Lista de Despacho

Proveído

Organismo: Secretaría Judicial Stj Nro. 4: Asuntos Originarios y Constitucional. (No Recursos) y Contenc.Adm

Ciudad: Viedma

N° Expediente: 21823/06

N° Receptoría:

Fecha: 2007-03-30

Carátula: COMUNIDAD MAPUCHE "LOF LEUFUCHE" S/ ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD

Descripción: Sentencia-Ced.

///MA, 30 de marzo de 2007.-

-----Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Alberto I. BALLADINI, Luis LUTZ y Víctor H. SODERO NIEVAS, con la presencia del señor Secretario doctor Ezequiel LOZADA, para el tratamiento de los autos caratulados: "COMUNIDAD MAPUCHE “LOF LEUFUCHE” S/ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD LEYES PCIALES Nº 279, 1138, 4096, ORDENANZAS MUNICIPALES Nº 92/75 Nº 2583/97, DISPOSICION ADMINISTRATIVA Nº 269 Y DECRETOS Nº 2094/75 Y 813/94" (Expte. N° 21823/06-STJ-), deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe el Actuario. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden del sorteo previamente practicado, respecto de las siguientes:- - - - - - - - - - - - - C U E S T I O N E S- - - - - - - - - - - -

-----1ra.- ¿Cuenta el accionante con legitimación suficiente? Es temporánea la presentación? - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----2da.- ¿Qué pronunciamiento corresponde?- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -V O T A C I O N- - - - - - - - - - - - - - -----A la primera cuestión el señor Juez doctor Alberto I. BALLADINI dijo:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Que a fs. 4/20 vta., las doctoras Margarita Graciela CARRIQUEO, Ana Dominga HUENTELAF y Nora Trinidad ARAVENA, en carácter de apoderadas de las Autoridades –Osvaldo Oscar SIMON, Clara ROMERO, Edgar Raúl VALENZUELA y Gabriel Omar BARRIOS- de la Comunidad Mapuche “LOF LEUFUCHE”, reconocida con personería jurídica del RENACI, por resolución 0025/00; interponen acción de inconstitucionalidad respecto del siguiente complejo de normas: -

-----PETICION DE DECLARACION DE INCONSTITUCIONALIDAD.- - - - - --

----1º) De la Ley Provincial Nº 279 del año 1961 (in totum), Ley de Tierras Fiscales, sancionada el 06/10/1961, promulgada el 18/10/1961 por Decreto Nº 2714/1961, publicada en el Boletín Oficial del 10/11/1961 Pág.: 6, con entrada en vigencia el 18/11/1961, considerada por los accionantes como el instrumento por el cual se les han negado sus derechos fundamentales utilizando la figura de “permiso precario de ocupación”; - - - -

-----2º) de la Ordenanza Municipal Nº 92 del año 1975 de la ciudad de General Roca; - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----3º) de la Ley Nº 1138 de fecha 16 de diciembre del año 1975, sancionada el 16/12/1975, promulgada el 30/12/1975 por Decreto Nº 2094/1975, publicada en el Boletín Oficial del 29/01/1976 Pág.: 4, con entrada en vigencia el 06/02/1976, que amplía el ejido Municipal de la ciudad de General Roca, incluyendo una parte del Lote 11 de la Sección Pastoril XVIII de la Colonia El Cuy; - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----4º) Ordenanza Nº 2583 de la Municipalidad de General Roca, de fecha 9 de septiembre de 1997, que declara Área Natural Protegida “Paso Córdova” extendiendo dicha área sobre el Lote 11;- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----5º) Asimismo, peticionan la inconstitucionalidad de la Ley Provincial Nº 4096, cuyo art. 1º establece; “Se declara Área Natural Protegida, en los términos de la ley 2669, al Lote 10 Colonia El Cuy de General Roca, cuya superficie según croquis que se adjunta como Anexo I, comprende en forma total o parcial a las parcelas localizadas al sur del Río Negro”. Agrega el art. 2º: “La categoría de dicha área, conforme el artículo 14 de la ley 2669, será la Categoría V, “Paisaje Protegido”, subcategoría a) “Zona aprovechada por el hombre de manera intensiva para el esparcimiento y turismo...”. Mediante el art. 3º se establece que el Municipio de la ciudad de General Roca se reservará la competencia para administrar dicha área natural, no obstante la misma ingresa al sistema provincial de áreas naturales protegidas que establece la ley 2669. - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----6º) Continúan atacando de inconstitucionalidad la Disposición Administrativa Nº 269 de la Dirección de Tierras y Colonias de la Pcia. de Río Negro de fecha 5 de agosto de 1997, que dispuso reservar a favor de la Municipalidad de General Roca el excedente del Lote 11 de la Colonia Pastoril con destino a fines de uso público; - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----7º) del Decreto 2094 del año 1975 (publicado el 30/12/97).-

-----8º) del Decreto Nº 813 del 30 de mayo de 1994, que tuvo por objeto regularizar la situación de las tierras rurales, pero omitiendo reconocer los derechos adquiridos por el LOF; - - - - -

-----NORMATIVA INVOCADA.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Todas estas impugnaciones de inconstitucionalidad se fundan en que este complejo de normas lesionan, restringen, alteran y amenazan con ilegalidad y arbitrariedad manifiesta la posesión tradicional que viene ejerciendo en forma pública e ininterrumpida el LOF LUFUCHE en los lotes 5, 6, 7, 10, 11, 12, 27, 28 y 29, así como de las distintas Islas y Bancos de la Colonia Pastoril EL CUY, en la Provincia de Río Negro, en los términos que declara el art. 75 inc. 17, 19, 22 y 23 de la Constitución Nacional; los derechos consagrados en el Convenio 107 y 169 de la OIT, arts. 42 y 14 y el art. 21 de las Disposiciones Complementarias y Transitorias del Régimen Municipal de la Constitución Provincial, todo ello en concordancia con las leyes 23.302, 2287/88 y 24.375. - - - - - --

-----REVOCATORIA DE DOMINIO ADJUDICADO AL MUNICIPIO.- - - - - - -

-----Asimismo, además de la inconstitucionalidad reclamada, peticionan se revoque la adjudicación de dominio que se otorgara a la Municipalidad de General Roca en relación de las tierras identificadas como Lote 11 de la Colonia EL Cuy, Provincia de Río Negro, transformándola en adjudicación comunitaria a favor de la Comunidad Mapuche “LOF LEUFUCHE”, previa demarcación en base a la real y efectiva posesión en los lotes 5, 6, 7, 10, 11, 12, 27, 28 y 29 de la Colonia Pastoril EL CUY inclusive las Islas y/o bancos de tierras de posesión de la Comunidad. - - - - - - - - - - - - -

-----Invoca su calidad de Comunidad del Pueblo Nación Mapuche en los términos del art. 2 y 3 de la Ley 2287 y art. 1 y 12 del Convenio 169 OIT –Ley 24071, Art. 31 de la Carta de Derechos de los Ciudadanos ante la Justicia-, Ley 3830, siendo poseedores tradicionales –sostiene- del territorio antes identificado. - - -

------DICTAMEN DE LA PROCURACION GENERAL.- - - - - - - - - - - -

------A fs. 21, por Presidencia, se dispone correr vista de las presentes actuaciones a la Sra. Procuradora General, a fin de que se expida sobre 1º) la temporaneidad de la interposición y 2º) la legitimación invocada por la accionante. - - - - - - - - - - - -

-----El dictamen de la Procuración General luce incorporado a fs. 22/29, el cual considera que la acción fue interpuesta por parte legitimada, atento a que la accionante es la Comunidad Mapuche “Lof Leufuche” y comparecen las autoridades de la misma, la que se encuentra reconocida con Personería Jurídica por ante el RENACI (Registro Nacional de Comunidades Indígenas). Asimismo destaca que en autos, se encontraría una posible afectación de normas de carácter institucional, resultando de ello que corresponde al Tribunal evaluar tal circunstancia.- - - - - - - -----LA LEGITIMACION.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Pasando a considerar en primer lugar la legitimación activa para el planteamiento de la presente acción, corresponde advertir que este Cuerpo ha dicho que la legitimación, desde la perspectiva de sus dos vertientes (activa y pasiva) se vincula con una de las condiciones para el ejercicio de la acción, a saber: la calidad. Esta última enmarcada en el concepto de que la acción debe ser intentada por el titular del derecho y contra quien es el obligado -las partes en la relación jurídica sustancial- (cf. STJRNSC., Se. N* 67, "Gatica, Alejandro" del 4-4-95).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ------La "legitimatio ad causam" es la condición jurídica en la que se encuentra una persona respecto del derecho que invoca en juicio, ya sea en razón de su titularidad o de otra circunstancia que justifique su pretensión (Morello, cit. a Couture en "Códigos Procesales...", T.IV-B, p.218 y Devis Echandía, en Nociones Generales del Derecho Procesal Civil, p. 299; asimismo, STJRNSC., Se. N* 87, "Rodríguez, O. Jorge s/Acción de Inconstitucionalidad" del 8-6-93 y Se. N* 108, "Pérez Peña, Luis s/Mandamiento de ejecución" del 8-7-93). Esto es, si actúan en juicio quienes han debido hacerlo por ser las personas idóneas o a quienes se les ha otorgado la atribución de discutir sobre el objeto de la litis (cf. "Rodríguez", Se. N* 87/93; "Pérez Peña", Se. N* 108/93; "López", Se. N* 84/94). La legitimación, como presupuesto de la acción, requiere de modo insoslayable su invocación y acreditación. La omisión de estos requisitos configura un obstáculo insalvable para la procedencia de la misma (cf. STJRNSC., Se. N* 112 "Diez, Digno -Legislador Provincial Presidente del Bloque de Legisladores Justicialistas de la Provincia de Río Negro- s/Amparo" del 6-9-94).- - - - - - - - - - -----Desde la reforma constitucional de 1994 la legitimación de personas jurídicas que actúan en juicio invocando la defensa de derechos e intereses de sus miembros, como asociaciones de consumidores, sindicatos y colegios profesionales, ha sido admitida sin cortapisas pero en todos los casos asumiendo que la “legitimatio ad causam” deriva, precisamente, de la representación concreta del sector involucrado.- - - - - - - - - -----Tengo presente que en el precedente “CO.DE.C.I. DE LA PROVINCIA DE RIO NEGRO s/Acción de Amparo”, AI N* 216/04, al emitir su voto el Dr. Sodero Nievas señaló que: “la legitimación, como presupuesto de la acción, requiere de modo insoslayable su invocación y acreditación y es indudable que en autos se ha cumplido con estos requisitos al sostener los demandantes que la accionante es la Coordinadora del Parlamento del Pueblo Mapuche, quien elige por consenso a los representantes del Pueblo Mapuche ante el CO.DE.C.I., de donde el Presidente ante dicho órgano goza de la legitimación para representar al Pueblo Mapuche ante cualquier autoridad, en este caso ante la jurisdicción.- - - - - -----En materia de intereses difusos y de derechos políticos existe una legitimación activa que habilita a todo aquel que es copartícipe en esos intereses o derechos para invocar su legitimación en tutela de la porción compartida con otros. Al respecto, Bidart Campos (en su obra “Tratado Elemental de Derecho Consititucional Argentino”, Tomo I, edición ampliada y actualizada, Ed. Ediar, pág.357), expresa que “no estamos, pues, ante un supuesto o un tipo de acción popular, porque la legitimación no se reconoce a cualquiera, sino a quienes participan en el interés difuso o en la específica categoría de los derechos políticos. Esto es así aún en la hipótesis de que todos cuantos componen un grupo o una sociedad compartan un interés común -por ejemplo la defensa del patrimonio histórico cultural-, porque en este supuesto la legitimación no se inviste por ser cualquiera de ese grupo o sociedad, sino por participar en un interés difuso tan amplio como cuantitativamente es amplio el grupo o la sociedad. No es cualquiera sino uno que coparticipa” (Cf. Voto Dr. Sodero Nievas in re: CO.DE.C.I. DE LA PROVINCIA DE RIO NEGRO s/Acción de Amparo”, AI N* 216/04).- - - -

-----En cuanto a la legitimación invocada -en el sub examine- por el accionante, “lo hace en carácter de Comunidad del Pueblo Nación Mapuche en los términos del art. 2 y 3 de la Ley 2287 y art. 1 y 12 del Convenio 169 OIT –ley 24.071, art. 31 de la Carta de los Derechos de los Ciudadanos ante la Justicia –Ley 3830, siendo poseedores tradicionales del territorio …, en los términos reconocidos por el art. 75 inc.17 de la Constitución Nacional y art. 14 punto 1 del Convenio 169-OIT, Ley 24.071, Art. 42, 14 y art. 21 in fine de las Disposiciones Complementarias y Transitorias del Régimen Municipal de la Constitución Provincial; situación que los habilita al planteo jurisdiccional correspondiente.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----También se tiene presente que a fs. 1/3 luce copia de la actuación notarial pertinente, en la que actores intervienen en nombre y representación de la “COMUNIDAD MAPUCHE LOF LEUFUCHE” y en la representación invocada otorgan poder general judicial y para gestiones administrativas a favor de los doctoras Margarita Graciela CARRIQUEO, Ana Dominga HUENTELAF y Nora Trinidad ARAVENA; confiriendo poder suficiente para iniciar la presente acción de inconstitucionalidad ante el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro.- - -.- - - - - - - - - - - -----En estos autos, tal como señalara la Sra. Procuradora General, la accionante es la Comunidad Mapuche “Lof Leufuche” y comparecen las Autoridades de la misma, la que se encuentra reconocida con Personería Jurídica por ante el RENACI (Registro Nacional de Comunidades Indígenas). - - - - - - - - - - - - - - -

-----TEMPORANEIDAD.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Sin perjuicio de lo evaluado y expuesto hasta el presente, consideraciones especiales merece la oportunidad del planteamiento ante esta sede, invocándose la competencia originaria del Superior Tribunal de Justicia para conocer en el control de constitucional del complejo de normas expuesto previamente.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Este Superior Tribunal de Justicia ya ha señalado que “ante la puesta en crisis de la constitucionalidad de normas de carácter institucional, no es aplicable en autos el plazo limitante establecido en el art. 794 del plexo ritual. Y se advierte que se está en presencia de cuestiones de esta naturaleza cuando el objeto litigioso trasciende el mero interés personal para comprometer los intereses de la sociedad jurídicamente organizada, requiriéndose una protección especial ante las eventuales lesiones que las normas impugnadas puedan inferir” (cf. "ZWEEDIJK, J. O. s/Acción de Inconstitucionalidad (Leyes 2882 y 2902) " , Se. N 16/97 del 26-03-97; "SANGIUGLIANI, F. R. s/Acción de Inconstitucionalidad", Se. 38/96 del 20-11-96; "COMUNIDAD INDIGENA LEUFUCHE S/ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD -ORDENANZAS Nº 3064 Y Nº 3149 MUNIC. GRAL ROCA- ", AU. 49/01 del 23-04-01). Precisamente, en el precedente "COMUNIDAD INDIGENA LEUFUCHE S/ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD” -ORDENANZAS Nº 3064 Y Nº 3149 MUNIC. GRAL ROCA", se sostuvo en voto conjunto que: “el art. 207 inc. 1 de la Constitución de la Provincia establece que el Superior Tribunal de Justicia ejerce la jurisdicción originaria y de apelación para conocer y resolver acerca de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas que estatuyan sobre materias regidas por esta Constitución y que se controviertan por parte interesada.- - - - - - - - - - - - - - -

-----El Código Procesal Civil, al regular el juicio de inconstitucionalidad en los arts. 793 a 799 deja sentadas las siguientes pautas: la acción corresponde contra la ley, decreto, ordenanza, resolución o reglamento que estatuya sobre materia regida por la Constitución de la Provincia; la demanda debe interponerse ante el Superior Tribunal de Justicia dentro del plazo de 30 días, computados desde que el precepto impugnado afecte concretamente los derechos patrimoniales del actor. Al vencimiento de dicho plazo se considera extinguida la competencia originaria del Superior Tribunal, sin perjuicio de la facultad del interesado para ocurrir a la jurisdicción ordinaria en defensa de los derechos patrimoniales que estime afectados. Pero asimismo, y de acuerdo a la normativa emergente del art. 795 del CPCyC., el citado plazo no rige cuando se trata de normas de carácter institucional o que afecte derechos de la personalidad no patrimoniales.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Del contenido de la demanda surge que el "thema decidendum" de autos está constituido por una pretensión dirigida a lograr un pronunciamiento declarativo de inconstitucionalidad, que sin perjuicio de incluirlo, excede el marco de un mero contenido patrimonial en tanto se encuentran en conflicto derechos que, de acuerdo a la exposición ofrecida en la demanda, importan tanto el uso como la disposición del territorio indígena, e incida en su organización conforme a pautas propias de un pueblo originario, respeto a sus valores, creencias, prácticas sociales, culturales y religiosas, y a su bienestar en general”.- - - - - - - - - - -

----En autos, en esencia se persigue, conforme fs. 5, se “…despejen los obstáculos formales para acceder al pleno ejercicio del derecho a demarcar y regularizar las tierras de posesión de la Lof Leufuche mediante título comunitario”. Ante tal planteo, y haciendo un esfuerzo por enmarcar el objeto de la pretensión en cuestiones ajenas a lo patrimonial –cuestión que merecería un análisis pormenorizado-, cabría considerarse que en el caso no regiría el plazo de 30 días, computados desde que el precepto impugnado afecta concretamente los derechos patrimoniales del actor como para considerar extinguida la competencia originaria del Superior Tribunal. - - - - - - - - - - ----Sin embargo, tampoco puede considerarse con liviandad que rigiendo tal excepción de la cuestión institucional o ante la afectación de derechos de la personalidad no patrimoniales, queda asegurada eterna e indefinidamente la competencia originaria de este STJ cuando ésta en sí misma es tenida por excepcional.- - -

-----Muy recientemente, en las actuaciones caratuladas: "PALACIO, LUIS ALBERTO S/ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD (Art. 63 de la Ley 2902, Expte. N° 21752/06-STJ-), he tenido oportunidad de adherir al voto del doctor Luis LUTZ, quien en dicha oportunidad abordó la cuestión de la temporaneidad de las presentaciones que demandan la inconstitucionalidad de normas provinciales luego de transcurridos plazos muy extensos de vigencia, inclusive de años, tal como el caso de autos. - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Dada la claridad y precisión de los fundamentos allí expuestos, me permito transcribirlos: - - - - - - - - - - - - - -

-----“... cabe analizar la temporaneidad de la presentación para habilitar la competencia originaria de este Superior Tribunal de Justicia, o si excede un plazo razonable de cuestionamiento en los términos del art. 795 del CPCyC., atento la excepcionalidad prevista para tal competencia.- - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Esclarecer si un poder del Estado tiene determinadas atribuciones exige interpretar la Constitución, lo que permite definir en qué medida el ejercicio de ese poder puede ser sometido a revisión judicial, facultad esta última que sólo puede ser ejercida cuando haya mediado una clara violación normativa que ubique los actos de los otros poderes fuera de las potestades que la Constitución les confiere o del modo en que ésta autoriza a ponerlas en práctica (cf. Corte Suprema de Justicia de la Nación, del 09/08/2001, “Haquim, Carlos G. c. Provincia de Jujuy y otro”, La Ley Online). - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

----Ha señalado la CSJN que los márgenes de justiciabilidad no deben afectar al régimen de división de poderes, y las facultades asignadas a los mismos, puesto que la restricción es de orden constitucional y ha sido frecuentemente invocada por la Corte cuando debe ejercer el control de los actos cumplidos por los otros dos poderes, para lo cual sostiene, desde antiguo, que "la misión más delicada de la justicia de la Nación es la de saber mantenerse dentro de la órbita de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes o jurisdicciones" (Fallos: 155:248). “El ejercicio de este deber que la Ley Fundamental impone a la Corte Suprema como cabeza del Poder Judicial de la Nación, pero que en el régimen de control difuso el Cuerpo comparte con todos los tribunales nacionales y provinciales, requiere especial cuidado cuando se dirige a los actos celebrados por los poderes políticos en el ámbito de sus respectivas competencias” (cf. Corte Suprema de Justicia de la Nación, en “Boggiano, Antonio”, 16/08/2006, La Ley Online). También señaló que “…en las causas en que se impugnan actos cumplidos por los otros poderes, en el ámbito de las facultades que les son privativas, la función jurisdiccional no alcanza al modo del ejercicio de tales atribuciones, pues ello importaría la invasión y sustitución que se debe evitar (Fallos: 254:43)”, (cf. Corte Suprema de Justicia de la Nación, del 23/05/2006, “C. L., G.”, DJ 28/06/2006, 637, La Ley Online).- - - - - - - - - - - --

-----En tal sentido, corresponde ser destacado que los actos de los Poderes Públicos gozan de una presunción de legitimidad y en consecuencia, en cuanto han sido ejecutados en el transcurso del tiempo, racionalmente condicionan una tan genérica y poco fundada pretensión revisora en orden a la constitucionalidad, que “prima facie” se presenta tardía en cuanto excede un plazo razonable de cuestionamiento por el devenir de la misma actividad del Estado, la gestión política de la Administración y la propia periódica renovación de autoridades de sus instituciones representativas, que producen efectos por actos cumplidos de imposible o inconveniente revisión sin una muy fundada argumentación jurídica, técnica e inclusive política” (del voto del doctor Luis LUTZ, al cual he adherido).- - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Pues bien, en el caso de autos estamos en presencia de un planteo al que es enteramente aplicable tales consideraciones.- -

-----Repárese que el cuestionamiento recae en un complejo normativo (casi una decena de leyes, decretos y resoluciones) con vigencia a partir del año 1961. La generalidad del planteo sumado a tal desplazamiento temporal, hace que resulte de aplicación el principio reseñado, expuesto por el Dr. Luis LUTZ, en cuanto existe un exceso de plazo razonable de cuestionamiento correspondiendo considerar extinguida la competencia originaria del Superior Tribunal para la revisión en esta sede, sin una muy fundada argumentación jurídica y técnica respecto a esta competencia de excepción. ASI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - --

-----A la misma cuestión el señor Juez doctor Luis LUTZ dijo:- - -----1.- La actora y sus pretensiones.- La COMUNIDAD MAPUCHE “LOF LEUFUCHE” cuya personería jurídica fue otorgada por el INSTITUTO NACIONAL DE ASUNTOS INDIGENAS a través de la Resolución nro. 025/2000, que tramitó por Expte nro. 40-00016/2000, viene ante el S.T.J. por una acción de competencia originaria de los arts. 793, ss. y cc. del C.P.C.Cm.,.- - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Plantean la inconstitucionalidad del plexo normativo que sustenta los derechos de la MUNICIPALIDAD DE GENERAL ROCA sobre las tierras identificadas como Lote 11 de la COLONIA “EL CUY”, pretendiendo: - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----a) La declaración de inconstitucionalidad de las Leyes provinciales 269, 1138 y 4096; de los Decretos 2094/75 y 813/94; de la Disposición 269/97 DTC; y de las Ordenanzas 92/75 y 2583/97 de la dicha Municipalidad.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----b) La aplicación de los inc. 17,19, 22 y 23 del art. 75 de la C.N.; los Convenios 107 y 169 de la O.I.T.; los arts 42, 14 y 21 (D.C.) de la C.P.; y las Leyes provincial 2287 y nacional 24375.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----c) En consecuencia, la revocación de ese dominio con demarcación y mensura de la superficie bajo ocupación de sus integrantes que ejercen sobre ella una real y efectiva posesión en los Lotes 5, 6, 7, 10, 11, 12, 27, 28 y 29 de la misma Colonia, incluyendo sus islas y bancos de tierra a la vera del río Negro, con regularización de la situación dominial transformándola en adjudicación comunitaria.- - - - - - - - - - -

------d) La exención de gastos causídicos.- - - - - - - - - - - -

------e) La reserva del caso federal ante la Excma. C.S.J.N. u organismos internacionales.- - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----2.- El dictamen de la Sra. Procuradora General.- Para que se expida sobre la competencia originaria del S.T.J. en razón de la temporaneidad de la acción y la legitimación invocada a fs 21 se corrió vista a la Sra Procuradora General en los términos del inc. b) del art. 73 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la que responde a fs 22/29.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Concluye que ante “... una posible afectación de normas de carácter institucional, corresponde declarar la competencia originaria ...” del S.T.J., procediéndose a correr traslado de la demanda a la contraria para que exprese su posición y ejercite el derecho de defensa.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----3.- El voto del preopinante.- Mi distinguido colega Dr. ALBERTO ITALO BALLADINI reconoce “legitimatio ad causam” a los actores, no así temporaneidad de la acción, invocando a esos efectos un precedente reciente en el voto del suscripto en “PALACIO” (Expte 21752/06 del S.T.J.).- - - - - - - - - - - - -

------4.- El acceso a la justicia.- Sin perjuicio que en definitiva pudiere ser receptado ese criterio del Dr. BALLADINI si así se demostrare y correspondiese una vez sustanciado el “juicio de inconstitucionalidad”, por el carácter de los actores y el derecho que invocan según el apartado b) del punto 1) que antecede, la situación es puntualmente distinta a “PALACIO” en orden a otros precedentes del S.T.J. y en particular a fin de evitar una afectación al acceso a la justicia en la intelección de los numerales 31) y 32) de la CARTA DE LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS ANTE LA JUSTICIA”, anexada a la Ley Orgánica del Poder Judicial.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----No comparto para el caso una visión restrictiva, en atención a los fundamentos de que se invocan de raigambre constitucional, federal y local, y del propio derecho supranacional.- - - - - -

------5.- Los alcances del art. 795 del C.P.C.Cm.- En cuanto a la trascendencia de la cuestión, me remito a un precedente del S.T.J., citado por el Dr. BALLADINI, en el que la aquí actora ya intentó otra acción de inconstitucionalidad por Expte. 14688/00 en autos “COMUNIDAD INDIGENA LEUFUCHE S/ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD (ORDENANZAS N° 3064 Y N° 3149 MUNIC. GRAL. ROCA), con distinto objeto, pero con afinidad a ésta en consideración, donde entre otros dichos del fallo en mi voto en minoría sostuve “...la trascendencia de la cuestión que es objeto de la litis, el plexo normativo invocado en que fue encuadrada (entre otros, Ley n° 2287, art. 42 de la C.P., Ley nacional 23302, inc. 17 del art. 75 de la C.N. conforme la reforma constitucional de 1994, Convenio nro. 169 de la O.I.T. sobre Pueblos indígenas y tribales, aprobada por la 76° Reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo reunida en Ginebra, incorporada con anterioridad a la legislación nacional el 4-3-1992, etc.)....”.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

------Lo novedoso del enfoque respecto del abordaje de ciertos derechos para comunidades con culturas ancestrales (“... declaración constitucional de preexistencia ética y cultural del Pueblo Originario, garantía de respeta su identidad ...”, ver fs. 11; “...estado de invisibilidad frente a terceros y el resto de los Poderes del Estado ...” ver fs. 12 vta, “... viola el orden público ambiental ...”, ver fs. 14, “... su derecho a mantener su modo tradicional de vida .... modificación en forma abrupta del patrimonio territorial ... nunca fue consultada, participada ni mucho menos recibió información fidedigna y oportuna ...”, ver fs. 14 vta., “... dependen de sus recursos biológicos .... Convenio de Biodiversidad en su art. 8 ...”, ver fs. 16); y la fuerza de ese plexo normativo a partir de la reforma constitucional de 1994 en la Nación y las leyes reglamentarias, con sus antecedentes en la Provincia con la Ley 2287 y los reconocimientos e incorporaciones de la Convención Constituyente de 1988; y el Convenio 169 de O.I.T. (ver art. 13 y también arts. 2, 4, 6, 7, etc.), me llevan a ponderar que “ab initio” y sin anticipar opinión sobre el fondo del asunto, está habilitada la vía hacia la competencia originaria del S.T.J. en el contexto antes aludido en cuanto a dar trámite al proceso según propicia la Sra Procuradora General, lo que no condiciona en absoluto que al ingresar la cuestión para dictar la sentencia definitiva o cualquier otra contingencia procesal previa derivada de la bilateralidad del procedimiento, al resolver puedan considerarse –entre otros- los argumentos del preopinante. Todo ello, desde la perspectiva exclusivamente procedimental del art. 207 de la C.P., los arts 793, ss y cc del C.P.C.Cm. y los numerales 31) y 32) de la Carta aprobada por la Ley 3830.- - - - - - - - - - - - - - - -

-----6.- Conclusiones.- En consecuencia, no comparto el criterio del Sr Juez de priner voto Dr. BALLADINI y hago mío el dictamen de la Sra. Procuradora General, respecto de la competencia originaria del S.T.J. en atención a que quien acciona está legitimada y “ab initio” hay temporaneidad en el ejercicio de sus derechos en orden a los fundamentos fácticos y jurídicos de la demanda que acreditan satisfacer los extremos de la excepción del art. 795 del C.P.C.Cm.-ASI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - -----A la misma cuestión el señor Juez doctor Víctor Hugo SODERO NIEVAS dijo:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----En primer lugar coincido con el primer ponente en cuanto a que en estos autos la accionante, que se encuentra reconocida con Personería Jurídica por ante el RENACI (Registro Nacional de Comunidades Indígenas) cuenta con la legitimación correspondiente, en tanto en materia de intereses difusos y de derechos políticos existe una legitimación activa que habilita a todo aquel que es copartícipe en esos intereses o derechos para invocar su legitimación en tutela de la porción compartida con otros, debiendo ser reconocida la legitimación de quienes participan en el interés difuso o en la específica categoría de los derechos políticos (cf. CO.DE.C.I. DE LA PROVINCIA DE RIO NEGRO s/Acción de Amparo”, AI N* 216/04; Bidart Campos, “Tratado Elemental de Derecho Consititucional Argentino”, Tomo I, edición ampliada y actualizada, Ed. Ediar, pág.357).- - - - - - - - - - -

-----A la acción declarativa, cuando persigue hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la constitucionalidad de una norma, le es aplicable las enseñanzas de Chiovenda, en tanto es la función más elevada del proceso, “ya no en la figura violenta y dura de un organismo de coacción, en el aspecto más perfeccionado y más aficionado de puro instrumento de integración y especialización de la voluntad expresada en la ley sólo en forma general y abstracta; de facilitación de la vida social mediante la eliminación de las dudas que obstaculizan el normal ejercicio de las relaciones jurídicas. Asegurar a las relaciones de los hombres la certeza; prevenir los actos ilegítimos en vez de afectarlos con el peso de las graves responsabilidades, ¡He aquí el cometido bien digno del proceso en un pueblo civilizado!” (Chiovenda, 1948, Revista de Derechos Procesal, año V, Nº 3 y 4, p.528, citado por Joaquín Alí Salgado, 1987, en “Juicio de Amparo y acción de inconstitucionalidad”, ed. Astrea, BsAs., p.202/203.- ------El Superior Tribunal de Justicia tiene a su resguardo el techo ideológico de la Constitución, en una etapa también de transición que va de los derechos de primera generación a los de tercera y donde el bloque de constitucionalidad conlleva un tratamiento obligado del Derecho supranacional. Es necesario considerar que estamos ante derechos de tercera generación y por ende no podemos actuar como si estuviéramos ante derechos de la primera o segunda generación. Vale la pena recordar que los primeros fueron reconocidos en la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, en 1789, los llamados derechos individuales, aquellos que se dirigían al hombre como ser individual y aislado. Su valor es la libertad. Los segundos son los derechos sociales, que nacen con la Constitución de Querétaro de 1917, entre los que se encuentran aquellos referidos al trabajo, la seguridad social y la asistencia pública. La solidaridad es el valor fundante. Finalmente tenemos hoy –a partir de la crisis de mitad del siglo XX-, la tercera generación. Su regulación lleva implícito un reconocimiento, el grave problema que en el sistema político se ha producido, cual es la crisis de la representatividad. Hoy los derechos de la tercera generación agregan a ese elemento de la solidaridad, el reconocimiento de la crisis del sistema representativo democrático y el valor paz. Por ello, lo que debe justificar el titular del derecho público subjetivo afectado, es decir, quien tiene derecho a interponer la acción, no es la materialidad de su derecho, sino a qué título se presenta. O para decirlo de otro modo, a quién representa para poder poner en movimiento el aparato del poder público judicial.- - - - - - - - - - - - - - --

-----En el caso de autos, el accionante lo efectúa en carácter de Comunidad del Pueblo Nación Mapuche en los términos del art. 2 y 3 de la Ley 2287 y art. 1 y 12 del Convenio 169 OIT –ley 24.071, art. 31 de la Carta de los Derechos de los Ciudadanos ante la Justicia –Ley 3830, en los términos reconocidos por el art. 75 inc.17 de la Constitución Nacional y art. 14 punto 1 del Convenio 169-OIT, Ley 24.071, Art. 42, 14 y art. 21 in fine de las Disposiciones Complementarias y Transitorias del Régimen Municipal de la Constitución Provincial; situación que los habilita al planteo jurisdiccional correspondiente.- - - - - - --

-----Sobre este tema hare un desarrollo pormenorizado más adelante.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Puesto ya a resolver sobre la disidencia en punto a la temporaneidad del planteo, en primer lugar estimo que resulta conveniente referirse a qué debe ser interpretado por carácter institucional pués tal caracterización habilitaría la competencia de este S.T.J.; pese al tiempo transcurrido, tal como lo expresa el art. 795 del CPCC para establecer la excepción limitante al plazo para demandar en la acción autónoma de inconstitucionalidad.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----En su conocido trabajo “La Teoría de la Institución y de la Fundación”, Maurice Hariou nos legó una definición clara de lo que debe ser entendido por institución: “Una idea de obra a realizar, servida por un poder de gobierno que provoca manifestaciones de comunión en un grupo de seres elementales”; “Un organismo que tiene fines de vida y medios de acción superiores en poder y en duración a los individuos que los componen”. En su definición pretende unir fenómenos sociales, políticos y jurídicos, sustentando la idea de que en la realidad social no existen apenas convenciones interindividuales, sino que todo el grupo social es una realidad objetiva. Desde este punto de vista el Estado sería la institución suprema; y conformaría lo institucional –lato sensu- aquello que mediante una acción unitaria ha sido regulado por el derecho para obtener un fin. Sus características serían: 1) su objetividad, en cuanto trata de una realidad jurídica permanente independiente de los procesos concretos originados, ya que éstos pueden extinguirse, subsistiendo, sin embargo, aquella idea; 2) su superioridad, en tanto se ubica en un plano de desigualdad o subordinación jerárquica; y 3) cuenta con un objeto que no puede ser modificado por la voluntad de los sujetos intervinientes en él, salvo en mínima parte. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Las instituciones constituyen un aspecto central en la construcción de la capacidad del Estado, observada desde el prisma de los ciclos de políticas públicas, sea para identificar problemas, sea para diseñar y gestionar una política pública donde participen una multiplicidad de actores y en la cual la interacción institucionalizada entre estos marque el tono del proceso: quiénes son aliados y quiénes oponentes, cómo se articulan las coaliciones y cómo se modifican o se sostienen a lo largo del tiempo, qué tan creíbles y objeto de cumplimiento son los acuerdos a los cuales se arriba en sociedad (Repetto, Fabián, “Gestión pública, actores e institucionalidad: las políticas frente a la pobreza en los 90”, en Desarrollo Económico, Vol. 39, N° 156, Buenos Aires, enero-marzo 2000). - - - - - - - - - - - -

-----Douglass North (en sus “Instituciones, cambio institucional y desempeño económico”, Fondo de Cultura Económica, 1993, México), ha definido al término “institucional” como aquellas reglas y normativas, tanto formales como informales, que estructuran las relaciones entre grupos, individuos, gobiernos, enmarcando las posibilidades de vinculación e intercambio de los distintos sectores. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----La interacción entre los individuos y/o grupos interesados en una temática pública determinada se da dentro de un cierto marco de reglas de juego, razón por la cual remarcar el papel de las instituciones se vuelve central en tanto las mismas rigen y orientan la acción de los actores, ayudando a estos a crear recursos políticos (cf. Fritz D.C. Scharpf, “Games Real Actors Play. Actor-Centered Institutionalism in Policy Research”, Boulder, Colorado, 1997, Westview Press). - - - - - - - - - - - -

-----El marco institucional permite entender la estructura de oportunidades con la que se enfrentan individuos y grupos para interactuar guiados por identidades propias, a la vez que facilita la comprensión de aquellas potenciales rutas de acceso por donde se canalizan las demandas y necesidades de los distintos sectores que conforman el espacio público. (Jonathan Fox, The Politics of Food in Mexico, Cornell University Press, 1994, Ithaca and London).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Tengo también presente las reflexiones de Alfonso SANTIAGO (H) en su obra “Bien común y Derecho Constitucional” (Ed. Abaco, Univ. Austral, 2002, p. 91 y ss.) en cuanto el bien común es bien de la comunidad y simultáneamente, bien de la persona que, como ser social, de él disfruta. “Común”, siguiendo los lineamientos de S. Tomás (“Summa Theologica”, II, 58, 7 a.2), hace referencia a lo que por su naturaleza no puede ser alcanzado no se agota perteneciendo a un solo individuo, sino que es obtenido y compartido por todos o parte de los integrantes de un grupo. Se diría, tal vez volviendo al sentido de la locución romana: a la “res-pública” (cf. G. Bidart Campos, “La Defensa común”, ED, t.104, p. 1014). Cuando nos referimos a un bien común político nos referimos al Estado, por oposición a otras organizaciones menores, y aún mayores cuando se alude al bien común internacional, en las que también cabe hablar en un sentido amplísimo del bien común. Pero su contenido específico en cuanto político es hacerlos posibles mediante su articulación, estructuración, armonización en el gobierno en la convivencia social. Agrega SANTIAGO que como un modo de dar contenido concreto al concepto de bien común político de un Estado moderno, se puede mencionar algunas de las condiciones básicas de los activos sociales que lo integran: la organización política que asegure la unidad y gobernabilidad del Estado; así como la existencia y vigencia de una constitución nacional que asegure su estabilidad institucional. - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Una vez expuestas estas amplias consideraciones, debemos preguntarnos desde el punto de vista jurídico, y en los términos de nuestra normativa procesal constitucional local, qué debe ser entendido por carácter institucional, atento el principio restrictivo y especialísimo de la competencia originaria de este Alto Cuerpo. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----En su trabajo “Sobre la judicialización de las cuestiones políticas”, (Publicado en LA LEY 2006-A, 858), Juan Carlos Cassagne, define al acto institucional remitiendo a la teoría elaborada por Marienhoff como aquel que tiene por objeto independizar esta figura de la del acto de gobierno o político que había desarrollado la jurisprudencia francesa, la cual respondía a un modelo distinto, basado en un sistema de control cuyo eje no es judicialista. Se trata de una teoría que no fue producto de una discrepancia meramente semántica sino de una construcción que, lejos de ser autoritaria, se basó en los principios y normas constitucionales. Para decirlo en palabras del propio Marienhoff, el acto institucional se vincula a la "organización y subsistencia del Estado", sin generar relaciones directas o inmediatas con los particulares o administrados (Cfr. MARIENHOFF, Miguel S., op. cit., t. II, ps. 757-758; ver también: BARRAZA, Javier I., "Manual de Derecho Administrativo", La Ley, Buenos Aires, 2005, p. 261 y siguientes), y esto acontece, como por ejemplo, en actos tales como la apertura de sesiones del Congreso, o en el caso del manejo de las relaciones internacionales del Estado. Su principal fundamento constitucional se apoyó en la observancia del principio de la separación de poderes el cual, a través de un sistema de frenos y cortapisas, impide que se rompa el equilibrio a favor de los jueces, de modo que un poder quede a merced de otro.- - - - - - - -----Estimo que esta definición es lo suficientemente apta para descartar en el caso de autos el carácter institucional de las leyes impugnadas, las que por otro lado tienen indudable carácter patrimonial por referirse al derecho real de propiedad.- - - - -

-----Por otra parte, en "Entretenimientos Patagonia S.A. s/Acción de Inconstitucionalidad” el STJ de Río Negro ha señalado que desde el caso "Marbury vs. Madison" (1803), hito decisivo en las instituciones judiciales, surge todo un cuerpo de ideas relevantes sobre el control de constitucionalidad. En tal ocasión se agregó que Alberto B. BIANCHI, en su obra "Control de Constitucionalidad" (Ed. Abaco, 1992), tiene presente que Thomas Cooley, uno de los autores norteamericanos del siglo pasado que la Corte Suprema ha hecho célebre entre nosotros a través de sus citas constantes, explicaba algunas de las limitaciones que tiene dicho control: “Las reglas por él expuestas se aplican, principalmente, en casos en los que corresponde analizar si los litigantes tienen lo que se denomina "standing to sue". Así, la Corte Federal Norteamericana, en "Frothingham vs. Mellon" (262, U. S. 447), dijo que la parte que solicita la declaración de inconstitucionalidad de una ley debe poder probar no sólo que la misma es inválida, sino también que le causa un perjuicio directo, o que está en peligro inmediato de sufrirlo como resultado de su aplicación, y no meramente que lo sufre en forma indefinida. Quien mejor ha descripto las reglas a las que debe ajustarse un juez antes de declarar la inconstitucionalidad de una ley ha sido el Juez Brandeis, en el caso "Ashwender vs. Tennessee Valley Authority" (297, U. S. 288) donde, entre otras, estableció las siguientes reglas: 1-La Corte no puede entrar a apreciar la constitucionalidad de una ley a instancia de una parte que no ha podido probar que la aplicación de ésta le ocasiona un perjuicio; y 2-Una ley siempre debe ser interpretada de tal manera de evitar en lo posible, su declaración de inconstitucionalidad (cf. "Entretenimientos Patagonia S.A. s/Acción de Inconstitucionalidad (Ordenanza Nro. 1061 - CM - OO Municipalidad de C. de Bariloche”, Se. 671/02 del 27-12-02; idem autor y obra citados, págs. 125/132, Ed. Abaco).- - - - - - - - -

-----En este sentido, señala Alberto B. Bianchi que “los tres requisitos centrales de la llamada justiciabilidad, entendida como la atmósfera propia de la actuación de los jueces son: a) el caso judicial; b) la legitimación, y c) las materias excluidas del conocimiento de los tribunales, comunmente denominadas “cuestiones políticas”. En un sentido restringido, “caso judicial” debe ser entendido como la controversia o conflicto de intereses al cual están llamados los jueces a dirimir. Pero en un sentido amplio, “caso judicial” está integrado por este elemento y por los dos restantes. Es decir, en un sentido amplio, hay caso judicial cuando existe una controversia, planteada por parte legitimada sobre una materia susceptible de ser apreciada por un tribunal. Si falta alguno de estos tres elementos, no estamos en presencia de un caso judicial en sentido amplio (sentencia del 19 de agosto del 2.004, actuaciones caratuladas: "FERRO, Gustavo c/CORONEL, María Inés s/TENENCIA s/INCONSTITUCIONALIDAD s/COMPETENCIA", Expte.N* 19419/04-STJ-).- - - - - - - - - - - - -

----Las reglas a las que tradicionalmente ha estado sometido el control de constitucionalidad en el orden federal son las siguientes:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -1.- Debe desarrollarse dentro de un caso o controversia judicial, lo que excluye el control genérico o abstracto y la acción popular.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

2.- Es difuso; es decir, constituye una facultad otorgada a todos los jueces nacionales o provinciales.- - - - - - - - - - - - - --

3.-No procede en casos abstractos.- - - - - - - - - - - - - - - -

4.- La inconstitucionalidad debe ser alegada por parte legitimada y probada por quien la pide.- - - - - - - - - - - - - - - - - - -

5.- La inconstitucionalidad debe oponerse como defensa.- - - - --

6.- La inconstitucionalidad no puede ser decretada de oficio.- --

7.- El efecto de la declaración de inconstitucionalidad es inter partes.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --8.- La ley declarada inconstitucional sigue vigente, pero no se aplica al caso concreto.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

9.- No hay control sobre las llamadas “cuestiones políticas”.- --

-----El control constitucional en la Argentina en el orden federal, tiene dos características centrales: es judicial y difuso. Ello quiere decir que: a) su ejercicio está a cargo de la rama judicial del gobierno; b) dentro de ella corresponde su ejercicio a todos los jueces sin distinción de fueros o jerarquías. El control constitucional, entonces, debe desarrollarse dentro de la atmósfera natural en la cual actúan los jueces, es decir, el caso o controversia judicial. Ello constituye una jurisprudencia clásica de la Corte Suprema que se repite en las decisiones actuales y está indicado además desde la Constitución misma.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Considero oportuno señalar que este Alto Cuerpo ha señalado en sentencia del 19 de agosto del 2.004, en las actuaciones caratuladas: "FERRO, Gustavo c/CORONEL, María Inés s/TENENCIA s/INCONSTITUCIONALIDAD s/COMPETENCIA" (Expte.N* 19419/04-STJ-), que el artículo 196 de la Constitución Provincial establece que “Corresponde al Poder Judicial el ejercicio exclusivo de la función judicial. Tiene el conocimiento y la decisión de las causas que se le someten. A pedido de parte o de oficio, verifica la constitucionalidad de las normas que aplica...”. Ello es así, porque en nuestro país contamos, en principio, con un sistema difuso de control de constitucionalidad. Todos los jueces controlan la constitucionalidad y la Corte Suprema de Justicia de la Nación, previo tránsito por los máximos Tribunales provinciales, es la última instancia.- - - - - - - - - - - - - --

-----En las actuaciones caratuladas: "FISCALIA MUNICIPAL DE VILLA REGINA c/MUNICIPALIDAD DE VILLA REGINA s/CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO s/COMPETENCIA" (Expte. N* 14801/00-STJ-(Auto Inter. N* 156, de fecha 10 de agosto del 2.000) también se dijo que el art. 207 inc. 1 de la Constitución de la Provincia establece que el Superior Tribunal de Justicia ejerce la jurisdicción originaria y de apelación para conocer y resolver acerca de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas que estatuyan sobre materias regidas por esta Constitución y que se controviertan por parte interesada. El Código Procesal Civil, al regular el juicio de inconstitucionalidad en los arts. 793 a 799 deja sentadas las siguientes pautas: la acción corresponde contra la ley, decreto, ordenanza, resolución o reglamento que estatuya sobre materia regida por la Constitución de la Provincia; la demanda debe interponerse ante el Superior Tribunal de Justicia dentro del plazo de 30 días, computados desde que el precepto impugnado afecte concretamente los derechos patrimoniales del actor. Al vencimiento de dicho plazo se considera extinguida la competencia originaria del Superior Tribunal, sin perjuicio de la facultad del interesado para ocurrir a la jurisdicción ordinaria en defensa de los derechos patrimoniales que estime afectados. - - - - - - - - - - - - - - -

-----En dichas ocasiones, habiéndose elevado las actuaciones a este Tribunal sosteniéndose que importaban una acción autónoma de inconstitucionalidad, fueron devueltas a los tribunales de origen indicándoseles que debían ser tramitadas a través del respectivo juicio de conocimiento, enfatizando lo dispuesto por el art.196 de la Constitución Provincial, en cuanto le corresponde a todo el Poder Judicial la verificación de la constitucionalidad de las normas, en el ejercicio de las facultades que posibilita el sistema difuso de control de constitucionalidad propio de la Nación Argentina. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----En el derecho público provincial rionegrino, al igual de lo que ocurre con el sistema de control federal, todos los jueces se encuentran a cargo del control de constitucionalidad, siguiendo el modelo estadounidense. Como señala Lino E. Palacio, en “El Recurso Extraordinario Federal”, Abeledo-Perrot, 2001, Lexis Nº 2501/000273, en el derecho argentino -que ha seguido los lineamientos fundamentales del sistema norteamericano- el control de que se trata es judicial y difuso, de manera que todos los órganos judiciales de la República, sean nacionales o provinciales, y cualquiera fuere su jerarquía, se hallan habilitados, con motivo de los casos concretos sometidos a su decisión, para declarar la invalidez de las leyes o actos administrativos que no guarden conformidad con el texto de la Constitución Nacional. "Es elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución Nacional para averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición con ella ..." ("Fallos", 33-194). En el mismo sentido, el Máximo Tribunal de Chubut ha indicado que la competencia que se le ha atribuido para el conocimiento originario y exclusivo de la acción ordinaria de inconstitucionalidad, como medio procesal autónomo y en los supuestos previstos, no implica privar a los jueces inferiores de la potestad de control de constitucionalidad que les cabe, en la órbita específica de sus respectivas competencias. Esto es así, porque dentro del ordenamiento jurídico, la inconstitucionalidad puede ser planteada -dentro de un juicio, causa o caso- por vía de acción o de excepción, con el objeto de que se declare inválida la norma jurídica que está en pugna con las pretensiones o derechos del impugnante, logrando así, una vez removido el obstáculo, que se reconozca judicialmente su derecho. Este control jurisdiccional puede ser ejercido por todos los jueces, nacionales o locales, de cualquier fuero o jerarquía, en el proceso en que las partes planteen la cuestión, declarando la inconstitucionalidad de la norma cuya validez se impugna (cf. fallo del 11-12-2002, dictado por los Dres. Fernando Royer y José Luis Pasutti, en autos “Rojas, Juana Noemí s/ Declaración de Inconstitucionalidad” (en un mismo sentido, Ghigliani, "Del Control Judicial de constitucionalidad", pág.75/76, STJCH, SI Nº 142/94 STJCH, SD N° 26/SRE/01; CNFCont.Adm., Sala I, 18/04/96 "Méndez..."; "Mases de Díaz Colodrero...", 08/07/97, Supl. Dcho. Adm. Del 27/03/98 El Amparo Constitucional y sus relaciones con los demás cauces formales de tutela. El "núcleo vital" del Amparo en la Constitución reformada, JA 1996-IV-827, elDial - AS16F0).-

-----Que Federico J. Ruffa, en su trabajo “La improcedencia del recurso extraordinario federal contra las sentencias dictadas en el marco de la acción declarativa de inconstitucionalidad de la Constitución de la C.A.B.A.” (publicado en Sup. Const 2007, Suplemento La Ley, febrero, 87) menciona asimismo, que también la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CABA) posee un sistema mixto de control de constitucionalidad de las normas; en el que conviven un control de constitucionalidad difuso y concreto, y otro abstracto y concentrado. El primero de ellos, igual al establecido en nuestra constitución federal, heredado de su par estadounidense, faculta a todos los jueces de la Ciudad a decretar la inconstitucionalidad de las normas, siempre en el marco de una causa o controversia, y con efectos restringidos al caso concreto. Por otro lado, en el inciso 2° del artículo 113 de la CCBA dispone como competencia originaria y exclusiva del Superior Tribunal de Justicia "[...] la acción declarativa contra la validez de las leyes, decretos y cualquier otra norma de carácter general emanada de las autoridades de la Ciudad, contrarias a la Constitución Nacional o a esta Constitución. La declaración de inconstitucionalidad hace perder vigencia a la norma salvo que se trate de una ley y la Legislatura la ratifique dentro de los tres meses de la sentencia declarativa por mayoría de los dos tercios de los miembros presentes. La ratificación de la Legislatura no altera sus efectos en el caso concreto ni impide el posterior control difuso de constitucionalidad ejercido por todos los jueces y por el Tribunal Superior". Esta norma fue complementada primero pretorianamente y luego por la ley 402 (Adla, LX-D, 4599), instituyendo en la Ciudad la posibilidad de que el máximo órgano del Poder Judicial local "derogue" o "vete" normas de carácter general, aunque con la limitación del reenvío a la legislatura para el caso de las leyes. Ambos sistemas (concentrado y abstracto, y difuso y concreto), así como la conjunción de ellos, estipulada por la CCBA, han merecido numerosos aportes doctrinarios, en los que se explican las ventajas y desventajas de cada uno de los sistemas; presentado esta acción un terreno fértil para el estudio de numerosas cuestiones no resueltas por la jurisprudencia ni la doctrina.- --

-----Ruffa advierte que el mandato que obliga a realizar un control de las normas a la luz de la Constitución Nacional está previsto en el art. 116 CN “para la Corte Suprema y los tribunales inferiores de la nación pero no está impuesto para las jurisdicciones locales. En principio la organización de los poderes judiciales locales es materia pura y exclusiva del derecho local y, por lo tanto, ajena a la jurisdicción de la Corte federal, así surge de los arts. 5 y 121 y siguientes de la Constitución Nacional. No hay razón alguna para sostener que el criterio debe ser distinto en materia de control de constitucionalidad. Siguiendo esta línea, las provincias podrían imponer un sistema judicial con un control concentrado o uno de tipo consultivo”. Este principio ha sido morigerado a partir de los fallos "Strada" y "Di Mascio", debido a que allí la CSJN dispuso que todas las cuestiones materia de recurso extraordinario federal deben tener previa resolución del superior tribunal provincial y que todos los jueces –tanto provinciales como nacionales– deben, por imperativo constitucional, controlar la constitucionalidad de las normas. Agrega Ruffa: “La jurisprudencia reseñada ha limitado las facultades locales para establecer la forma en que se organiza y funciona el poder judicial y específicamente el control de constitucionalidad. Por lo tanto, con ese límite, las provincias y la Ciudad pueden diseñar su control de constitucionalidad”.- - - - - - - - - - - -

-----La doctrina de la CSJN, emanada de los casos "Strada" y "Di Mascio", obliga a que el concepto de causa que sea instaurado en la Ciudad o las provincias deba, al menos, contener el utilizado en el ámbito federal, pero nunca viceversa. - - - - - - - - - - -

-----Es interesante destacar que Ruffa señala que la necesidad de una resolución judicial en forma urgente es difícilmente imaginable en casos donde no se busca la resolución de una controversia de intereses interpersonales, sino que simplemente se analiza la compatibilidad de dos normas generales en abstracto: “Sí parece plausible un caso en donde, a pesar de no ser la vía adecuada para el tratamiento de la cuestión, existan razones de urgencia tales que solicitar al justiciable que concurra por el medio procesal adecuado implicaría una lesión de derechos tal que la solución menos dañina para el sistema sea dar curso a lo solicitado evitando, de ese modo, la denegación de justicia. Razones como esta inspiran doctrinas como aquella que sostiene que, en principio, los amparos deben ser tramitados en el lugar donde se presenten sin hacer lugar a cuestiones relativas a la competencia de los tribunales. Más allá de lo compartible que sea la postura relatada, los argumentos en que se funda no alteran las conclusiones antes expuestas. Si, en un caso extremo, alguien debidamente legitimado planteara ante el TSJ una acción titulada como acción declarativa de inconstitucionalidad y no existiera la posibilidad de que dicha causa sea reintentada por el medio procesal adecuado, que el Tribunal Superior trate su pretensión parecería un accionar posible e, incluso, aconsejable a los fines de evitar la denegación de justicia. Si en el marco de ese proceso existiera una cuestión federal y se cumpliera con el resto de los requisitos del recurso extraordinario, la posibilidad de intervención de la CSJN estaría justificada. Empero, no es menos cierto que dicho procedimiento no podría ser calificado como una acción de las del art. 113, inc. 2 CCBA sino más bien como un amparo o algún otro proceso urgente. Dicha línea argumental no viene a sostener que el recurso debe ser procedente, sino, más bien, a evitar la producción de resultados disvaliosos por la dilación que podría producir la falta de resolución a tiempo por parte de los tribunales; argumentación que es aplicable a innumerable cantidad de casos. Incluso, ese mismo argumento podría utilizarse para justificar, por ejemplo, que la CSJN dé trámite a una acción similar planteada directamente ante ella. Cuando se desarrollan esta clase de ideas, nunca debe omitirse sopesar cuáles son las razones que inspiran asignaciones de competencias en cada caso. No es lo mismo desplazar la competencia por cuestión de la materia de jueces de la misma jurisdicción (distinción que se basa principalmente en razones de especialidad y de organización del servicio de justicia) que desplazar la competencia entre jueces de distintos estados (por ejemplo, local y federal o entre dos jurisdicciones locales distintas), debido a que esta última asignación de competencia se basa en fines mucho más trascendentales que se relacionan con el sistema republicano de gobierno, la división de poderes y demás principios básicos de nuestra Constitución Nacional”. - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----En el derecho público provincial rionegrino todos los jueces se encuentran a cargo del control de constitucionalidad, siguiendo el modelo estadounidense, concluyo que ninguna razón clara de urgencia se manifiesta como relevante para ser considerada en autos de tal modo de habilitar la competencia originaria de este Cuerpo, además de lo ya argumentado sobre la cuestión institucional.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Que para el caso a resolver coincido con el voto del Dr. Alberto I. BALLADINI en cuanto existiendo reconocida la facultad del interesado para ocurrir a la jurisdicción ordinaria en defensa de los derechos que estima afectados, corresponde expedirse este Tribunal en el sentido de declarar extinguida la competencia originaria del Superior Tribunal, atento el carácter extraordinario y excepcional de ésta. - - - - - - - - - - - - -

------Ello es así, por cuanto no puede sin más invocarse esta competencia originaria y especial del Superior Tribunal de Justicia para conocer en el control de constitucional del harto complejo de normas expuesto previamente, con el grado de generalidad e imprecisión expuestas en la demanda, a la luz de los fundamentos expuestos en el fallo correspondiente a las actuaciones "PALACIO, LUIS ALBERTO S/ ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD" (Expte. N° 21752/06-STJ-), oportunidad en la que se señaló la inconveniencia de tratar en esta sede la demanda de inconstitucionalidad de normas provinciales luego de transcurridos plazos muy extensos de vigencia, inclusive de años, tal como el caso de autos; excediéndose un plazo razonable de cuestionamiento en los términos del art. 795 del CPCyC., atento la excepcionalidad prevista para tal competencia; y ante normas que han sido ejecutadas en un amplio transcurso del tiempo, y que racionalmente condicionan una tan genérica y poco fundada pretensión revisora en orden a la constitucionalidad, que “prima facie” se presenta tardía en cuanto excede un plazo razonable de cuestionamiento por el devenir de la misma actividad del Estado, la gestión política de la Administración y la propia periódica renovación de autoridades de sus instituciones representativas.--

-----En el caso de autos estamos en presencia de un planteo al que es enteramente aplicable tales consideraciones, puesto que recae en un amplio complejo normativo con vigencia a partir del año 1961; y en el que la abstracción de los fundamentos expuestos en la demanda son de tal generalidad que resulta de aplicación el principio reseñado, debiendo ser tramitado en el respectivo juicio de conocimiento.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Que además, en ese juicio de conocimiento cabrá expedirse respecto no sólo a la efectiva preexistencia de la ocupación que se alega, atento que no surge “prima facie” cuál es la vinculación de quienes dicen integrar la comunidad argumentando integrar un “Pueblo Nación Mapuche” (cf. fs.5) y los derechos que pretenden hacer valer, sino también cabrá expedirse respecto a la competencia local para el tratamiento de las cuestiones propuestas en la demanda, atento invocarse normativa que incluye Convenios internacionales que inciden sobre el derecho federal.

-----En cuanto a lo primero, no puedo dejar pasar en alto que la Constitución Nacional, desde su presentación en el PREÁMBULO (“Nos los representantes del pueblo de la Nación Argentina…”) y en adelante (Art. 1.- “La Nación Argentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana federal…”) se refiere a una única Nación en el marco de la comunidad internacional de las naciones; y en un mismo sentido, la Constitución Provincial establece en su Artículo 1º, que “La Provincia de Río Negro, en ejercicio de su autonomía y como parte integrante de la Nación Argentina, se dicta su Constitución y organiza sus instituciones bajo el sistema republicano y democrático de gobierno, según los principios, derechos, deberes y garantías consignados en la Constitución Nacional”. - - - - - - -----Es destacable lo expresado en “Los Derechos de las Poblaciones Indígenas y la Labor del Juez” (“Iudicium et Vita”, Jurisprudencia de América Latina en Derechos Humanos”, Julio 1998, Nº6, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Comisión de la Unión Europea) en cuanto el Convenio de la OIT Nº 169, prefiere la denominación “pueblo” antes que “población”, utilizada en el Convenio 107, siendo que ese uso debió ser aclarado en el primer artículo al indicar que “…el término “pueblos” en este Convenio no deberá interpretarse en el sentido de que tenga implicación alguna en lo que atañe a los derechos que pueda conferírsele a dicho término en el derecho internacional”. Esta expresa salvedad, a no dudarlo, permitió la aceptación y luego la ratificación del Convenio, que, de otra forma, habría sido interpretado como una reivindicación territorial contraria a la integridad de los Estados.- - - - - --

-----Siguiendo la definición aportada por el Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, y la Enciclopedia Jurídica OMEBA, Tomo XX, el concepto de Nación es impreciso puesto que existen naciones en las que se hablan distintos idiomas, dándose el caso también de otras diversas que hablan el mismo idioma. Lo mismo ocurre con la unidad de religión o de origen étnico, porque hay muchas naciones que se encuentran integradas con miembros de diferentes religiones y etnias. Tampoco el territorio puede ser considerado como el elemento que mejor caracteriza a la nación porque pueden existir naciones despojadas de territorio. En el lenguaje constitucional, es frecuente el uso indistinto entre los conceptos Nación y Estado, el primero impregnado de elementos sociológicos, históricos y de carácter subjetivo, mientras que el segundo es de naturaleza eminentemente jurídica. En la Constitución Nacional, tal cual señaláramos, aparece frecuentemente la palabra Nación para referirse propiamente al Estado. Una definición bastante útil y precisa de la palabra Nación la aporta Carlos Sánchez Viamonte, al decir: “Al referirnos a esos grandes grupos sociales, podemos emplear la palabra Nación si ofrecen continuidad histórica, sin han existido como un todo orgánico fácil de distinguir de los demás, si poseen modalidades o particularidades que le son inherentes y si, a través del tiempo se pueden seguir las vicisitudes de su existencia. Pueden estos grupos sociales tener diversidad de razas, de religiones y de idiomas, pero si se hallan unidos por el pasado, solidarizados en el presente y proyectados al futuro en una acción común, constituyen naciones, es decir, tienen una personalidad o nacionalidad propia” (“Manual de D. Constitucional”, Ed. Kapeluz, Bs. As. 1956, p.61).- - - - - ----Respecto a lo segundo y las implicancias federales de la cuestión, el Convenio de la OIT Nº 169, sobre pueblos indígenas y tribales, de 1989 alude en diversos artículos a la tierra ocupada o utilizada por estos pueblos. Así, el Artículo 7,1. establece que los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera. En el artículo 13,1. se dispone que los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación. Se agrega que la utilización del término tierras debe incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera. Por el Artículo 14,1. se establece que deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Además, en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deberá prestarse particular atención a la situación de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes. Y continúa: “2. Los gobiernos deberán tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión. 3. Deberán instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema jurídico nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesados. Artículo 15,1. Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos. Por otra parte, el Artículo 17,1. indica que deberán respetarse las modalidades de transmisión de los derechos sobre la tierra entre los miembros de los pueblos interesados establecidas por dichos pueblos. 2. Deberá consultarse a los pueblos interesados siempre que se considere su capacidad de enajenar sus tierras o de transmitir de otra forma sus derechos sobre estas tierras fuera de su comunidad. 3. Deberá impedirse que personas extrañas a esos pueblos puedan aprovecharse de las costumbres de esos pueblos o de su desconocimiento de las leyes por parte de sus miembros para arrogarse la propiedad, la posesión o el uso de las tierras pertenecientes a ellos. Artículo 18 La ley deberá prever sanciones apropiadas contra toda intrusión no autorizada en las tierras de los pueblos interesados o todo uso no autorizado de las mismas por personas ajenas a ellos, y los gobiernos deberán tomar medidas para impedir tales infracciones. Artículo 19 Los programas agrarios nacionales deberán garantizar a los pueblos interesados condiciones equivalentes a las que disfruten otros sectores de la población, a los efectos de: a) la asignación de tierras adicionales a dichos pueblos cuando las tierras de que dispongan sean insuficientes para garantizarles los elementos de una existencia normal o para hacer frente a su posible crecimiento numérico; b) el otorgamiento de los medios necesarios para el desarrollo de las tierras que dichos pueblos ya poseen”.-

-----Por su parte, y como señala Rolando E.Gialdino, la Convención Americana de Derechos Humanos prevé que “todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley” (art. 24). Los Estados deben hacer respetar esta premisa. Empero en muchos casos la igualdad de trato de las mayorías y minorías, cuya situación y requerimientos son diferentes, pueden producir una desigualdad fáctica (Advisory opinión, 6/4/1935, serie A7B 64, p.17; cf. “El rescate de la diferencia. Las comunidades indígenas en la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, Rolando E.Gialdino, J.A., fascículo 10, 6-09-2006, Ed. Lexis Nexis). - - - - - - - - - - - - - - - - -----Los tratados de derechos humanos “son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales, advierte la Corte (“Awas Tinghi”, 146 “Yakye Axa”, 125). Otra razón apuntada por Gialdino es el derecho a la diferencia existencial como corolario de la igualdad esencial, del principio de la dignidad humana se sigue una obligación de respeto para todas las personas privadas, que deberán respetar la dignidad de los otros, una de cuyas manifestaciones son las opciones de vida de estro realicen en términos de diferencia existencial.- - - - - - - - - - - - - - -

-----En cuanto al tema específico de los procesos que se vinculan con derechos que atañen a las comunidades, como por ejemplo para delimitar, demarcar o reclamar titularidad de tierras, es insuficiente que exista una normativa nacional que reconozca y proteja por ejemplo dicha propiedad comunitaria, pues es preciso –además- que esté “claramente regulado” el proceso en la legislación nacional, o más aún se requiere la existencia de un proceso específica que atienda a las características particulares de este tipo de casos (“Mayagna”, 123/124).- - - - - - - - - - - -----El derecho de las comunidades originarias a la propiedad de las tierras ancestrales es susceptible , dado el material que proporcionan nuestros antecedentes, de ser explorado en seis aspectos: el derecho ala propiedad comunitaria, la relevancia de la posesión de las tierras, los límites temporales a la reivindicación de éstas, las tensiones que este derecho pueda producir con el derecho de propiedad de los “particulares”, los supuestos de reivindicación imposible y finalmente la obligación estatal de respeto a la propiedad comunitaria. (cf. “El rescate de la diferencia. Las comunidades indígenas en la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, Rolando E.Gialdino, J.A., fascículo 10, 6-09-2006, Ed. Lexis Nexis).- - - -----El derecho a recuperar las tierras ancestrales ha quedado esclarecido desde el marco normativo internacional y la interpretación que de él ha realizado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, rescatando la diversidad, el derecho a la diferencia existencial, la riqueza de la pluralidad y también a realizado no pocos repudios a la uniformidad avasallante, a la monotonía o monotonía cultural, al prejuicio, a la discriminación encabalgada en desdén o prepotencia.- - - - - - - - - - - - - - - -----La enseñanza del mayor tribunal de derechos humanos de nuestra América abarca muchas cosas, según lo entendemos. Y para comprenderlo enteramente es menos necesario aguzar la vista que abrir los brazos. ¿Para qué? Para hacer lo mejor que hacemos con los brazos, abrazar. ¿A quién? Al prójimo, que igual en esencia y dignidad a quien sea –pues en esto, como dijera Machado, nadie es más que nadie-, tiene derecho a que sea respetada su identidad y diferencia en la existencia, con toda su vastedad y hondura(cf. “El rescate de la diferencia. Las comunidades indígenas en la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, Rolando E.Gialdino, J.A., fascículo 10, 6-09-2006, Ed. Lexis Nexis).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----No me es ajeno ni dejo de apreciar que en el día martes 30 de agosto del 2005, en la ciudad de Posadas, provincia de Misiones, en el Foro Nacional de los Derechos de los Pueblos Indígenas en la Política Pública (Ministerio de Desarrollo Social, Instituto Nacional de Asuntos Indígenas), habiéndose revisado y aprobado el producto del trabajo realizado en los siete Foros Regionales del año 2004, se declaró de carácter parlamentario “EL FORO NACIONAL”, encontrándose constituidas las Autoridades Originarias de los Pueblos Indígenas, enmarcado dentro de los Derechos Indígenas. En dicha oportunidad se procedió por acuerdo unánime, elevar determinadas “Demandas y Propuestas de Acción al Estado Argentino”. Entre ellas se encuentra la siguiente: “1 - La cuestión de conflictos jurídicos sobre tierra – territorios, así como todos los temas referidos al derecho de los Pueblos Indígenas, debe ser de competencia federal en los términos del Convenio 169 de la OIT - Ley 24071. Esto permite unificar el derecho y el ejercicio del derecho indígena, cumpliendo el Estado Nacional con los deberes que le indica la Constitución Nacional. De otra manera Nación no solo incumple sus obligaciones jurídicas, sino que deja librado a los Pueblos Indígenas a la impunidad que hoy las provincias aplican sobre nuestras vidas y territorios (cf. www.cumbrecontinentalindigena. org/ Acciones_al_Estado.doc).- - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----En consonancia con lo expuesto, también debe ser tenido en cuenta la sanción de la ley federal Nº26.160, que declara la emergencia en materia de posesión y propiedad de las tierras que tradicionalmente ocupan las comunidades indígenas originarias del país, cuya personería jurídica haya sido inscripta en el Registro Nacional de Comunidades Indígenas u organismo provincial competente, o aquellas preexistentes, por el término de cuatro años. Esto demuestra cabalmente -en consonancia con la jurisprudencia de la CIDDHH- que la normativa de la Constitución nacional requiere el dictado de una ley que precise la forma y el ejercicio de los derechos y de las pretensiones, y también legisle sobre las distintas alternativas que puedan presentarse en cada caso concreto sea por aplicación del Convenio 169 de la OIT o de otras normas legales implicadas, remitiéndonos a los fundamentos de esta ley, que compartimos, se advierte claramente que se trata de una cuestión muy compleja y de difícil resolución y que la tarea de los legisladores no puede ser sustituida por los jueces. Más allá de que aspectos puntuales que tengan fundamento en el derecho público provincial e incluso por ser preexistentes deban ser aplicados para la resolución de los litigios, y así se puedan tomar medidas particulares o resolver conflictos específicamente reglados o urgentes. En síntesis, una alegación de convenios internacionales, de cláusulas constitucionales, sin leyes que reglamenten específicamente cómo se resuelven los conflictos de posesión, propiedad, sin alterar las estructuras esenciales de la Nación y del Estado, incluida el capítulo de protección de los derechos consuetudinarios, ambientales y humanos, escapa notoriamente al marco de una acción de inconstitucionalidad ya que la acción entablada en el fondo persigue una "reivindicación conglobante" ya que tiene una definición cultural y espiritual que incluye a los que no ocupan actualmente el territorio denunciado como históricamente pertenecientes a la parte actora. Opinar sobre los tópicos concretos de la demanda es tarea propia de la jurisdicción ordinaria, ya que como he explicado, a mi criterio no hay ninguna cuestión institucional que amerite excepción que habilite esta vía ante el STJ y por el contrario, la única cuestión institucional sería la de inconstitucionalidad por omisión por no dictar la norma que reglamente y torne operativo estos derechos, en una competencia que no se encuentra aún definida, y que deberá se delineada por la legislación a dictarse, tanto nacional como provincial.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----En última instancia el Poder Legislativo nacional, al resolver como lo hizo dictando la ley de prórroga de cuatro años que mencionáramos, está de alguna manera confirmando esta adjudicación de competencia para la realización de los derechos establecidos en el inc. 17 del art.75 de la Constitución Nacional, ya que la misma norma constitucional deja a salvo que “las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones”. De todas maneras, a nuestro modo de razonar el inc. 17 citado no puede dejar de interpretarse armónicamente con el inciso 18, la cláusula del progreso general de país, y el inc. 19 referido específicamente al desarrollo humano, mas la trasabilidad del derecho ambiental, única manera de conjugar el dictado de leyes por parte del Estado nacional y los estados provinciales, lo que vuelve a remitir a una tarea que deben cumplir los otros poderes del Estado y no el Poder Judicial. Es decir, se trata de leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre creación y circulación de las obras del autor, etc.- A modo de síntesis, no se trata solamente de cumplir con el inc. 17 reconociendo la diferencia, sino integrando el plexo de derechos de segunda o tercera generación que están consagrados en los demás incisos citados de la Constitución Nacional y en la parte Dogmática. Fácil será descubrir que la cuestión excede largamente la cuestión patrimonial o lo que nosotros definimos como reivindicación conglobante. Definimos como "reivindicación conglobante" la acción por la cual los legitimados Pueblos Indígenas, pretenden el reconocimiento de la propiedad ancestral acreditando los extremos de su procedibilidad y además la sujeción a un sistema cultural, espiritual y organizacional, que continúan ejerciendo bajo el paradigma de comunidad diferente. Es decir, la que se asienta no solamente en la personería jurídica del Lof Leufuche, sino también en lo que se ha alegado largamente a través de la acción de inconstitucionalidad por sus notas, como la acción por y a través de la lengua Mapuche (Mapudungun). En tal sentido, se ha dicho que primero el uso de la raíz mapuche Lof, como “comunidad“ en un documento destinado al Estado Nacional Argentino, institucionaliza discursivamente una decisión y una actitud política particular: negociar, pero desde la igualdad y el reconocimiento de la diferencia (ver in extenso: “El Pueblo Mapuche, Poética de pertenencia y devenir”, Lucia Golluscio, ed. Biblos, p. 218-229), no desde la Nación Mapuche.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Y aún cuando se pretendieran otras implicancias a partir de este marco interpretativo creado por la palabra LOF, ninguna de ella alcanzaría para conmover los fundamentos de la Convención 169 de la OIT en orden a entenderlos como parte de la Nación argentina y no como una nación autónoma, ya que respecto a los territorios no autónomos rigen las normas de los arts. 73 y 74 de la Carta de las Naciones Unidas (descolonización), ver Marcelo Delpech, “Carta de las Naciones Unidas, Anotada”, ed. Zavalía, p.95/97. Es decir, que no puede existir confusión alguna.- - - -

-----Ahora debemos destacar también que el constituyente rionegrino se ocupó expresamente de esta problemática con anterioridad a la reforma de la Constitución Nacional de 1994. A mi entender la Constitución de Río Negro se inscribe en el concepto que expresé anteriormente de reivindicación conglobante, en los términos del artículo 42 de la C. Provincial que se transcribe: “El Estado reconoce al indígena rionegrino como signo testimonial y de continuidad de la cultura aborigen preexistente, contributiva de la identidad e idiosincrasia provincial. Establece las normas que afianzan su efectiva incorporación a la vida regional y nacional, y le garantiza el ejercicio de la igualdad en los derechos y deberes. Asegura el disfrute, desarrollo y transmisión de su cultura, promueve la propiedad inmediata de la tierra que posee, los beneficios de la solidaridad social y económica para el desarrollo individual y de su comunidad, y respeta el derecho que le asiste a organizarse”. -----Fácil será descubrir de la lectura de este artículo que lo relativo a la propiedad es solamente uno de los múltiples elementos que se reivindica. Y para ser concretos, la Constitución “promueve la propiedad inmediata de la tierra que posee” con lo que queda bien delimitado y preciso que el campo de acción operativo que se habilita es el que no merece ningún tipo de discusión en orden a la posesión y el ejercicio de los derechos derivados de esa posesión ancestral. En nuestra postura, compartimos lo señalado por el Dr. Roberto Punte, en ED T.161, p.889 y ss., en el sentido de que es necesario una ley que regule el acceso a las propiedades amparadas por el art.75 inc. 17 de la C. Nacional y en consecuencia, presupone por parte del Estado el control de la operatividad de esta cláusula constitucional en el sentido de que efectivamente se concreten los cambios y objetivos allí pergeñados, sobre todo teniendo en cuenta las facultades concurrentes de la Nación y de las Provincias en la temática que nos ocupa (op.cit., p. 154, 167, 183, 191 in fine; cf. actuaciones caratuladas: "LOF, CASIANO c/PROVINCIA ..." (Expte. N° 20610/05-STJ-). Mas no así de las situaciones que como las que aquí se presentan que se reconocen expresamente que por distintos actos jurídicos el Estado provincial y municipal se ha procedido a transferir dominialmente en sucesivas etapas gran parte de los que supuestamente integrarían la comunidad Lof Leufuche, ya que no poseen las tierras, no ocupan el lugar, sino que por el contrario, residen algunas familias en el ámbito urbano. Todo esto es demostrativo que la acción de inconstitucionalidad intentada es absolutamente inidónea para pretender resolver cuestiones como las que surgen del escrito de demanda de fs.4/20 vta.- Además de esta argumentación, debemos recordar que la Provincia de Río Negro en su art. 9º ha definido expresamente los límites históricos fijados por la ley nacional 1532, ratificado por la Ley 14408 “abarcando además el subsuelo, el mar argentino adyacente y su lecho, y el espacio aéreo correspondiente”, en su art. 10 ha reivindicado su pertenencia a la región patagónica, en el 12 inc.8º se ha reservado el derecho de celebrar un nuevo pacto federal “por no haber intervenido en el tratado del 31 de enero de 1831, ni en la sanción de la Constitución Nacional”, y que el ejercicio de esta potestades conllevaría necesariamente, en caso como el tratado en autos, donde se denuncia una posesión de mas de 100 años, que el Estado Nacional sea parte en la controversia si se acreditan los extremos de una posesión ancestral o un despojo de los territorios de los pueblos originarios. En las disposiciones transitorias (arts.8 y 9) se reglamenta y amplía el ejercicio de estas reivindicaciones provinciales, a los que remitimos por brevedad. Pero en el art.21 de las disposiciones complementarias y transitorias del Régimen Municipal se dice expresamente que el Poder Ejecutivo “regularizará la situación jurídica del conjunto de las tierras fiscales rurales en un plazo no mayor de 6 años a partir de la fecha de sanción de la presente Constitución, vencido ese plazo, las tierras fiscales no regularizadas pasarán al dominio del Municipio que correspondan”. Fácil será de advertir entonces que la aparición del Municipio con la personalidad jurídica del art.225 de la C. Provincial (plena autonomía) obliga a tenerlos como parte necesaria en todos los conflictos que se vinculen con tierras fiscales ya que no se ha distinguido la cuestión vinculada a las tierras ocupadas por los indígenas, sino en el último párrafo de dicho artículo se dice “se priorizará la titularización del las tierras ocupadas por los indígenas, comunidades o familias que las trabajan, sin perjuicio de las nuevas extensiones que se les asignen", con lo que desde una interpretación hermenéutica de la C. Provincial es evidente que la garantía del art. 42 es operativa cuando no hay discusión sobre la posesión de la tierra o cuando se demuestra acabadamente que son ocupadas por los indígenas o trabajadas por ellos. Como vemos en síntesis, la aparición en el campo de litigio de dos sujetos de legitimación pasiva necesarias (la Nación Argentina y el Municipio de General Roca) impiden resolver por esta vía cuestiones que precisamente por comprometer el patrimonio nacional, provincial y municipal exceden la competencia originaria establecida por el art. 207 inc. de la C. Provincial, sin desconocer las cuestiones federales implicadas.- - - - - - -

MI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----A la segunda cuestión el señor Juez doctor Alberto I. BALLADINI dijo: - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Por lo dicho al tratar la primera cuestión, ello hace que, existiendo reconocida la facultad del interesado para ocurrir a la jurisdicción ordinaria en defensa de los derechos patrimoniales que estime afectados, corresponde expedirse este Tribunal en el caso, en el sentido de declarar extinguida la competencia originaria del Superior Tribunal, atento el carácter excepcional de ésta.Sin costas.- MI VOTO.- - - - - - - - - - - - -----A la misma cuestión el señor Juez doctor Luis LUTZ dijo:- -----Reiterando que a mi entender puede comportar un apresuramiento aplicar para el caso el precedente “PALACIO” y sin desistir de mi adscripción a esa linea de pensamiento en ese voto, pero excluyéndola por otros factores para la causa a resolución, propicio se declare la legitimación de la parte actora para demandar en los términos del art. 793 y ss. del C.P.C.Cm. y encuadrar la pretensión dentro de las excepciones del art. 795 de la misma Constitución, dando curso por competencia originaria al “juicio de inconstitucionalidad” corriendo traslado a la PROVINCIA DE RIO NEGRO, en las personas del Sr. Gobernador de la Provincia y al Sr. Fiscal de Estado de la Provincia y a la MUNICIPALIDAD DE GENERAL ROCA en la persona del Sr. Intendente Municipal a los fines que hagan conocer su posición y ejerzan el derecho de defensa.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----La exención de gastos causídicos debe tramitar por vía incidental.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----El caso federal y la reserva a recurrir a organismos internacionales ha de tenerse presente.- - - - - - - - - - - - -

-----Por ello, propongo al acuerdo: - - - - - - - - - - - - - - -

-----1.- DECLARAR la competencia originaria del S.T.J. para conocer en la acción de los arts. 793, ss. y cc. del C.P.C.Cm. interpuesta a fs. 4/20 de la COMUNIDAD MAPUCHE “LOF LEUFUCHE”, en virtud de tenerse por acreditados “prima facie” los extremos de excepción por trascendencia de la cuestión en aplicación del art. 795 de la misma ley ritual.- - - - - - - - - - - - - - - - -

-----2.- AGREGAR, con reserva en caja de seguridad, a la prueba instrumental acompañada.- Tener presente la restante prueba ofrecida.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----3.- ORDENAR abrir un incidente de exención de los gastos causídicos, el que tramitará conforme los arts. 78 y ss. del C.P.C.Cm.- Emplazar a los actores por cinco días para adjuntar copia y formalizar la presentación de rigor.- “Ad interim” conceder en forma provisoria el beneficio de litigar sin gastos en cuanto a la Tasa de Justicia, el Sellado de Actuación y la contribución de la Ley 2897.- - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----4.- TENER PRESENTE la reserva del caso federal y ante los organismos internacionales.- - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----5.- CORRER TRASLADO de la demanda por el plazo de treinta (30) días a la PROVINCIA DE RIO NEGRO y a la MUNICIPALIDAD DE GENERAL ROCA para que la contesten y ejerzan el derecho de defensa y demás acciones que hagan a sus derechos.- Notificar por cédula con entrega de copias de ley.- MI VOTO.- - - - - - - - - -

-----A la misma cuestión el señor Juez doctor Víctor Hugo SODERO NIEVAS dijo:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ------Atento los fundamentos expuestos al tratar la primera cuestión, con las particulares consideraciones que estimé necesario formular en el presente voto, adhiero a la propuesta del primer votante, doctor Alberto I. BALLADINI, en el sentido de que corresponde expedirse en el caso declarando extinguida la competencia originaria del Superior Tribunal sin perjuicio de la facultad del interesado para ocurrir a la jurisdicción ordinaria que considere competente. Sin Costas atento la naturaleza de la cuestión debatida. MI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Por ello:

EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICA DE LA PROVINCIA

R E S U E L V E:

Primero: Declarar extinguida la competencia originaria del Superior Tribunal, para conocer en la presente acción. Sin costas. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

Segundo: Regístrese, notifíquese y oportunamente, archívese.- - Fdo.:ALBERTO I. BALLADINI JUEZ LUIS LUTZ JUEZ EN DISIDENCIA VICTOR HUGO SODERO NIEVAS JUEZ ANTE MI:EZEQUIEL LOZADA SECRETARIOSUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA

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