----Desde 1968 a 1985 la postura de la C.S.J.N. fue de no receptación de esta vía para plantear la constitucionalidad de las normas, en tanto la facultad que tiene la Corte de apreciar los límites de las atribuciones propias de los otros poderes del Estado, reconocida sólo implícitamente por la C.N. y con referencia a los casos que caigan bajo su jurisdicción, no cabe extenderla de modo de validar declaraciones de inconstitucionalidad abstractas o de mera certeza por vía de aplicación del artículo 322 del C.P.C.C.N., que tiene su ámbito natural de aplicación en orden a decisiones de derecho común (ejemplo: causa "SA SAFE Agropecuaria" del 18 de julio de 1973; Fallos: 286-76; Fallos: 300-241, sentencia de 1977). Recién en 1985 la C.S.J.N. pasa a admitir la posibilidad de que a través de esta acción declarativa se pueda efectuar la declaración de inconstitucionalidad. Mientras tanto, un proyecto del Diputado Nacional, Jorge R. Vanossi, la contempló en un artículo 322 bis del Código Procesal, con cinco incisos y diversas normas complementarias para su correcta inserción en el orden jurídico federal y dentro de la sistemática del citado Código (Obra Legislativa, Buenos Aires, Imprenta del Congreso de la Nación, r. t, años 1983-1986, 1987, p. 37 y sgtes.; Ricardo Haro, “El Control de Constitucionalidad”, Ed. Zavalía, págs. 18/19). Expresa que en el caso “Provincia de Santiago del Estero c/Estado Nacional y/o Yacimientos Petrolíferos Fiscales-Acción de Amparo, fallado el 20 de agosto de 1985 (fallos 307-1379), la Corte Suprema, incorpora a la acción declarativa de inconstitucionalidad encuadrándola en la acción declarativa de certeza del art. 322 del C.P.C.C.N., a la cual considera idónea para dar andamiento “...a los casos en que la incertidumbre de los alcances de una relación jurídica pueda requerir el control de constitucionalidad por estar en juego la posible inconstitucionalidad de un acto estatal federal. Y esta acción declarativa de certeza que en tales casos se erige en una acción declarativa de inconstitucionalidad, podrá plantearse en las pertinentes instancias del Poder Judicial de la Nación, ya sea que se trate de competencia federal difusa (art. 116 de la C.N.) o lo sea de competencia originaria y exclusiva de la C.S. -art. 177 de la C.N.- (Ricardo Haro, “El Control de Constitucionalidad”, Ed. Zavalía, págs. 34/35). Cuáles son los presupuestos de esta acción declarativa de inconstitucionalidad?. Siguiendo a Haro tenemos: a) la existencia en el orden nacional de la acción declarativa de inconstitucionalidad, planteada ante tribunales inferiores o ante la C.S.J.N. en el caso de competencia originaria; b) el requisito de existencia de "casos contenciosos", "causas" o "controversia judicial" (cf. artículos 116 y 117 y 2 de la Ley N° 27); c) imposibilidad de expedirse en forma general y directa sobre la constitucionalidad de las normas emitidas por los Poderes Legislativo y Ejecutivo, cuando su aplicación no haya dado lugar a un litigio contencioso; d) este último es aquél en el que se persigue en concreto la determinación del derecho debatido entre partes adversas; e) por la citada acción se formula una solicitud de declaración de certeza porque no tiene carácter simplemente consultivo ni importa una indagación meramente especulativa; f) la acción meramente declarativa de inconstitucionalidad está sujeta a los requisitos de admisibilidad que determina el artículo 322 del C.P.C.C.N., siendo necesarios los siguientes presupuestos: i) Que exista un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance y modalidad de una relación jurídica concreta, y lesión al régimen constitucional federal que afecta dicha relación jurídica discutida o incierta. ii) Que el accionante tenga interés jurídico personal, real, concreto, suficiente cierto e inmediato, en el sentido de que la falta de certeza teñida de inconstitucionalidad le pueda producir un daño, perjuicio o lesión actual o inminente. iii) Que el demandante no disponga de otro medio legal para darle fin inmediato a la incertidumbre constitucional; g) la condición de ciudadano que esgrime un justiciable para deducir la acción no es apta en el orden federal para autorizar la intervención de los jueces, por ser dicho carácter de una generalidad tal que no permite, en los casos solicitados, tener por configurado el interés concreto inmediato y sustancial que lleve a considerar a la presente como "causa", "caso", o "controversia"; h) además, quien invoca su calidad de legislador carece de legitimación procesal para actuar en procesos como el de autos, pues esa calidad sólo los habilita para desempeñar las funciones en el órgano que integran y con el alcance asignado por la Constitución Nacional” (cf. Ricardo Haro, “El Control de Constitucionalidad”, Ed. Zavalía, págs. 45/47). También debemos recordar que la declaración de certeza, en tanto no tenga carácter simplemente consultivo ni importe una declaración meramente especulativa y responda a un "caso" que busque prevenir los efectos de un acto en ciernes al que se atribuye ilegitimidad y lesión al régimen constitucional, constituye causa en los términos de la Ley Fundamental (cf. CSJN., I. 90. XXIV, Iribarren, Casiano Rafael c/Santa Fe, Provincia de s/Acción declarativa, 22-06-99, T. 322, p. 1253, JA. 17-11-99).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Una vez señaladas estas cuestiones, no obstante mi disidencia, con la finalidad de no frustrar un adecuado servicio de justicia atento a las exigencias de la causa y el deber que tenemos de pronunciarnos, adhiero a la propuesta del primer votante. ASI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Por ello,
EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA
R E S U E L V E:
Primero: No hacer lugar, por objetivamente improponible, a la pretensa transformación de la acción de fs. 188/189 de las presentes actuaciones, por los fundamentos dados en los considerandos.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Segundo: Por Presidencia del S.T.J. fijar la audiencia prevista en el art. 361 del C.P.C.y C..- - - - - - - - - - - - - - - - - -
Tercero: Regístrese, notifíquese y sigan los autos según su estado.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Fdo.:LUIS LUTZ JUEZ ALBERTO I. BALLADINI JUEZ EN DISIDENCIA VICTOR HUGO SODERO NIEVAS JUEZ ANTE MI:EZEQUIEL LOZADA SECRETARIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
PROTOCOLIZACION Tomo II-Aut.Int. N* 157-Folios 616/635-Sec. N* 4.-
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Poder Judicial de Río Negro