Proveído

Organismo: Camara de Apelaciones en lo Civil y Comercial

Ciudad: Bariloche

N° Expediente: 14088-124-06

N° Receptoría:

Fecha: 2007-08-06

Carátula: VELAZQUEZ SILVIA Y VELAZQUEZ CARLOS / LEVAY ALEJANDRO,LAMOTA NATALIA Y LAS VICTORIAS SRL S/ DAÑOS Y PERJUICIOS

Descripción: Definitiva

CAMARA DE APELACIONES CIVIL

Y COMERCIAL IIIA. CIRCUNSCRIPCION

Expte. nº:14088-124-06

Tomo:

Sentencia

Folio:

Secretario: dra. Alba Posse

2

En la ciudad de San Carlos de Bariloche, Provincia de Río Negro, a los 06 días del mes de Agosto de dos mil siete reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y DE MINERIA de la IIIa. Circunscripción Judicial; dres. Edgardo J. Camperi, Luis M. Escardó y Horacio Carlos Osorio, luego de haberse impuesto individualmente de esta causa caratulada :"VELAZQUEZ Silvia L. y VELAZQUEZ Carlos O.D. c/ LEVAY Alejandro C.; LAMOTA, Natalia y LAS VICTORIAS SRL s/ DAÑOS y PERJUICIOS", expte. nro. 14088-124-06 (Reg. Cám.), y discutir la temática del fallo a dictar -de todo lo cual certifica la Actuaria-, los sres. Jueces emitieron su voto en el orden establecido en el sorteo practicado a fs. 525 vta., respecto de la siguiente cuestión a resolver: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.

A la cuestión planteada el dr. Escardó dijo:

La sentencia de fs. 389/400, que hace lugar parcialmente a la demanda condenando a los accionados a pagar la suma de $. 16.500 con más los intereses que fija, distribuyendo las costas del juicio por su orden, es apelada por las partes.

A fs. 401 por la actora, recurso concedido a fs. 402 libremente.

A fs. 415 por la accionada Natalia Lamota; a fs. 416 por la accionada Las Victorias SRL; los recursos se conceden a fs. 417 libremente.

A fs. 418 recurre el accionado Levay cuyo recurso se concede de igual modo a fs. vta.

A fs. 435 corre el auto regulatorio de los honorarios de los profesionales intervinientes en autos que es recurrido.

A fs. 437/38 por el perito psicólogo Amichetti por estimarlos bajos, conforme sus fundamentos, que se concede a fs. 439 en los términos del art. 244 del rito; a fs. 446/449 por los dres. González y Trianes por estimar bajos los montos de su parte, de acuerdo a sus fundamentos, se concede a fs. 430 a tenor del art. 12 L.A.

A fs. 461/62 apela la perito arquitecta Ubiedo por estimar bajos sus honorarios de acuerdo a sus fundamentos, que se concede a fs. 463 a tenor del art. 244 del rito; a fs. 464 contestan esta apelación las accionadas.

A fs. 468 apela la accionada Lamota por estimar altos los emolumentos regulados a los dres. González y Trianes, que se concede a fs. 469 a tenor del art. 12 L.A.

A fs. 480/88 corren los agravios de los accionados; a fs. 490/91 el conteste de la actora; a fs. 492/96 los agravios de la actora; a fs. 512/24 luce el conteste de la accionada.

A fs. 507 contesta su vista la Sra. Asesora de Menores.

Cabe remitir a la lectura íntegra de estos actuados, sus cuerdas y la sentencia en vista, en especial, como así los memoriales, contestes y vistas, sin perjuicio de las referencias que estime pertinentes para una adecuada comprensión del registro del voto a proponer al acuerdo.

Siendo que las accionadas ponen en crisis la improcedencia del rechazo de la excepción de falta de acción respecto los menores por los daños morales peticionados a su nombre, cabe decidir la cuestión en primer término.

La cuestión analizada por el a-quo y la accionada en sus agravios remite a una interpretación del plexo de los arts. 1078 y 1079 C. Civ.

El primero tal como lo resalta el a-quo siguiendo la doctrina enseñada por Belluscio (Código..., T. 5to, pág. 108 y ss), limita el reclamo por daño moral al damnificado directo, y ello es la tesitura mayoritaria criticando incluso el autor citado el fallo transcripto a fs. 398 vta., siendo así necesario demostrar la calidad de damnificado directo para pretender indemnización por daño moral.

Distinto el caso de la norma del art. 1079 ídem que sí habilita a reclamar a los damnificados indirectos exclusivamente por los daños materiales, norma que no se aplica a los daños morales (Op. Cit. pág. 121, nro. 2).

Atendiendo al criterio de análisis en conjunto del plexo probatorio (CAB, en TALETI, SD. 42/00), y surgiendo de las testimoniales de Méndez de fs. 189 y Sosa de fs. 197 -en especial-, como de la declaración de Caquis de fs. 258 y de fs. 86 y ss. de la causa penal por cuerda, la habitabilidad de la vivienda de autos a pesar del transitorio traslado durante el invierno, todo lleva a concluir que la construcción de marras a pesar de su precariedad (ver. fs. 153 y 164, informes CEB y Camuzzi) era el hogar de la reclamante y los menores, por lo que coincido con la Sra. asesora -y el precedente transcripto por la misma a fs. 375-, en cuanto los menores son damnificados directos al verse visto privados de la vivienda y por lo tanto están incluidos en las previsiones del art. 1078 del C. Civ.

Desde antiguo sostiene esta Cámara que el daño moral en materia de hechos ilícitos se prueba “in re ipsa” (CAB. en YAÑEZ, SD. 72/97), que deviene naturalmente de los hechos, lo cual no obsta a la necesidad de tener que probar sus alcances, siendo aplicable en su caso la norma del art. 165 del rito ya que los jueces gozan de un amplio arbitrio para la determinación de los mismos, tomando en cuenta los padecimientos sufridos.

Con tal criterio tendré en cuenta que se ha dicho:

"la fijación del monto por daño moral es de asaz difícil fijación ya que no se halla sujeto a cánones objetivos, ni a procedimiento matemático alguno, por cuanto corresponde atenerse a un criterio fluido que permita computar todas las circunstancias del caso, sobre la base de la prudente ponderación de la lesión a las afecciones íntimas de los damnificados y a los padecimientos experimentados..." (Morello, op. cit., pág. 239 últ. párr.).(S.D. 72/95 in re: Rondeau, entre otros).

Por ello estimo razonable desestimar los agravios en cuanto la impertinencia del acogimiento del daño moral a favor de los menores, y acoger el agravio en cuanto a la cuantificación del mismo, proponiendo al acuerdo la suma $. 2.500 a favor de cada menor; en cuanto a la actora estimo adecuada la de $. 3.500, comprensiva también de los daños psicológicos, en reemplazo de las previstas por el a-quo.

Atendiendo para ello a lo dictaminado por el perito Amichetti a fs. 334/36, y la dificultad señalada de precisar la cuantía del daño por la cuestión de autos, por la concomitancia del mismo con el otro referido.

El monto del rubro daño material concedido por el a-quo, resultó objeto de agravio por ambas partes; en síntesis la accionada sostiene (fs. 423 y ss) que el mismo resulta alto, y la actora que resulta bajo.

Cabe abundar que esta última reclama también se conceda el rubro peticionado como lucro “cesante” o alquileres; en definitiva lo que resultara de la privación del uso de la vivienda.

A fs. 281/292 la perito arquitecta Ubiedo presenta su pericia manifestando la imposibilidad de cuantificar en pesos la vivienda y los daños (ver fs. 291), manifestándose a fs. 290 sobre el costo de una vivienda de 60 mts2 que pareciera coincidir sólo en el metraje con la de autos.

Cabe considerar que a fs. 325/328 en su ampliación de pericia abunda en el concepto de no poder realizar una valuación de la vivienda de autos.

A su vez a fs. 239 (amplía a fs. 268) el perito Rendo informa de un valor total de la construcción de autos de $. 12.000 y de $. 4.000 el valor de reparación.

A fs. 163 corre el informe de Julio Fernández sobre el valor locativo de una “vivienda como la descripta en el oficio” estimándola entre $150 a 200 mensuales.

Frente a tal plexo de hecho, siendo que la pericia de la arquitecta no informa en definitiva del valor de la vivienda de autos, y que en principio “... para desvirtuar la eficacia probatoria del dictamen pericial resulta imprescindible traer al debate elementos de juicio que permitan sin duda advertir el error del técnico ... (Morello..., Códigos..., T.V-B, p. 428 y cc; CAB, en Piñera, SI. 208/98), no advierto otro camino que determinar el monto (art. 165 y cc CPCC) con los elementos de autos en especial por lo dictaminado por Rendo.

Por ello atendiendo a que del plexo probatorio surge se trataba de una vivienda precaria sin servicios y sanitarios internos, como así que es razonable contemplar además de los gastos por reparación una suma por los días de imposibilidad de uso de la misma, que aunque no probados los estimo en 45, creo atendible y propongo al acuerdo la suma de $. 6.000 comprensiva de todos los daños materiales.

La accionada se agravia por la tasa de interés dispuesta por el a-quo, y la actora por el modo de imposición de las costas por su orden.

Siendo que la presente es una acción por daños y no crediticia, atendiendo a la fecha de los hechos de autos resulta razonable contemplar una tasa del 18% anual desde la fecha del hecho de autos hasta su efectivo pago, atendiendo que tal tasa remunera adecuadamente la suma de condena conforme la depreciación actual de la moneda desde entonces y los intereses bancarios usuales (similar criterio, aún con una tasa menor, se hubo adoptado en CAB, Pérez Vargas, SD. 105/06).

Referente a la condena en costas, desde antiguo (CAB, en DRAUSAL, SD. 119/94), se sostiene que aún cuando no prospere la cuantía solicitada es procedente la condena en costas al vencido, máxime si los rubros peticionados se encuentran por su naturaleza determinados por el criterio judicial, por lo que propondré imponer las costas de primera instancia a las accionadas vencidas (art. 68 y cc CPCC); las de alzada de acuerdo al modo como se resuelve por su orden.

Los recursos por honorarios se declaran abstractos (art. 279 y cc CPCC); ello sin perjuicio de precisar que el monto de condena y sus intereses resulta el monto base regulatorio (art. 505 C. Civ. y 77 CPCC).

Por todo ello propondré al acuerdo: 1) hacer lugar parcialmente a los recursos de las accionadas y la actora, determinando el monto de condena en la suma de $ 14.500, con más sus intereses desde la fecha del hecho de autos a la tasa del 18% anual, hasta su efectivo pago; 2) Costas de primera instancia a las accionadas vencidas; Costas de alzada por su orden; 3) honorarios por lo actuado en primera instancia: al dr. Dutschmann el 15%; a los dres. Trianes, González, Padin y Gandur -en conjunto-, el 13% con más el 40% (arts. 6, 7, 9, 19 y cc L.A.); todos ellos sobre el monto del capital de condena y sus intereses de acuerdo a la planilla a realizar en origen a tales efectos. Honorarios de alzada a los dres. Trianes, González y Padín -en conjunto- el 30%, al dr. Dutschmann el 30%, sobre lo regulado a cada parte por la primera instancia (art. 14 L.A.). Honorarios de los peritos Ubiedo y Amichetti $. 600 a cada uno (arts. 77 y 478 CPCC). MI VOTO.-

A la misma cuestión los dres. Osorio y Camperi dijeron:

1. Que compartimos el voto precedente en todos sus términos, en especial, en cuanto considera -por los fundamentos allí vertidos- que los hijos menores de la accionante resultan ser damnificados directos en el hecho de la destrucción de su hogar; y con derecho a reclamar, para sí, una indemnización por el daño moral causado.

2. Disentimos, en cambio, con la cuantificación de dicho daño.

Si partimos del hecho -probado y no cuestionado- de la destrucción de lo que era su hogar, no ya por un hecho fortuito o de la naturaleza, sino por una acción deliberada y de buenas a primera, cabe considerar como muy grave y manifiesto el dolor y la desazón que ello debió haber causado en la moral de la actora y de los menores; sin necesidad de ninguna prueba al respecto, en tanto y en cuanto no se encuentra en tela de discusión el valor -no sólo material, sino esencialmente espiritual- que, para cualquier ser humano, reviste la vivienda familiar, en donde tiene lugar la interacción de sus miembros y donde se guardan las cosas más preciadas, en la inteligencia de ser éste un lugar seguro y confiable, por más precaria que la misma hubiere sido.

Teniendo especialmente en cuenta ese valor universal y objetivo del daño moral forzosamente producido por la desaparición de la vivienda, propondremos al Acuerdo la fijación de una indemnización por daño moral (conf. art. 165 del CPCC), de $ 4.000.- para cada uno de los menores, y de $ 6.000.- en favor de la accionante.

3. Disentimos también en cuanto a la valorización del daño material efectuada por nuestro colega, dr. Luis Escardó.

En primer lugar, descalificamos como relevante a la pericia efectuada por el Martillero Rendo; en razón de que hubo estimado un valor de reparación del 30% del valor de construcción, siendo que la destrucción de la vivienda fue casi total, inclusive de la platea, como puede constatarse a través de las fotografías de fs. 62/65 de la causa penal y lo dictaminado por la arquitecta Ubiedo, en el sentido de que es “imposible reconstruirla, habría que ejecutarla nuevamente, incluso la platea” (fs. 289).

Con referencia a esta perito, la misma no pudo determinar el valor de esa vivienda, en razón de su grado de destrucción (V. fs. 291 y 326), pero sí hubo determinado el costo de construcción de una vivienda de las mismas características que la dañada (V. fs. 289, in fine/290); si bien fijando un valor, a mi criterio, excesivo, si tenemos en cuenta que el valor por metro cuadrado resultante sería de $ 666.- como bien lo hubo señalado la demandada en su impugnación a dicho dictamen.

Teniendo en cuenta entonces el estado en que quedó la vivienda -con destrucción de sus pilares y platea (V. fs. 286)-, y el eventual aprovechamiento de algunos de los materiales, propondremos al Acuerdo un valor, en concepto de indemnización por el daño material, de $ 20.000.- (conf. art. 165 del CPCC).

4. Por último, compartimos la modificación de la tasa de interés propuesta por el mencionado colega, atento a la naturaleza de las cuestiones aquí planteadas.

Por ello, la CAMARA DE APELACIONES CIVIL Y COMERCIAL;

RESUELVE:

1ro.) Hacer lugar parcialmente a los recursos de las accionadas y la actora, determinando el monto de condena en la suma de $ 34.000.-, con más sus intereses desde la fecha del hecho de autos a la tasa del 18% anual, hasta su efectivo pago.-

2) Costas de primera instancia a las accionadas vencidas; costas de alzada por su orden.-

3) honorarios por lo actuado en primera instancia: al dr. Dutschmann el 15%; a los dres. Trianes, González, Padin y Gandur -en conjunto-, el 13% con más el 40% (arts. 6, 7, 9, 19 y cc L.A.); todos ellos sobre el monto del capital de condena y sus intereses de acuerdo a la planilla a realizar en origen a tales efectos. Honorarios de alzada a los dres. Trianes, González y Padín -en conjunto- el 30%, al dr. Dutschmann el 30%, sobre lo regulado a cada parte por la primera instancia (art. 14 L.A.). Honorarios de los peritos Ubiedo y Amichetti $. 600 a cada uno (arts. 77 y 478 CPCC).-

4) Notificar, registrar y protocolizar lo aquí decidido, disponiendo que oportunamente, vuelvan los presentes autos a la instancia originaria.-

c.t.

Luis María Escardó Edgardo Jorge Camperi Horacio Carlos Osorio

Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara

Ante Mí: Angela Alba Posse

Secretaria de Cámara

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