Proveído

Organismo: Secretaría Judicial Stj Nro. 4: Asuntos Originarios y Constitucional. (No Recursos) y Contenc.Adm

Ciudad: Viedma

N° Expediente: 19312/04

N° Receptoría:

Fecha: 2005-05-16

Carátula: ROBLES DE GIOVANINI MODESTA S/ NULIDAD DE FALLO EN AUTOS COL.NOTAR.PCIA. R.N. S/ DCIA. C/ ESC.R. ECHEVARRIA Y NOTAR.ROBLES Y GOMEZ S/ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO S/ APELACIÓN

Descripción: SENTENCIA-CEDULAS

LOCALIDAD: VIEDMA.-

FUERO: ORIGINARIAS.-

INSTANCIA: Unica.-

EXPTE. N* 19312/04.-

SENTENCIA: N* 10.-

ACTOR: ROBLES DE GIOVANINI, Modesta.-

DEMANDADO: .-

OBJETO: s/NULIDAD DE FALLO EN AUTOS: COL. NOTAR. PCIA. R.N. s/DCIA. c/ESC. R.ECHEVARRIA Y NOTAR. ROBLES Y GOMEZ s/Contencioso Administrativo s/Apelación.-

VOCES: Principio de prejudiciabilidad.- Derecho administrativo y derecho administrativo sancionador.-

FECHA: 16-05-05.-

///MA, 16 de mayo del 2.005.-

-----Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Luis LUTZ, Víctor H. SODERO NIEVAS y Gustavo A. AZPEITIA, con la presencia del señor Secretario doctor Ezequiel LOZADA, para el tratamiento de los autos caratulados: "ROBLES DE GIOVANINI MODESTA s/NULIDAD DE FALLO EN AUTOS: COL. NOTAR. PCIA. R.N. s/DCIA. c/ESC. R.ECHEVARRIA Y NOTAR. ROBLES Y GOMEZ s/CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO s/APELACIÓN" (Expte. N* 19312/04-STJ-), elevados por la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Minería de la IIIa. Circunscripción Judicial con asiento de funciones en la ciudad de San Carlos de Bariloche, deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe el Actuario. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden del sorteo previamente practicado, respecto de las siguientes:- - - - - - - - - - - - - - - - - - --

- - - - - - - - - - -C U E S T I O N E S- - - - - - - - - - -----1ra.- ¿Son fundados los recursos?- - - - - - - - - - - - - -----2da.- ¿Qué pronunciamiento corresponde?- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -V O T A C I O N- - - - - - - - - - - -

A la primera cuestión el señor Juez doctor Luis LUTZ dijo:- - - - -----Recurso de fs. 160, fundado a fs. 229/230 y vta..- - - - - - -----1.- Mediante Sentencia N* 55 de fecha 4 de diciembre del 2003, la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Minería de la IIIa. Circunscripción Judicial resolvió -en lo pertinente- rechazar la demanda de nulidad de Modesta Victoria Robles de Giovannini contra el fallo recaído en la causa administrativa caratulada “Colegio Notarial de la Pcia. de Río Negro s/Denuncia c/Esc. Raúl Echevarría y Notarios Modesta Victoria Robles y Dominga Elba Gómez -Expte. N* 14655/2000 -STJ-”, y su agregado por cuerda “Robles de Giovannini Modesta s/habilitación oficina", Expte. N* 216/2000-STJ-”.- - - - - - - -

-----2.- En oposición a lo decidido dicha parte interpone recurso de apelación, el que es concedido por el tribunal de grado inferior (v. fs. 161).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----3.- Sostiene la apelante la nulidad del fallo cuestionado, atento la inobservancia del artículo 1101 del Código Civil, toda vez que los hechos que fundaron el reproche del fallo administrativo de destitución de la escribana son los de la sentencia en sede penal, que negó la supuesta complicidad de aquélla con Echevarría (v. fs. 229 vta.).- Cita doctrina.- - - --

-----En este orden de ideas, señala que el extremo fáctico común era que la escribana facilitó, haciendo posible (art. 30 de la Ley N* 1340) el ejercicio de la profesión por parte del ex escribano Echevarría, quién no lo hacía obviamente a título funcional en la firma de protocolos sino valiéndose del registro habilitado de aquélla, siendo esto negado por la Sentencia N* 31/04 del Juzgado Correccional N* 8 de San Carlos de Bariloche.--

-----4.- Comienzo por señalar que este “Superior Tribunal ha sostenido, referenciando a Manuel María Diez que: 'El funcionario tiene que cumplir los deberes impuestos. Su infracción trae aparejada la responsabilidad. (...) Las responsabilidades civil, penal y administrativa no son excluyentes, ya que un mismo hecho violatorio de un deber jurídico del agente público, puede dar lugar a las tres clases de responsabilidad y originar tres sanciones distintas. El principio non ter in idem es inaplicable, puesto que se trata de géneros diferentes de responsabilidad, cada uno con su dominio propio. Las tres responsabilidades tienen finalidad específica e inconfundible' (Cf. Manuel María Diez, en “Manual de Derecho Administrativo”, T. II, págs. 121/122).” (STJRN. Se. N* 68/99 in re: “TESORERIA GENERAL"; "B.P.R.N. s/Irreg....", Se. N* 23/01).- - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----A lo anterior cabe agregar que “El principio de prejudicialidad no es de estricta aplicación si existen elementos de juicio suficientes para la imposición de la sanción administrativa que difieren con los necesarios para que se configure la responsabilidad penal, aún cuando ambas responsabilidades hayan recaído sobre los mismos hechos. Las sanciones administrativas se instituyen como de jurisdicción local porque sancionan antijuridicidades que se refieren a bienes jurídicos de contenido distinto al que custodian las figuras delictivas del Código Penal. Esto impone reconocer que son siempre los contenidos de los bienes jurídicos amparados los que establecen las diferencias entre las figuras delictivas del derecho penal y las faltas del derecho disciplinario” (v. TSCórdoba, “BUSTOS”, Se. del 15-11-2000, sum. 7, voto de los magistrados Lafranconi, Kaller Orchansky y Ferrer).- - - - - - --

-----Entonces, como criterio general, no existe violación del principio non ter in idem, por el análisis de la conducta de la notaria destituída en las distintas sedes penal, civil y administrativo-disciplinaria. Incluso, la imposición de la sanción administrativa puede diferir de la penal, aunque ambas responsabilidades recaigan sobre los mismos hechos.- - - - - - --

-----Esto, como fuera reconocido por la Juez a cargo del Juzgado Correccional quien, pese a absolver de culpa y cargo a Modesta Victoria del Carmen Robles de Giovannini, afirma que esto “...no se desmerece con las conclusiones a las que se arribaran en el sumario administrativo al que antes hiciera referencia y que culminaran con la destitución de la enjuiciada pues es sabido que el régimen punitivo del Código Penal es distinto del régimen disciplinario administrativo” (fs. 197).- - - - - - - - - - - - -

-----A ello se agrega, a los fines de la completud del recurso en tratamiento, que siquiera el impugnante menciona la ocurrencia al caso del artículo 1103 del Código Civil, para lo que resultaba significativo contar en esta instancia con algún desarrollo conceptual acerca de la distinción entre el llamado “hecho principal” y aquellos incidentales o conectados mediatamente (v. in re “SEFEPA.”, Se. N* 82/04).- - - - - - - - - - - - - - - - --

-----En este sentido, la escueta mención en el memorial de apelación que para “...la decisión de la destitución ha sido esencial el aspecto relativo a la supuesta complicidad (de Robles de Giovannini) en el ejercicio ilegal de la profesión por parte de Echevarría.” (v. fs. 229 vta.), impide considerar al recurso fundado en los términos exigidos por el rito -arts. 245 y ss.-.--

-----Sumo, al final, que la Resolución N* 87/02, del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, en función de Tribunal de Superintendencia Notarial, tuvo como fundamento de la destitución cuestionada no uno sino diferentes hechos, cada cual demostrativo de irregularidades disciplinarias.- - - - - - - - --

-----Ellos son, en una breve reseña, facilitar el ejercicio de su profesión a personas no habilitadas (art. 30, Ley N* 1340); haber actuado sin autorización fuera del departamento asignado específicamente y sacar el protocolo fuera de la Provincia de Río Negro y extracción de los cuadernos corrientes (arts. 111 y 130 2da. parte, Ley N* 1340); ejercer la función de notario sin ajustarse a la normativa vigente, cometiendo distintas irregularidades con inobservancia de los deberes del cargo y realizar dicha función en un domicilio legal no habilitado por el Colegio Notarial, en violación del inciso f), art. 28 de la Ley N* 1340 (v. fs. 2).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Por lo tanto, a la carencia argumentativa anterior sumamos esta otra, sin que se ponga de manifiesto la hipotética identidad entre los hechos de la sentencia absolutoria del magistrado correccional y la totalidad de los valorados por este Superior Tribunal en su control disciplinario.- - - - - - - - - - - - - --

-----5.- Que, es por las razones que anteceden, VOTO POR LA NEGATIVA respecto de la improcedencia del recurso de apelación deducido.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Recurso de fs. 155/156.- - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Que pasando a considerar el recurso de apelación deducido a fs. 155/156 por el doctor Roberto STELLA, Apoderado de la Fiscalía de Estado de la Provincia de Río Negro en la representación que ejerce y por su propio derecho, por honorarios bajos, en los términos del art. 12 de la Ley de Aranceles, es menester considerar que el Tribunal “a quo” a los fines de la regulación de honorarios recurrida ha tenido en cuenta que el presente juicio resulta de monto indeterminado.- - - - - - - - - -----Coincidiendo con ello, corresponde revisar y adecuar prudencialmente la retribución del profesional peticionante, teniendo en cuenta la amplitud, calidad y eficacia de la labor desarrollada a la luz de lo dispuesto en los arts. 6, incs. b, c, d, f; y 8 de la Ley de Aranceles.- VOTANDO, en consecuencia, POR LA AFIRMATIVA.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - A la misma cuestión el señor Juez doctor Víctor H. SODERO NIEVAS dijo:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Recurso de fs. 160, fundado a fs. 229/230 y vta..- - - - - -

-----Que a fs. 161 el tribunal de grado inferior concede el recurso de apelación contra la Sentencia N* 55 de fecha 4 de diciembre del 2.003, dictada por la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Minería de la IIIa. Circunscripción Judicial.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----La mencionada sentencia resolvió rechazar la demanda de nulidad de Modesta Victoria Robles de Giovannini contra el fallo recaído en la causa administrativa caratulada “Colegio Notarial de la Pcia. de Río Negro s/Denuncia c/Esc. Raúl Echevarría y Notarios Modesta Victoria Robles y Dominga Elba Gómez -Expte. N* 14655/2000-STJ-”, y su agregado por cuerda “Robles de Giovannini Modesta s/Habilitación oficina", Expte. N* 216/2000 -STJ-”.- - --

-----Efectivamente, y siguiendo los lineamientos expuestos en el voto del Sr. Juez que me precede, este Superior Tribunal ha expresado, siguiendo a Manuel María Diez, que el funcionario tiene que cumplir los deberes impuestos, y su infracción trae aparejada la responsabilidad.- - - - - - - - - - - - - - - - - -----Las responsabilidades civil, penal y administrativa no son excluyentes, ya que un mismo hecho violatorio de un deber jurídico del agente público, puede dar lugar a las tres clases de responsabilidad y originar tres sanciones distintas. El principio non ter in idem es inaplicable, puesto que se trata de géneros diferentes de responsabilidad, cada uno con su dominio propio. Las tres responsabilidades tienen finalidad específica e inconfundible (Cf. Manuel María Diez, en “Manual de Derecho Administrativo”, T. II, págs. 121/122; STJRN., Se. N* 68/99 in re: “TESORERIA GENERAL”; "B.P.R.N. s/Irreg.”, Se. N* 23/01).- - -

-----También es correcto considerar que el principio de prejudicialidad no es de estricta aplicación si existen elementos de juicio suficientes para la imposición de la sanción administrativa que difieren con los necesarios para que se configure la responsabilidad penal, aún cuando ambas responsabilidades hayan recaído sobre los mismos hechos. Las sanciones administrativas se instituyen como de jurisdicción local porque sancionan antijuridicidades que se refieren a bienes jurídicos de contenido distinto al que custodian las figuras delictivas del Código Penal. Esto impone reconocer que son siempre los contenidos de los bienes jurídicos amparados los que establecen las diferencias entre las figuras delictivas del derecho penal y las faltas del derecho disciplinario (v. TSCórdoba, “BUSTOS”, Se. del 15-11-2000, sum. 7, voto de los magistrados Lafranconi, Kaller Orchansky y Ferrer).- - - - - - --

-----Y a ello cabe agregar que la sanción penal no excluye a la disciplinaria, ni éste a la otra, pudiendo imponerse las dos, o bien, una de ellas por quien jurídicamente corresponda, pues tutelan órdenes jurídicos distintos y persiguen finalidades diferentes. En principio las sanciones son independientes y autónomas entre sí. La jurisdicción penal se propone el castigo de actos constitutivos de delitos, mientras que la potestad administrativa tiene como fin específico el orden y disciplina que deben imperar en la Administración. Como principio general la sanción disciplinaria puede disponerse en cualquier momento sin esperar la decisión penal, cuando hubieren suficientes elementos de juicio para la determinación de la responsabilidad administrativa. Incluso, la absolución judicial, la prescripción del delito o el perdón del particular damnificado, no eximen la aplicación de la sanción disciplinaria (cf. “Bustos Enrique c/Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba s/Contencioso Administrativo - Recurso de Apelación”, Tribunal Superior de Córdoba, 15-11-2000).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----El principio de prejudicialidad no es de estricta aplicación si existen elementos de juicio suficientes para la imposición de la sanción administrativa que difieren con los necesarios para que se configure la responsabilidad penal, aún cuando ambas responsabilidades hayan recaído sobre los mismos hechos. Las sanciones administrativas se instituyen como de jurisdicción local porque sancionan antijuridicidades que se refieren a bienes jurídicos de contenido distinto al que custodian las figuras delictivas del Código Penal. Esto impone reconocer que son siempre los contenidos de los bienes jurídicos amparados los que establecen las diferencias entre las figuras delictivas del derecho penal y las faltas del derecho disciplinario. La sanción disciplinaria que se impone al agente tiene por objeto reprimir las transgresiones de sus deberes públicos hacia la Administración Estatal. El delito impone la aplicación de otras normas diferentes que juzgan conducta y donde la potestad disciplinaria nada tiene que hacer en ese ámbito. Esta última se distingue como actividad de la custodia y buen orden de la función y organización de la Administración sobre sus agentes (cf. “Bustos Enrique c/Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba s/Contencioso Administrativo - Recurso de Apelación”, Tribunal Superior de Córdoba, 15-11-2000).- - - - - - - - - - - - -----El derecho procesal disciplinario tiende a investigar la existencia de una falta, en ninguna forma la búsqueda del delito. Su objeto sustancial es comprobar, verificar, investigar, el incumplimiento que ha provocado la falta del agente (cf. “Bustos Enrique c/Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba s/Contencioso Administrativo - Recurso de Apelación”, Tribunal Superior de Córdoba, 15-11-2000).- - - - - - - - - - - - - - - --

-----Por otra parte, considero que es innecesario incluír la mención del art. 1103, C.C., atento no estar referido en la expresión de agravios, y no tener vinculación efectiva en los presentes autos.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----En punto a la escueta mención en el memorial de apelación que para “...la decisión de la destitución ha sido esencial el aspecto relativo a la supuesta complicidad (de Robles de Giovannini) en el ejercicio ilegal de la profesión por parte de Echevarría.” (v. fs. 229 vta.) considero que es inconveniente hablar de complicidad porque el tribunal no ha tenido en cuenta tal carácter para la condena, sino por prestar el Protocolo a un Esribano destituído para que siga ejerciendo la profesión.- - - -

-----En el caso de autos, no puede pasar desapercibido que el hecho principal por el que fuera sancionada penalmente, fue haber prestado su protocolo, para que otro Escribano -Echevarría-, que se encontraba inhabilitado para ejercer la profesión lo siguiera haciendo. Es decir, no se trata precisamente de las razones que alega como motivo de la sanción.- - - - - - - - - - - - - - - - - -----Que a todo ello agrego las siguientes consideraciones:- - --

-----Corresponde hacer deslinde preliminar entre las sanciones administrativas y las penales, pues de lo contrario deberíamos pasar del derecho administrativo sancionador al derecho penal y lo que concierne a la persona y los Derechos Humanos, con una desnaturalización absoluta de su función.- En concreto en el terreno de los derechos y garantías a partir del nuevo art. 75, inc. 22, se filtran una serie de derechos y garantías de imposible compatibilización con el derecho administrativo sancionador. Esta cuestión ha sido vista por muchos autores especializados en la materia: desde Maier hasta Binder, pero en lo que interesa los desarrollos más importantes fueron abordados por otros procesalistas. Así Cafferata Nores (Proceso Penal y Derechos Humanos, CELS., enumera concretamente las siguientes: igualdad ante los tribunales, defensa en juicio y acceso a la justicia, imparcialidad de los jueces, la presunción de inocencia, el juez natural, el juicio previo, el non bis in idem, la garantía a un recurso, el plazo razonable, etc.; ob. cit., págs. 63/ll9). En esa línea de pensamiento inscribe Cafferata Nores "un derecho procesal penal contradictorio", un juez imparcial, el contenido de la acusación, y la operatividad de los Tratados en el marco del art. 75, inc. 22, C.N., el problema de la verdad real y el de culpabilidad como fundamento de la condena, y por ende el Principio de Legalidad y Oportunidad (Cafferata Nores, "Cuestiones actuales sobre el proceso Penal", 3ra. Edic.,lra. Parte, págs. 3/62). Otros unificando la exposición, hablan de garantías procesales y penales, y así Hendler, con un enfoque histórico comparado (UBA.: Facultad de Derecho, Ed. Del Puerto 200l), hablan específicamente de garantías; contra la autoincriminación, juicio público, doble persecución, doble instancia, y principios de legalidad y de imparcialidad e incluyen por supuesto la garantía del acusatorio y del principio de reserva (Ob. cit., pág. 27 y sgtes.).- - - - - -----Como surge de esta introducción los conceptos acuñados sobre las bases del derecho administrativo sancionador se encuentran en diagonal con este enfoque procesal penal a partir de la reforma de l994, y la incorporación de tratados internacionales, y una tendencia a la generalización a todo tipo de proceso administrativo sancionador. Así, se intenta en otros ámbitos específicos (aduanero, cambiario, financiero, tributario, bursátil, de defensa de la competencia, de lealtad comercial, de defensa del consumidor, de abastecimiento, de metrología, laboral, previsonal, etc. o derivado del ejercicio del Poder de policía en general), lo que se realiza con remisión constante a fallos de la Convención Americana de Derechos Humanos o del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y también del Tribunal Constitucional Español o del Tribunal Federal Alemán.- - - - - --

-----Sobre el concepto del poder disciplinario y la autonomía del contravencional, René Mario Goane, en el libro homenaje a Marienhoff, obra colectiva dirigida por Cassagne (Abeledo Perrot, l998, pág. l013 y sgtes.), ha definido al poder disciplinario de la Administración Pública como "Aquella virtualidad jurídica, de la que está munida la Administración Pública, para imponer, por medio de sanciones determinadas, una regla de conducta a todos aquéllos cuya actividad compromete a la misma organización administrativa", aunque disintiendo con Marienhoff, en orden a los fundamentos de la misma, ya que como sabemos la Escuela Tradicional (Bielsa, Villegas Basabilvaso, etc.), hacían nacer esta potestad del poder mismo de conducción o de mando, mientras que Goane lo ubica en la "preeminencia del orden o unión que configura a aquélla como una organización, respecto de toda actividad que la comprometa. La razón de esa preeminencia viene dada por la supremacía del bien al cual se ordena la organización administrativa (ob. cit., pág. l02l.).- - - - - - - - - - - - - -

-----Desde mi parecer, el mejor tratamiento de la cuestión lo ha dado un penalista-constitucionalista, el gran maestro Ricardo Núñez ("Tratado de Derecho Penal", Ed. Bibliográfica Argentina, l959, Tomo I, pág. 20 y ss.), distinguiendo sustancialmente la diferencia entre delitos y contravenciones (siguiendo a James Goldschmidt y la antigua doctrina alemana), en estos términos: "El Derecho penal común reprime porque determinadas acciones lesionan o ponen en peligro real los derechos naturales o sociales de los individuos, alterando así de manera directa e inmediata la seguridad de estos derechos, en tanto que el derecho penal contravencional, aunque indirectamente, en mayor o menor medida, también protege la seguridad juridica, reprime porque determinadas acciones transgreden, al no cooperar con ella, la actividad administrativa, cuyo objeto es la prosperidad social o bienestar colectivo. Conviene destacar también los aportes de Spota, Alberto, Levene Ricardo y Aftalión a los que nos referimos más adelante".- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----El objeto del Derecho Penal Administrativo se presenta como una sustancia propia y distinta del derecho penal común, de manera que se advierte claramente el sentido jurídico de la distinción: es la razón jurídica que informa la represión penal común, y otra la que informa la punibilidad administrativa. La punibilidad de las contravenciones se apoya jurídicamente de manera exclusiva en el punto de vista objetivo de la oposición de la acción a la regulación estatal de la actividad administrativa del más distinto orden. El aspecto subjetivo no desempeña ningún papel en lo que respecta a la determinación de especies contravencionales más graves (dolosas), o menos graves (culposas), como sucede por el contrario con los delitos" (Núñez, ob.cit., pág.23). Y concluye: "Estableciendo que la especificidad del Derecho Contravencional reside en la contrariedad de sus infracciones al orden de la actividad administrativa, y no en la lesión de la estructura fundamental de las transgresiones administrativas, determina su naturaleza jurídica particular". Dicho de otro modo "el objeto de protección del derecho penal contravencional no está representado por lo tanto por los individuos ni por sus derechos naturales o sociales en sí, sino por la acción estatal en todo el campo de la administración pública. Derechos de los ciudadanos que esa actividad tiene por objeto, así se esclarece debidamente su autonomía jurídica, pues de esta manera, se pone en evidencia la especialidad, porque Núñez es el único que diferencia adecuadamente la potestad nacional y la provincial en orden al ejercicio del poder de policía y la sanción de normas autónomas por parte de las Provincias, y por ende de los respectivos Poderes judiciales (art. 5to., C.N.)" (ob. cit., págs. 28/29); y concluye: "Las verdaderas razones son las de índole constitucional ya mencionadas y la científica de la falta (ausencia diríamos) de un criterio esencial de distinción entre 'faltas nacionales' y 'faltas locales', si es que el elenco de aquéllas no se ha de integrar por verdaderos delitos, aunque sea de poca monta”. Esta afirmación es trascendente si se tiene en cuenta que el Derecho Contravencional no puede estar contrapuesto al Derecho Penal y a sus principios centrales (Legalidad-Reserva), pero, toda la construcción de precedentes del orden nacional que tratan sobre cuestiones similares en el orden provincial, pueden seguirse como fundamento coadyuvante o analógico cuando se trate de decidir una cuestión o de interpretar una institución determinada, aunque en Institutos como la prescripción las corrientes siguen divididas entre los que recurren al Código Penal siguiendo a Marienhoff, y los que reniegan lisa y llanamente de ésta analogía.- - - - - - -

-----Para finalizar, siguiendo a Núñez, conviene insistir en que este derecho penal sancionador o disciplinario sujeto a un orden de sujeción público, comprende también al Poder Legislativo y al Poder Judicial (no sólo a la administración). En este caso, el Poder Judicial como Tribunal de Superintendencia Notarial conforme lo establece la Ley Orgánica del Notariado N* 1340 y como Tribunal de Apelación en las causas contencioso administrativas.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----La sanción es un instituto genérico y común a todo el Derecho, deriva de la coercibilidad de la norma, y por ello las sanciones pueden clasificarse en: l) resarcitorias: sanción equivalente a la incumplida. Ej.: daños y perjuicios; 2) represivas: distinta a la incumplida. Ej. Multa, privación de la libertad, etc; 3)cancelatorias: pérdida de los derechos o potestades. Ej. cesantía o exoneración. Esta clasificación sirve a todas las ramas del Derecho y también al Contravencional (Goane, ob. cit., pág. l025). Es claro que en el orden contravencional, es preciso distinguir la situación de los agentes públicos, ya que el fundamento del poder disciplinario que los atrapa, no es de carácter personal, sino patrimonial: "No es la persona del agente, sino su actividad puesta al servicio de la organización de la Administración, la que se encuentra subordinada a ésta. El poder disciplinario existe para asegurar la normalidad de la actividad, o evitar que actos u omisiones puedan comprometer a la organización misma, o atentar contra el normal o adecuado servicio que presta".- - - - - - - - - - - - --

-----Dejar abierta la posibilidad de una imputación totalmente arbitraria o legislar con idéntico contenido dogmático que en Derecho Penal, es quitarle a la administración los atributos del poder, ya que como he señalado es extraño al derecho sancionador la consideración del elemento subjetivo (dentro o fuera del tipo), salvo, insisto, la descripción objetivada de la conducta por acción u omisión y las pautas para graduar la sanción, que deberá existir y aplicarse. Si la infracción no está prevista o el incumplimiento o violación del deber no están acreditados, no se puede castigar. En el caso que juzgamos se encuentran satisfechos estos recaudos y a los fundamentos de la resolución impugnada corresponde remitirse, donde se aprecia suficiente y razonable ponderación de los hechos sancionados y la justificación de una sanción provisoria con grave perjuicio al Servicio Público Notarial.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----No existe la tipicidad analógica, ni la posibilidad de crear faltas a medida. Sin embargo en Derecho Administrativo, pueden utilizarse conceptos jurídicos indeterminados, de gran amplitud, y suele ocurrir en la descripción de faltas y contravenciones, siendo aquí aconsejable tener en cuenta estos límites: que esas conductas reprochables sean sostenibles en criterios lógicos, técnicos o de experiencia, que permita prever con cierta claridad la conducta exigible (siguiendo la jurisprudencia española-STC 151-97 del 29-9-97), y que no pueden confundirse con las facultades discrecionales, pues ese concepto lleva a una única solución justa a diferencia de lo discrecional que presenta más de una solución. Y nuestra CSJN., permite una descripción normativa de la conducta en infracción al menos, de una manera genérica, pero castiga la inexistencia de previsión legislativa alguna (Fallos 25l:343, 300:443).- - - - - - - - - - - - - - - --

-----Según la organización de cada poder será posible encontrarla en el texto mismo de la ley o en el reglamento que la complementa, pero en todos los casos será necesario que si bien se requieren probar los hechos y faltas imputadas, no es exigible la demostración de daño o perjuicio alguno, ya que el perjuicio es a la comunidad toda.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----La jurisprudencia de la CSJN., ha señalado que "Con respecto a las sanciones disciplinarias no se aplican los principios generales del Código Penal, ni sus disposiciones en materia de precripción" ("Burges, Roger", Sentencia del l2-8-97.) y reafirmó la vieja doctrina, antes citada (Fallos 3l7: 5l, 3l7,330 y 320:253,, etc.), que si bien no procede por vía de Superintendencia revisar decisiones jurisdiccionales, la CSJN. -como cabeza de poder- no puede permanecer ajena, a su indeclinable misión de velar por una correcta administración de justicia, o cuando se trata de lograr una mejor administración de justicia, o cuando los actos comprometen la dignidad del cargo. Debo concluir que hasta la exigencia de una decisión motivada se vuelve controversial.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Queda claro que mi posición si bien reconoce un punto de partida en Núñez, Bidart Campos, Goane y la Escuela Clásica del Derecho Administrativo, citada al comienzo, se diferencia claramente de la de Maljar y otras tendencias reformadoras, para reconocer las garantías constitucionales necesarias de validez de un enjuiciamiento y eventual sanción, a partir de normas debidamente sancionadas y publicadas (CSJN., L.L. 2003-A-803), pero sin trasladar ni el derecho penal, ni procesal penal como bloque integrador.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Por otra parte, también existen otras cuestiones penales en juego. Para no perder el horizonte interpretativo, es bueno tener presente lo señalado por la CSJN. en "Pereyra de Buodo" (Fallos 3l0:3l7): "Las correcciones disciplinarias no importan el ejercicio de la jurisdicción criminal ni del poder ordinario de imponer penas, razón por la cual no se aplican a su respecto los principios generales del Código Penal", y que "La falta de interés social para perseguir el esclarecimiento de un delito después del transcurso del término que la ley prefija, fundada en la presunción de haber desaparecido los motivos de la reacción social defensiva, no rige en el ámbito disciplinario administrativo, en el que prima lo atinente a la aptitud para la correcta prestación del servicio público que conviene con el adecuado mantenimiento de la disciplina (Fallos 256:97), mereciendo una interpretación estricta los preceptos que la admiten".- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Como lo señaló el maestro Marienhoff ("Tratado de Der. Administrativo", Tomo III-B-, pág. 45l y sgtes., Ed. Abeledo Perrot), la acción es prescriptible conforme al ordenamiento vigente aplicable al caso como una garantía implícita del Estado de Derecho, de que las acciones en algún tiempo prescriban.- - --

-----En síntesis: puede un hecho constituir falta sancionable por la administración y no delito, y a la inversa, y existir planos fácticos jurídicos independientes (conf. Marienhoff, Tratado, Tomo III, págs. 427/8 y CSJN., Fallos 262:522 y 256:l82). No se puede dejar de destacar que el reconocimiento por los penalistas de "leyes penales en blanco" y de delitos de peligro abstracto "in genere", se vuelven razonamientos justificatorios de lo mismo en materia sancionatoria, con lo cual crece el abanico de imputaciones en la cadena normativa existente en todos los ámbitos.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----En lo referido a las sanciones y las facultades regladas o discrecionales, si las sanciones están previstas para cada supuesto, no existe inconveniente en afirmar que estamos ante facultades regladas, y el sujeto sancionador a ello debe atenerse. Debemos reconocer, sin embargo, que existen otras situaciones que habilitan el ejercicio de facultades totalmente discrecionales, pero sujetas al final al control judicial, tanto en los aspectos formales como sustantivos. En ese sentido se ha expedido la CSJN. (Fallos 304:72l, 305:l489, 306:l26).- - - - - -

-----Cada posición juega con mayor o menor intensidad en el control de la motivación necesaria del acto administrativo o resolución que decida, y por eso deberá remitirse a la fuente de cada Sistema Jurídico (Constitución; Ley Orgánica, Acordada, Ordenanza, Resolución, etc.), del que surgen facultades, deberes, obligaciones, etc., incumplidos o violados.- Sin embargo cuando están involucrados agentes de la administración, ya vimos que el poder es más amplio y que comprende aspectos de la vida de relación o privada, que en la medida que trasciende pueden afectar la idoneidad en una de sus facetas (la moral o ética), ya que como sabemos la idoneidad comprende cuatro aspectos: el técnico jurídico, el ético, el funcional y el de gestión.- Los Códigos de Etica pueden ayudar en la diferenciación y análisis de cada caso, pero no se pueden mezclar los ámbitos para evitar nulidades (conf. MATA Ismael, R.A.P. N* 2l6, Set. l996, "La graduación de las multas administrativas"), cuyos fundamentos sirven a todo el derecho sancionador incluído el de "Empleo Público".- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----En tal inteligencia es que las sanciones cancelatorias, cesantía o exoneración, deberán contener adecuados fundamentos sólidos, siendo necesario recordar la exigencia de motivación, resolver bien y legalmente, con los límites y exigencias que imponen los juicios políticos o procesos constitucionales especiales, si se trata de magistrados y funcionarios. En este cuadrante habrán de analizarse especialmente el contenido de la discrecionalidad que la administración o el poder puede ejercer y como en cada caso, y la manera de dar precisión a los conceptos jurídicos indeterminados (buena fe, idoneidad o reconocida aptitud, medidas necesarias, circunstancias excepcionales, integridad moral o deshonestidad intelectual, perjuicio importante, retraso sensible, etc., incluído lo razonable en concreto, etc.) para cuyo análisis lo remito a Barraza (LA LEY 1998-D-671) y TAWIL, Guido ("Administración y Justicia", Tomo I, pág. 37l y ss.). En el caso de autos se encuentran satisfechas estas exigencias y se respetan los principios de Razonabilidad y Proporcionalidad.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Recordemos que son disputados tanto los alcances del Poder de Policía como el de Control de Razonabilidad, uno como fundamento y el otro como límite del poder sancionador, no obstante ello la cabeza del Poder, puede prescindir de ellos remontándonos a las facultades implícitas. Cuando se actúa de esa forma debe tenerse siempre presente las directivas sentadas en el caso Elena Fernández Arias vs. José Poggio (Fallos 247:646), donde se estableció la obligación del contralor judicial posterior. Ya sabemos que el control judicial, presupone la verificación del respeto de los principios de Razonabilidad y Proporcionalidad, pero salvo arbitrariedad o absurdo o ilegitimidad manifiesta, será muy difícil concretar la revisión o la anulación de un acto o sentencia emanado de un proceso formal y sustancialmente válido (arts. 18,19 y 28 de la C.N.), aunque puede presentarse el caso de un cuestionamiento constitucional a las normas aplicables, que debe ser resuelto necesariamente.- - -

-----Los autores que mayoritariamente admiten que cuando la Administración aplica una sanción lo hace en ejercicio de facultades discrecionales, se ven en la necesidad de profundizar el principio de Razonabilidad o Justicia para su contención y así llegar hasta el último Tribunal habilitado para resolver, para cuya comprensión exacta remitimos a Bidart Campos ("Tratado Elemental", Ediar, Tomo I, pág. 36l y ss.).- - - - - - - - - - --

-----Es claro que no les resulta fácil a los penalistas, que impulsan la asimilación de delitos y contravenciones sostener la constitucionalidad de las sanciones que toman diariamente los distintos organismos provinciales, con las singularidades de los respectivos credos administrativos, y cualquier Poder del Estado, por jerarquía natural, en los ámbitos reservados, incluidos obviamente los de la justicia (CSJN., Fallos l8:340, l54:337, l79:98, 286,30l, etc.); Ricardo Levene (h.) le atribuyó a Jiménez de Asúa esta frase: "tormentoso problema, que causa la desesperación de los juristas, y que en definitiva resulta la caza de un fantasma"("Introducción al Derecho contravencional").- -----Podría decir: -"Vetatio questio" al sentir de los romanos, como el del Federalismo (arts. 1, 5, l2l, l22, l23 y concs., C.N) máxime cuando se trata de cuestiones de Poder o Superintendencia del Poder Judicial, reconocidos desde antiguo por precedentes de la CSJN. (Fallos 227:8l7), o más recientemente en relación a las facultades de las provincias para establecer sus propios sistemas punitivos contravencionales (Fallos 322: 233l y 2624).- - - - - - -----No obstante lo expuesto, autores de esta hora como Fernando García Pulles, han vuelto a fundamentar el por qué de un derecho administrativo sancionador, y en particular se han referido al empleo público, reanudando la exposición de Goane (J.A. 2003-IV-1258). Tanto en su autonomía como las relaciones de sujeción especial y la potestad reglamentaria, y el efecto de los actos propios, a lo que me remito por brevedad, aunque no puedo dejar de destacar la significación de la reafirmación de la potestad sancionatoria en un marco de discrecionalidad, para la selección del tipo de sanción, para la concreción de la conducta infraccional, para la determinación del quantum sancionatorio, etc., todo lo que transcurre en el marco del debido proceso legal por todos aceptado, pero con énfasis en que la finalidad de esta potestad disciplinaria, es la "preservación del orden, la unidad y la jerarquía en la organización, y no pertenece en exclusividad a la Administración, sino que se integra al interés público en nombre de quien se ejerce por ésta".- - - - - - - - - - - - - - -----Con este enfoque de discrecionalidad, admitido explícitamente por la CSJN. (Fallos: 3l6:855), no queda sino admitir y reconocer un adecuado control judicial (COMADIRA, Julio, "Justa medida del control judicial", E.D. l86-600; ver también GARCIA PULLES, Fernando, "Sanciones de policía, la distinción entre los conceptos de delito y faltas y contravenciones y la potestad sancionatoria de la administración", Revista Electrónica R.A.P., págs. l/l5), quien vuelve a alertar sobre los planteos de inconstitucionalidad en orden a los principios de legalidad y sub-principios de él derivados, la culpabilidad, la tipificación, la proporcionalidad, la ley penal más benigna y el non bis in idem, en función de las garantías genéricas del Pacto de San José de Costa Rica los que a mi entender en este caso han sido debidamente asegurados.- - - --

-----Para ser concreto: del principio de Legalidad se derivan cuatro consecuencias: a) prohibición de analogía; b) irretroactividad de la norma punitiva; c) no uso del derecho consuetudinario; d) mandato de certeza.- - - - - - - - - - - - -----Por su parte la tipicidad disciplinaria (para los que la admitan), y en esto difiere de la penal, contempla tipos abiertos o que expresan deberes u obligaciones en general o faltas graves en general. El mandato de certeza determina que la conducta exigible y la sanción estén descriptas con precisión, para que el destinatario de la acción sepa con claridad cuáles son las consecuencias de la acción. En materia de culpabilidad, ya hemos visto decididamente la incompatibilidad de llevar al plano subjetivo lo que transcurre en la objetividad. Las demás Instituciones se conocen bastante bien en orden a garantías constitucionales - procesales (CASSAGNE, El Derecho, t. 143, pág. 944 y ss.).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----En conclusión, nos debemos en principio al Derecho Administrativo, porque no sólo importa un medio de protección de los derechos individuales frente al Estado, sino también de preservación de las potestades públicas, entre ellas, las sancionatorias, que tiene como fuente la Constitución y la ley, así como el debido proceso legal que le asegura la acusación, defensa, prueba y sentencia fundada, además de su control judicial, cuando la naturaleza del asunto lo admitiere. Es decir, con los limites que impone a ciertos funcionarios, el juicio político.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Me parece justo concluir, recordando a Alberto SPOTA, quien sentó desde el ángulo constitucional, las bases de la autonomía del derecho penal administrativo o sancionador, distinguiendo contravención de delito, definiendo el concepto y fundamento de la ejecutoriedad, diferenciando el régimen de prescripción, destacando el carácter formal y objetivo de las infracciones o faltas, y así también el carácter local (conforme SPOTA, Alberto, "El Derecho Penal Administrativo", L.L.26.:898; "El procedimiento penal administrativo", J.A.l942-IV-ll4,etc.), sobre cuyos pilares conviene seguir trabajando sin perjuicio de observar la evolución, sobre todo jurisprudencial que puede otorgar la integración de la CSJN., a debates centenarios que todavía no se salieron de cauce, pese al intento cruzado de penalistas y procesalistas.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Ya finalizando, y luego de efectuadas estas consideraciones, considero que el recurso intentado a fs. 229/230 de estos autos no reúne los requisitos mínimos para ser considerado un recurso de apelación por insuficiencia de fundamentación. Por ello, VOTO, en el mismos sentido que el doctor Lutz, POR LA NEGATIVA.- - - --

-----Recurso de fs. 155/156.- - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----ADHIERO a los fundamentos dados por el preopinante para resolver el recurso de apelación de honorarios.- - - - - - - - --

A la misma cuestión el señor Juez Subrogante doctor Gustavo A. AZPEITIA dijo:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Atento la coincidencia de los votos de los señores Jueces preopinantes, ME ABSTENGO de emitir opinión (art. 39, L.O.).- - -

A la segunda cuestión el señor Juez doctor Luis LUTZ dijo:- - - -

-----Por lo dicho al tratar la primera cuestión, propongo al Acuerdo declarar improcedente el recurso de apelación interpuesto por Modesta Victoria Robles de Giovannini a fs. 160, fundado a fs. 229/230 y vta. de las presentes actuaciones.- Con costas (art. 68 del CPCyC.).- Hacer lugar al recurso de apelación por honorarios deducido por el doctor Roberto Stella a fs. 155/156, correspondiendo fijar los honorarios del mismo en la suma de Pesos DOS MIL ($2.000), equivalente a CINCUENTA JUS por su actuación en la instancia de grado.- - - - - - - - - - - - - - --

-----Por las actuaciones en esta Instancia extraordinaria, regular los honorarios profesionales del doctor Roberto STELLA y la doctora María Valeria CORONEL -en conjunto- en el 35% y los del doctor Roberto D. CEBALLOS en el 25%, a calcular sobre los emolumentos fijados precedentemente por sus actuaciones en el Tribunal “a quo” (art. 14, L.A.).- ES MI VOTO.- - - - - - - - - -

A la misma cuestión el señor Juez doctor Víctor H. SODERO NIEVAS dijo:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----ADHIERO a la solución que propone el señor Juez que me precede en el orden de votación doctor Luis Lutz, para ambos recursos.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

A la misma cuestión el señor Juez Subrogante doctor Gustavo A. AZPEITIA dijo:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Conforme lo expuesto en la primera cuestión, ME ABSTENGO de emitir opinión.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Por ello,

EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

R E S U E L V E:

Primero: Declarar improcedente el recurso de apelación interpuesto por Modesta Victoria Robles de Giovannini a fs. 160, fundado a fs. 229/230 y vta. de las presentes actuaciones.- Con costas (art. 68 del CPCyC.).- - - - - - - - - - - - - - - - - Segundo: Hacer lugar al recurso de apelación por honorarios deducido por el doctor Roberto Stella a fs. 155/156, correspondiendo fijar los honorarios del mismo en la suma de Pesos DOS MIL ($2.000), equivalente a CINCUENTA JUS por su actuación en la instancia de grado.- - - - - - - - - - - - - - --

Tercero: Regular los honorarios profesionales, por las actuaciones en esta Instancia extraordinaria, a los doctores Roberto STELLA y María Valeria CORONEL -en conjunto- en el 35% y al doctor Roberto D. CEBALLOS en el 25%, a calcular sobre los emolumentos fijados precedentemente por sus actuaciones en el Tribunal “a quo” (art. 14, L.A.).- - - - - - - - - - - - - - - --

Cuarto: Regístrese, notifíquese y oportunamente remítanse.- - - -

FDO.: LUIS LUTZ JUEZ - VICTOR HUGO SODERO NIEVAS JUEZ - GUSTAVO A. AZPEITIA JUEZ SUBROGANTE EN ABSTENCION

ANTE MI: EZEQUIEL LOZADA SECRETARIO S.T.J.

PROTOCOLIZACION Tomo II-Se. N* 45-Folios 400/421-sec. N* 4.-

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Poder Judicial de Río Negro