Proveído
Organismo: Camara de Apelaciones en lo Civil y Comercial
Ciudad: Bariloche
N° Expediente: 14095-126-06
Fecha: 2007-05-09
Carátula: H. CHIAUDANO SRL / LOS HUEMULES SRL S/ COBRO DE PESOS
Descripción: Definitiva
CAMARA DE APELACIONES CIVIL
Y COMERCIAL IIIA. CIRCUNSCRIPCION
Expte. nº:14095-126-06
Tomo:
Sentencia
Folio:
Secretario: dra. Alba Posse
2
En la ciudad de San Carlos de Bariloche, Provincia de Río Negro, a los 08 días del mes de Mayo de dos mil siete reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y DE MINERIA de la IIIa. Circunscripción Judicial; dres. Edgardo J. Camperi, Luis M. Escardó y Horacio Carlos Osorio, luego de haberse impuesto individualmente de esta causa caratulada :"H. CHIAUDIANO S.R.L. c/ LOS HUEMULES S.R.L. s/COBRO DE PESOS -ORDINARIO-", expte. nro. 14095-126-06 (Reg. Cám.), y discutir la temática del fallo a dictar -de todo lo cual certifica la Actuaria-, los sres. Jueces emitieron su voto en el orden establecido en el sorteo practicado a fs. 776 vta., respecto de la siguiente cuestión a resolver: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.
A la cuestión planteada el dr. Escardó dijo:
La sentencia de fs. 730/734 que condena a la accionada a pagar a la actora la suma de $. 55.872 en concepto de capital con más los intereses a las tasas que fija, con costas, resulta apelada por las partes.
A fs. 735 por la actora, recurso que se concede a fs. 737 libremente; a fs. 738 por la accionada, el recurso se concede de igual modo a fs. vta.
A fs. 744/745 apelan los accionados por altos los honorarios regulados, y por bajos su letrados, de acuerdo los fundamentos que exponen; los recursos se conceden a tenor del art. 12 L.A..
A fs. 747 apela el perito Díaz Langou sus honorarios por estimarlos bajos, recurso concedido a fs. vta. a tenor del art. 244 del ritual.
Puestos los autos a disposición de las partes en esta alzada, a fs. 762/764 expresa agravios la accionada, y a fs. 765/768 la actora; a fs. 770 corre el conteste de esta última, y a fs. 772/775 el de la accionada.
Siendo que los agravios de ambas partes refieren substancialmente la cuestión del importe de condena, postulando la actora resultar bajo y la accionada alto, cabe acotar el decisorio a dicha cuestión, sin perjuicio de los demás agravios vertidos sobre el modo de imposición de costas y la procedencia del rubro trabajos adicionales.
Sin perjuicio de remitir a la lectura de la causa en toda su extensión, siendo que la argumentación expuesta por el a-quo como fundamento de su decisorio, referida a la existencia de una locación de obra, su encuadre legal y modo de extinción del contrato, no fuera puesto en tela de juicio, cabe soslayar la cuestión.
Suscintamente, a los solos fines de la mejor inteligencia del registro del presente, cabe referir que el a-quo hubo considerado que el avance de obra resultó menor al certificado por el director técnico, sustentándose para ello especialmente en el peritaje efectuado en autos (fs. 689/691 y 711/712).
A su respecto el a-quo hubo evaluado que tal prueba cumplió las exigencias legales y cabe darle prevalencia sobre las observaciones de las partes (arts. 472 y 386 CPCC), como que a su juicio “no concurren elementos objetivos que las contrarresten ...”, fundándose en doctrina y precedentes que cita.
Antes de avanzar en lo central de los agravios de la actora que entiende existe otras probanzas no consideradas por el a-quo, que contrarrestarían la conclusión de aquél sobre el porcentual de avance de obras, cabe señalar de consuno con el criterio sustentado por el a-quo, lo que desde antiguo sostiene esta Cámara.
“Siendo que para desvirtuar la eficacia probatoria del dictamen pericial resulta imprescindible traer al debate elementos de juicio que permitan sin duda advertir el error del técnico ... (Morrillo..., Códigos..., T.V-B, p. 428 y cc; CAB, en Pitear, SI. 208/98).
"... cuando el peritaje aparece fundado y no existe otra prueba que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja aceptar el dictamen, pues el perito actúa como auxiliar de la justicia y contribuye con su saber, ciencia y conciencia a esclarecer aquellos puntos que requieren conocimientos especiales."
("Cerdea, Ola Ester c/ Pcia. de Mendoza p/ D. y P. S/ In. Chas." - CSJ DE MENDOZA - SALA I - 16/03/2005); (CAB, en Gallardo, SD.21/05).
En tal orden de ideas cabe tener en cuenta que el a-quo hubo analizado detenidamente la pericia, en especial lo señalado por el experto en cuanto la dificultad de estimar con precisión el avance de obras por estar sujeto a diversos criterios objetivos y subjetivos, lo que lo lleva a determinar tal porcentaje en el 82% del total, poco más del 10% inferior a lo pretendido por el actor.
Cabe resaltar que la pericia determino la existencia de rubros certificados en exceso.
Sobre esta conclusión del a-quo en cuanto el porcentual de avance de obras es que refiere la actora su primer agravio.
Sin perjuicio de insistir en mi remisión a la lectura detenida y en extenso de los agravios en vistas, cabe señalar sucintamente, que pretende la actora recurrente se esté al porcentual de avance por ella señalado en su escrito de acción, un 10% mayor al determinado por el a-quo.
Principia señalando que todos (lo pone en mayúscula, ver fs. 765) los testigos ofrecidos así lo reflejaron.
Señala a los testigos Aguirre, Carreras, Montesinos y Monsalve Ramírez.
Sin embargo, y como lo denota la accionada en su conteste de agravios, basta remitirse a las respectivas declaraciones para observar que no obstante el énfasis puesto ello, no es tan concluyente como se pretende.
Por el contrario Aguirre a fs. 333 manifiesta que no sabe cuánto faltaba (refiriendo al porcentual construido); Carreras a fs. 337 señala que faltaba un 5%, pero refiere claramente a la obra de gas en la que trabajó; Montesinos a fs. 342 es el único que refiere a un avance del 95%; Monsalve Ramírez refiere a un porcentual del 85% de la obras de electricidad.
Todo el resto del agravio al respecto pivotea sobre la declaración del Arq. De Luca -director técnico de la obra-, como así del indebido apartamiento de lo certificado por el mismo.
Sin embargo, cabe observar que no se hace cargo la recurrente de una cuestión sustancial, que el avance obras resultó puesto en tela de juicio, y como tal sujeto a las probanzas de la causa, y que el a-quo hubo sustentado su criterio en la pericial al respecto, que informó la existencia de rubros certificados en exceso.
Por ello, no advierto inoportuno estar a la conclusiones del perito y apreciación del a-quo a tenor de sus facultades conforme el art. 165 del rito, para determinar un porcentual en entredicho, más allá que esté también en entredicho los porcentuales de tal exceso.
Por ello, los fundamentos del a-quo al respecto, y los precedentes arriba transcritos entiendo dable no acoger el agravio al respecto (Reitero: ... la sana crítica aconseja aceptar el dictamen, pues el perito actúa como auxiliar de la justicia y contribuye con su saber, ciencia y conciencia a esclarecer aquellos puntos que requieren conocimientos especiales...).
El a-quo hubo también abordado la cuestión de los pagos recibidos por la actora, y más allá de los que éste reconoce expresamente (ver fs. 732, segundo párrafo), señaló los indicios que lo llevan a considerar la existencia de otros.
Recalcó lo inverosímil de entender que el primer recibo fuera de fecha tres meses posterior al inicio de obras, y que en dicho lapso sólo se hubiere hecho un pago de poco más de $. 64.000, y que cabe presumir que el certificado del 15/8/01 (que sería el primero, fs. 101/107) se encuentra abonado; también merituó que del certificado 5to. del 15/12/01 (anexo VII) consta un pago a cuenta no denunciado en la demanda.
Tales hechos probados que los entiende como indicios que generan presunción lo lleva a su conclusión, sumado -entiendo que como argumento corroborante y no dirimente- de tenerlo por confeso a tenor de su falta de respuesta categórica en la pertinente audiencia confesional (art. 417 CPCC).
Luego atendiendo a lo que entiende por pagado y construido, determina el saldo total adeudado al actor, considerando el saldo adeudado del 5to certificado.
Frente a ello se alza la actora sosteniendo que debe ser el accionado que pruebe en forma indubitable los pagos que efectuara, y ningún elemento probatorio indubitable aportó al respecto.
Sin embargo no explica la recurrente cómo habiendo admitido el cobro parcial del 5to. certificado del que deduce un pago a cuenta de $. 20.000, no denunciado, no implique ello el cobro de los anteriores (1 a 3) que no reconoce, ni da razón para su postura que con los pagos que solamente reconoce se llegaría a que habría cobrado aproximadamente un 40% del precio, frente a un avance obras que dice su parte era del 92%, como bien lo resalta la accionada en su responde.
No creo el juez a-quo se hubiere apartado en su decisorio de una razonada conclusión, ya que la carga que señala la recurrente pesa sobre la accionada, debe también ser interpretada no sólo a la luz del criterio de carga de distribución, sino también de carga dinámica.
Se ha dicho al respecto:
"No es menos cierto el deber de colaboración que pesa sobre el demandado aportando la prueba de descargo, tratando de convencer de la seriedad y honestidad del acto en que intervino, demostrando así su buena fe y el sincero propósito de contribuir a la averiguación de la verdad. Cuando el actor (en el caso el accionado) aporta indicios capaces de generar presunciones, se invierte la carga de la prueba ya que quien pretende desbaratarlas debe arrimar contraindicios o demostrar hechos que revelen que aquellas no poseen los caracteres de gravedad, precisión y concordancia, con otros elementos, lo que no ha sucedido."R. 257816 - "Rigecin Labs SACIF C/ MCBA s/ cobro de sumas de dinero" - CNCIV - SALA H - 05/08/1999; Citar: elDial - AA301; Copyright © - elDial.com - editorial albrematica).
En tal orden de ideas consideró razonable derivación de los hechos de la causa la conclusión a que arriba el a-quo sobre los pagos recibidos por el actor, proponiendo el rechazo de los agravios al respecto.
El a-quo hubo desestimado la pretensión de la actora sobre los trabajos adicionales que reclamara cobrar, sustentándose en la ausencia de prueba adecuada para evaluar los mismos.
Recalco por mi parte que a estar al escrito de demanda no se observa detalle alguno de cuáles obras se tratarían, tampoco su extensión y menos aún su costo.
Sobre la cuestión se agravia la actora (fs. 767, ac. c).
Señala que los informes técnicos tanto de los Ing. Ahumada y Balzarotti, como del perito Díaz Langou si surge la existencia de los mismos, como sostiene el reconocimiento de la accionada en su responde, más allá de entender ésta que fueron abonados o compensados.
A la vista los informes de fs. 398 y 399/400, no me permiten concluir como la hace la actora; no surge de ellos la naturaleza, extensión y monto de los reclamados adicionales, siendo por el contrario que de la pericia de Díaz Langou (fs. 689 en especial) deviene que “no resulta posible calcular los costos de los adicionales, ni analizar la planilla ya que carezco de información. Para poder establecer costos serios se requiere de dimensiones y especificaciones precisas de los ítems y materiales empleados”.
El actor no sólo debió reclamar el rubro por su nombre sino precisar que incluía la obra material de los mismos, y no encuentro modo alguno de resolver la cuestión, aún aplicando la norma del art. 165 del rito, ya que la misma permite la justipreciación del ”siempre que su existencia esté legalmente comprobada ...”, lo que no es el caso de autos, por lo que propondré rechazar el agravio.
Sobre la prueba ofrecida por esta parte en la alzada cabe señalar que no cumplió las previsiones de la norma del art. 260 del rito, en cuanto los plazos y argumentación de imposibilidad de realizarla en la instancia de origen.
El recurso de la accionada.
Pretende en sustancia esta parte la reducción del monto concedido por el a-quo al actor, en la inteligencia que debe deducirse del mismo los montos abonados como adelanto de obra.
Señala a su respecto que debe descontarse el importe percibido por la actora como “acopio de materiales” tal como surge, señala, de la documental acompañada por su parte y reconocida por la actora en sus posiciones a fs. 625.
Si de la documental en cuestión surge (ver en especial fs. 122) que la actora al certificar el saldo del certificado nro. 5to. hubo considerado el importe del anticipo en cuestión, descontándolo, no se advierte cómo sería pertinente el descuento pretendido, atendiendo que el a-quo hubo considerado parcialmente pagado tal certificado, condenando precisamente al pago de la diferencia (ver fs. 732 vta. ac. 9).
No resulta por ello dable acoger el agravio en vista.
También se agravia la accionada recurrente por el modo de imposición de costas determinado por el a-quo.
Siendo que el monto determinado en la demanda estuvo sujeto a lo que en más o menos resulte de las pruebas de la causa (fs. 33), como así que la alegación de la accionada en su responde de nada adeudar al actor, obligándolo a transitar el juicio para determinar su razón, se impone resolver la cuestión por el criterio habitual de esta Cámara desde antiguo en cuanto corresponde la condena en costas por el total aún cuando la acción prospere parcialmente en su monto (CAB, DRAUSAL, SD. 119/94; y STJRN en López c/ Homes, Se 68/87).
Por ello propondré rechazar el agravio.
La actora y sus letrados se agravian por la regulación de honorarios por entenderla alta y baja respectivamente, como así el perito Díaz Langou por entenderla baja a su respecto.
Atendiendo lo dispuesto en la norma del art. 505 del C. Civ., en cuanto el monto de condena limita la base regulatoria al 20% del mismo, no cabe aplicar la norma del art. 19, 2da. parte L.A., porque se excedería la misma.
No estando en otro entredicho la base regulatoria, siendo los porcentuales adecuados a las peticiones de autos y la condena otorgada, entiendo bien regulados los honorarios en cuanto a sus montos para todos los actuantes, proponiendo por ello rechazar los agravios al respecto.
En suma propongo al acuerdo: 1) no hacer lugar a los recursos de fs. 735 y 738, con costas de alzada por su orden; 2) no hacer lugar a los recursos de fs. 744/745 y 747; 3) regular por la alzada a los dres. Juan Carlos Rojas y Juan M. García Berro -en conjunto- el 25%, y al dr. Sergio Dutschmann el 25%, de lo regulado en origen a cada parte. MI VOTO.-
A la misma cuestión el dr. Osorio dijo:
Por iguales fundamentos a los expresados en su voto por el dr. Escardó, adhiero a su voto.-
A igual cuestión el dr. Camperi dijo:
Atento a la coincidencia de criterios de los Sres. Vocales preopinantes, me abstengo de emitir opinión (art. 271 del CPCC.).-
Por ello, la CAMARA DE APELACIONES CIVIL Y COMERCIAL;
RESUELVE:
1) no hacer lugar a los recursos de fs. 735 y 738, con costas de alzada por su orden.-
2) no hacer lugar a los recursos de fs. 744/745 y 747.-
3) regular por la alzada a los dres. Juan Carlos Rojas y Juan M. García Berro -en conjunto- el 25%, y al dr. Sergio Dutschmann el 25%, de lo regulado en origen a cada parte.-
4to.) Notificar, registrar y protocolizar lo aquí decidido, disponiendo que oportunamente vuelvan los presentes autos a la instancia originaria.-
c.t.
Luis María Escardó Edgardo Jorge Camperi Horacio Carlos Osorio
Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara
Ante Mí: Angela Alba Posse
Secretaria de Cámara
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Poder Judicial de Río Negro